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Articolo 1382 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Effetti della clausola penale

Dispositivo dell'art. 1382 Codice civile

La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento (1), uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione (2), ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (3).

La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno (4).

Note

(1) La penale opera in modo diverso a seconda che il danno sia dovuto all'inadempimento o al ritardo (v. 1383 c.c.).
(2) Normalmente la penale contempla l'obbligo di pagare una determinata somma.
(3) Se le parti convengono che sia risarcibile anche il danno ulteriore, il principio dell'onere della prova (2697 c.c.) torna ad operare normalmente, per cui tale danno ulteriore deve essere dimostrato dal creditore.
(4) Il creditore è esonerato dalla prova del danno (1223 c.c.) ma deve comunque dimostrare, o meglio allegare, l'inadempimento del debitore (v. 1218 c.c.). Inoltre, in base al combinato disposto della norma in esame e dell'art. 1229 del c.c., è nulla la clausola penale che abbia lo scopo di escludere la responsabilità debitoria per dolo o colpa grave.

Ratio Legis

La clausola penale ha la funzione, da un lato, di esonerare il creditore dall'onere di provare il danno da inadempimento, in quanto ne costituisce liquidazione anticipata e, dall'altro, di incentivare l'adempimento del debitore il quale conosce sin dall'inizio l'entità della prestazione cui è tenuto se inadempiente. A compensazione del fatto che il creditore è esonerato dall'onere di provare il danno, però, questi non può di regola ottenere risarcimento al pregiudizio ulteriore.

Brocardi

Quod a quoquam poenae nomine exactum est, id eidem restituere nemo cogitur
Stipulatio poenae

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

224 Per un ritorno al diritto romano (L. 41-42 D. 17, 2; L. 28 D. 19, 1) si è fatta riserva, a proposito della clausola penale, della possibilità di convenire il risarcimento del maggior danno (art. 248): non sempre, infatti, nello stipulare la penale si può prevedere esattamente l'importo del maggior danno, ed è opportuno lasciare all'uopo alle parti una maggiore autonomia, per evitare che la clausola penale fallisca al suo scopo, come avverrebbe se si impedisse in via assoluta il risarcimento di un danno superiore. Arbitri i contraenti di limitare questo risarcimento, dovranno imputare a se stessi e non alla norma il conseguimento eventuale di un danno minore.
Il progetto del 1936, all'art. 166 cpv., ammetteva il cumulo tra il credito principale e la penale quando questa era stata stipulata per il semplice ritardo o sotto forma di prestazione pecuniaria periodica: ho soppresso la previsione di quest'ultima ipotesi, che appare compresa nella prima (art. 248).

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

632 Il valore giuridico dato alla clausola penale dall'art. 1382 del c.c. è quello di limitare il danno, salvo che le parti non ne abbiano convenuto il risarcimento integrale. Nell'art. 1382 non si allude alla funzione coercitiva che alla clausola assegnava l'art. 1209 cod. civ. del 1865, perciò tale funzione è solo indirettamente esercitata dalla penale, mentre direttamente la coazione all'adempimento viene dall'obbligo di risarcire il danno, di cui la clausola agevola l'esecuzione: la agevola evitando la prova del danno (art. 1382, secondo comma). Il risarcimento del danno superiore all'importo della pena é consentito (se le parti lo hanno convenuto), per un avvicinamento al sIstema romanistico che, com'è noto, era contrario alla disposizione dell'art. 1230, secondo comma, cod. civ. del 1865. La penale non può esaurire sempre l'importo dei danni, perchè talvolta le parti non hanno, al momento del contratto, una nozione esatta della lesione patrimoniale che potrà derivare dall'inadempimento. Se la pena si fosse considerata limite legale del risarcimento, si sarebbe frustrato l'accennato scopo di indiretta coazione che essa spiega: e infatti, quando l'importo della pena fosse inferiore al danno da risarcire, il debitore non avrebbe in essa uno stimolo ad adempiere. Si è conferito al giudice il potere di ridurre la penale eccessiva, ossia sproporzionata all'interesse che ha il creditore all'adempimento (art. 1384 del c.c.). Tale disposizione, fondata sulla equità, mira a contenere l'autonomia dei contraenti, in modo da impedire che il risultato dell'accordo sia usuraio (cfr. anche l'art. 1526 del c.c., secondo comma).

Massime relative all'art. 1382 Codice civile

Cass. civ. n. 10046/2018

La clausola penale ha una causa distinta da quella del contratto cui afferisce, rispetto al quale assume una sua rilevanza contrattuale autonoma, anche se collegata e complementare, sicché, anche quando il contratto ha ad oggetto la costituzione di diritti reali, la sua efficacia si trasmette anche a vantaggio degli aventi causa della parte in favore della quale era stata originariamente approntata. (Nella specie la S.C. ha qualificato come clausola penale la prestazione accessoria di "facere" imposta al proprietario di un fondo gravato da una servitù, ritenendo che la stessa si trasferisca insieme alla servitù e si estingua se viene a cessare quest'ultima).

Cass. civ. n. 10441/2017

In ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento e di condanna al pagamento della penale, che sia stata pattuita dalle parti anche per il solo ritardo nell'adempimento, nella determinazione dell'importo della detta penale, non deve tenersi conto del periodo successivo alla notificazione della citazione contenente la domanda di risoluzione quando, al momento della proposizione di tale domanda, il ritardo sia già di non scarsa importanza avuto riguardo all'interesse del creditore, e, quindi, sussista il requisito richiesto per l'operatività del limite posto all'adempimento tardivo dall'art. 1453, ultimo comma, c.c.

Cass. civ. n. 12188/2016

In tema di clausola penale, il debitore è tenuto a corrispondere, a decorrere dal momento della domanda, anche gli interessi legali sull’importo convenzionalmente pattuito fra le parti, trattandosi di somma dovuta a titolo di risarcimento del danno per inadempimento contrattuale.

Cass. civ. n. 7180/2012

La pattuizione di una clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione, sia determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo connotato essenziale di tale clausola la sua connessione con l'inadempimento colpevole di una delle parti e non potendo, pertanto, essa configurarsi allorché sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata.

Cass. civ. n. 23706/2009

La clausola penale mira a determinare preventivamente il risarcimento dei danni soltanto in relazione alla ipotesi pattuita, che può consistere nel ritardo o nell'inadempimento; ne consegue che, ove sia stata stipulata per il semplice ritardo e si sia verificato l'inadempimento, essa non è operante nei confronti di questo secondo evento.

Cass. civ. n. 21587/2007

In assenza di richiesta di applicazione della clausola penale, non può di ufficio il giudice statuire su di essa, neanche a seguito della pronuncia di risoluzione del contratto, attesa la natura autonoma della domanda di pagamento della penale rispetto a quella di risoluzione contrattuale.

Cass. civ. n. 18195/2007

In tema di leasing traslativo, in caso di risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore il risarcimento del danno a favore del concedente può essere determinato anticipatamente, a norma dell'art. 1382 c.c., attraverso clausola penale, secondo una pattuizione che può comprendere la trattenuta delle rate versate, in quanto espressione dell'autonomia privata; il giudice peraltro, ai sensi dell'art. 1384 c.c., può ridurre equamente ed anche d'ufficio la prestazione assunta, in caso di manifesta eccessività della penale ovvero tenuto conto dell'entità dell'adempimento dell'obbligazione principale.

Cass. civ. n. 24299/2006

La condizione risolutiva, in quanto prescinde dalla colpa dell'inadempimento, è compatibile con la previsione di una penale, giacché le parti possono stabilire che la condizione sia posta nell'esclusivo interesse di uno soltanto dei contraenti, occorrendo al riguardo una espressa clausola (o quanto meno una serie di elementi idonei ad indurre il convincimento che l'altra parte non abbia alcun interesse); pertanto, la parte, nel cui interesse è posta la condizione, ha facoltà di rinunziarvi sia prima che dopo l'avveramento o il non avveramento di essa, senza che, comunque, l'altra parte possa ostacolarne la volontà.

Cass. civ. n. 18779/2005

Stante la natura accessoria della clausola penale rispetto al contratto che la prevede, l'obbligo che da essa deriva non può sussistere autonomamente rispetto all'obbligazione principale; ne consegue che, se il debitore è liberato dall'obbligo di adempimento della prestazione per prescrizione del diritto del creditore a riceverla, quest'ultimo perde anche il diritto alla prestazione risarcitoria prevista in caso di mancato adempimento del predetto obbligo.

Cass. civ. n. 15371/2005

La clausola penale, quando è prevista la risarcibilità del danno ulteriore, costituisce solo una liquidazione anticipata del danno destinata a rimanere assorbita, nel caso di prova di ulteriori e maggiori danni, nella liquidazione complessiva di questi. Ne consegue che, qualora la parte adempiente non voglia limitare la propria richiesta alla penale pattuita, ma intenda richiedere la liquidazione del danno subito, deve dimostrarne l'effettiva entità, non potendo altrimenti risultare provato il danno «ulteriore» cioè superiore all'entità della penale.

Cass. civ. n. 11748/2003

In tema di clausola penale, (in relazione alla quale trova applicazione la disciplina generale delle obbligazioni), la responsabilità del debitore è esclusa non solo nel caso in cui l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione derivi da causa a lui non imputabile ma anche quando, in virtù dell'exceptio inadimpleti contractus, esso sia determinato dall'inadempimento della controparte.

Cass. civ. n. 625/2003

La condanna della parte inadempiente al pagamento della penale convenuta non presuppone necessariamente una pronuncia di risoluzione del contratto.

Cass. civ. n. 16492/2002

In ossequio al principio dell'autonomia contrattuale, le parti hanno facoltà di predeterminare con una clausola penale l'entità del risarcimento sia per l'ipotesi di inadempimento, sia per quella di ritardo nell'adempimento, nonché, cumulativamente, per entrambe, con la conseguenza che l'effetto proprio della clausola de qua (e cioè quello di limitare l'onere del risarcimento dei danni alla misura predeterminata dalle parti) non può operare se non con riferimento all'ipotesi prevista dalle stesse parti, sicché, ove la penale sia stata pattuita solo in funzione dell'inadempimento ed il creditore, interessato a conseguire (anche tardivamente) la prestazione dovuta, insti (come nella specie) per l'adempimento, legittimamente egli può domandare anche il risarcimento dei danni da ritardo, di talchè la relativa liquidazione non dovrà necessariamente essere contenuta nei limiti predeterminati dalle parti con la clausola penale, dovendo per converso essere operata secondo i normali criteri di liquidazione.

Cass. civ. n. 9532/2000

In materia di clausola penale, non è consentito al giudice di dare rilievo alla scarsa importanza dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento per escludere il diritto alla prestazione della penale, essendo l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento, quale che sia la sua importanza, condizione sufficiente a far sorgere tale diritto.

Cass. civ. n. 2941/1999

In caso di inadempimento di contratto preliminare, il giudice ben può, in assenza di domanda di risoluzione del contratto, condannare la parte inadempiente al pagamento della penale convenuta, senza pronunciare la risoluzione. La somma dovuta a tale titolo, nella sua funzione di liquidazione preventiva, convenzionale e forfettaria dei danni derivanti dall'inadempimento, costituisce debito di valuta, ed è, pertanto, insuscettibile di rivalutazione. Del pari insensibile al fenomeno della svalutazione monetaria, in quanto debito di valuta e non di valore, è l'obbligo del promittente venditore di restituire la somma ricevuta a titolo di prezzo.

Cass. civ. n. 771/1997

La richiesta di applicazione di una clausola penale contrattualmente prevista per il caso di inadempimento (richiesta senza la quale il giudice che pronunzi la risoluzione del contratto non può statuire sull'applicazione della clausola) non può considerarsi implicitamente contenuta nella domanda di risoluzione del contratto per inadempimento ovvero in quella di risarcimento del danno, stante l'indipendenza di tali domande da quella di pagamento della penale, la quale si configura come autonoma sia rispetto all'inadempimento (potendo trovare applicazione tanto in ipotesi di domanda di risoluzione del contratto quando in quella in cui venga proposta domanda di esecuzione coatta dello stesso) sia rispetto al danno (atteso che la penale può essere prevista anche in assenza di un concreto pregiudizio economico).

Cass. civ. n. 6356/1996

La clausola penale, quando è prevista la risarcibilità del danno ulteriore, costituisce solo una liquidazione anticipata del danno destinata a rimanere assorbita, nel caso di prova di ulteriori e maggiori danni, nella liquidazione complessiva di questi.

Cass. civ. n. 6298/1996

È legittima la clausola penale con cui le parti, nell'esercizio della libertà di autodeterminazione patrimoniale loro riconosciuta dall'ordinamento (art. 1322 codice civile), fissino, per il mero ritardo nell'adempimento, gli interessi in misura inferiore a quella legale, non restando pregiudicato, nel caso in cui l'inadempimento divenga definito, il diritto del creditore al risarcimento del danno ulteriore e diverso da quello convenzionalmente coperto dalla penale ovvero il diritto a chiedere la risoluzione del contratto (quando vi sia un termine essenziale o quando il ritardo ecceda i limiti normali di tollerabilità).

Cass. civ. n. 4126/1995

La clausola penale (art. 1382 c.c.) ha lo scopo di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita e, qualora questa consista nell'obbligazione di pagare una somma di denaro predeterminata, il relativo debito è di valuta — non già di valore —, non incidendo su di esso la svalutazione monetaria sopravvenuta, salva l'applicabilità, ove ne ricorrano le condizioni, dell'art. 1224, secondo comma, c.c.

Cass. civ. n. 3033/1995

La penale, quando non sia stata prevista dalle parti anche per il semplice ritardo, può essere applicata solo per un inadempimento a cui sia seguita la risoluzione del, contratto e, nel caso in cui il creditore abbia dovuto — perché l'inadempimento era di scarsa importanza e tale da non giustificare la risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1455 c.c. — o voluto — per la sua autonoma determinazione — accertare la prestazione tardiva, non preclude, quindi, la liquidazione del danno conseguente al ritardo secondo i criteri indicati dall'art. 1223 c.c.

Cass. civ. n. 12013/1993

La clausola penale con cui le parti, nell'esercizio della libertà di autodeterminazione patrimoniale loro riconosciuta dall'ordinamento, fissino la misura degli interessi moratori al di sotto di quella legale, non è affetta da nullità per contrarietà all'ordine pubblico economico, purché per effetto della clausola il risarcimento preconcordato del danno non si riveli a tal punto irrisorio da escludere o limitare la responsabilità del debitore in caso di dolo o colpa grave.

La clausola penale, conflgurando atta liquidazione preventiva e omnicomprensiva del danno da inadempimento, concordata al fine di esonerare il creditore dalla prova della sussistenza e dell'ammontare del danno stesso, è sempre suscettibile di deroga, sia in senso quantitativo, che in senso qualitativo, per cui è configurabile un patto circa l'ulteriore risarcibilità di un determinato tipo di danno, non compreso nella penale e quindi in aggiunta alla stessa, ma è a tal fine indispensabile una esplicita pattuizione.

Cass. civ. n. 7603/1991

Poiché la pattuizione della clausola penale, a norma dell'art. 1382 c.c., ha l'effetto di limitare la risarcibilità del danno nascente dall'inadempimento, ove non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore, non può essere pronunciata la condanna del debitore inadempiente anche al risarcimento del maggior danno da svalutazione monetaria ex art. 1224 c.c.

Cass. civ. n. 6561/1991

La clausola penale è un patto accessorio del contratto con funzione sia di coercizione all'adempimento sia di predeterminazione della misura del risarcimento in caso di inadempimento. Essa, pertanto, a norma dell'art. 1453 comma primo c.c. trova applicazione sia nell'ipotesi che il contraente chieda la risoluzione del contratto sia in quella che egli proponga domanda volta a conseguire l'esecuzione coatta del negozio e vale unicamente come liquidazione convenzionale del danno fissata antecedentemente dalle parti. Diversa funzione va invece riconosciuta alla caparra penitenziale o pena del recesso disciplinata dall'art. 1386 c.c. quale corrispettivo del diritto di recesso pattiziamente consentito.

Cass. civ. n. 595/1989

La clausola penale, la quale costituisce una pattuizione accessoria diretta a rafforzare il vincolo contrattuale mediante una concordata e preventiva liquidazione del danno, può essere stipulata per il caso di inadempimento definitivo ovvero per il solo ritardo nell'adempimento, e in quest'ultima ipotesi, ove il creditore agisca per il pagamento della penale deducendo il ritardo nell'inadempimento, permane l'obbligazione di adempiere gravante sul debitore, con la conseguenza che quest'ultimo, se il suo inadempimento diviene definitivo, è tenuto a risarcire al creditore il danno ulteriore diverso da quello convenzionalmente coperto dalla penale.

Cass. civ. n. 5305/1984

La clausola penale è una pattuizione accessoria del contratto convenuta dalle parti per rafforzare, da un lato, il vincolo contrattuale e per stabilire, dall'altro, preventivamente, una determinata sanzione per il caso di inadempienza o di ritardo nell'adempimento, con l'effetto di limitare alla prestazione prevista il risarcimento del danno indipendentemente dalla prova dell'effettivo pregiudizio economico verificatosi.

Cass. civ. n. 4603/1984

Connotato essenziale della clausola penale è la sua connessione con l'inadempimento colpevole di una delle parti e pertanto essa non è configurabile allorché sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata. Una siffatta pattuizione costituisce una condizione o clausola atipica che può essere introdotta dall'autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale.

Cass. civ. n. 2601/1983

L'obbligo del debitore inadempiente di corrispondere gli interessi non resta escluso per il caso in cui sia prevista una penale, ove questa sia stata pattuita per ristorare il creditore del solo danno derivante dall'inadempimento, e non anche degli effetti del ritardo nell'adempimento.

Cass. civ. n. 590/1982

La pattuizione di una clausola penale è compatibile con la previsione di un termine non essenziale, in conseguenza della diversa funzione ed operatività nel rapporto contrattuale, poiché, mentre il termine (di adempimento) riguarda il tempus in cui l'obbligazione deve essere adempiuta, cioè l'attualità del dover adempiere, la clausola penale si configura solo come un mezzo rafforzativo del vincolo contrattuale sul diverso e successivo piano degli effetti dell'eventuale inadempimento e concreta una concordata liquidazione anticipata del danno derivatone, indipendentemente dalla prova della sua concreta esistenza, senza che la previsione di tale clausola sia collegata automaticamente al carattere necessariamente essenziale del termine previsto in contratto, in quanto sia l'art. 1382 c.c., che il successivo art. 1385 si limitano a collegare gli effetti delle clausole rispettivamente previste al fatto dell'inadempimento, ossia ad un fatto riferibile anche ad ipotesi diverse dalla scadenza del termine, e l'art. 1382 citato prevede la stipula della clausola penale per il solo ritardo, supponendo, quindi, la possibilità di un adempimento posteriore alla scadenza del termine, salvo il risarcimento forfettario preventivato del danno derivante dal ritardo.

Cass. civ. n. 3789/1981

Poiché la penale, prevista all'art. 1382 c.c., avendo lo scopo — ove non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore — di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita, si identifica con l'obbligazione di pagare una predeterminata quantità di danaro in misura invariabile e costituisce debito di valuta superando ogni finalità risarcitoria dell'obbligazione: conseguentemente i relativi interessi spettanti al suo creditore sono moratori e non compensativi, e per la loro attribuzione richiedono l'istanza di parte.

Cass. civ. n. 4664/1976

La clausola penale costituisce una pattuizione accessoria del contratto che svolge — anche limitatamente a una sola parte degli obblighi che ne derivano — la duplice funzione di rafforzare, da un lato, il vincolo contrattuale e di stabilire, in particolare, dall'altra, in via preventiva, la prestazione dovuta per il caso di inadempienza o ritardo, con l'effetto di determinare e limitare a tale prestazione (sempreché non sia stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore) la misura del risarcimento dovuto, indipendentemente dalla prova della concreta esistenza del danno effettivamente sofferto. La pattuizione di una penale non sottrae il rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore se questi prova che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione, cui accede la clausola penale, sia stato determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile o risulti comunque giustificato, in relazione all'exceptio inadimplenti contractus, dall'inadempienza dell'altra parte. Analogamente, per l'operatività della clausola penale pattuita per il caso di ritardo nell'adempimento è necessaria la mora del debitore secondo le regole di cui all'art. 1219 c.c., salvo che le parti non abbiano diversamente disposto.

Cass. civ. n. 3606/1975

La pattuizione di una clausola penale per il caso di ritardo nell'adempimento non ha efficacia impeditiva dell'azione di risoluzione del contratto, nel caso di termine essenziale o quando il ritardo ecceda la normale tollerabilità.

Cass. civ. n. 995/1972

Nel caso di clausola penale stipulata per il ritardo nell'inadempimento, al verificarsi del ritardo sorge l'obbligazione nascente dalla clausola penale, che diviene operativa; se poi intervenga l'inadempimento, in forza della legge sorgerà l'obbligo del risarcimento del danno. Nel secondo caso, il creditore avrà la scelta di chiedere la penale, senza dare alcuna prova del danno determinato dall'inadempimento, ma, in tal caso, dovrà provare il danno stesso, se ed in quanto vi sia stato. (Nella specie l'attore aveva chiesto la risoluzione del contratto per inadempimento ed il pagamento della penale, stabilita per il ritardo in una somma giornaliera, dalla data prevista nel contratto per l'inadempimento a quella della citazione).

Cass. civ. n. 724/1970

Secondo la disciplina positiva, la clausola penale si collega necessariamente alla duplice ipotesi dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento sul presupposto che l'uno e l'altro siano imputabili all'obbligato. Pertanto, tale disciplina è inapplicabile, qualora le parti abbiano contrattualmente previsto la facoltà dell'obbligato di prorogare il termine di adempimento della prestazione, pattuendo un compenso fisso per ogni giorno di proroga.

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Consulenze legali
relative all'articolo 1382 Codice civile

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Rodolfo B. chiede
venerdì 01/03/2019 - Marche
“Il promissario acquirente consegna a titolo di caparra confirmatoria al promittente venditore un assegno bancario dell'importo di Euro 100.000,00. Per accordo tra le parti, poichè tra la data del contratto preliminare e quella stabilita per il contratto definitivo di compravendita intercorre più di un anno, qualora il promittente venditore si astenga dal negoziare l'assegno bancario riscuotendo così l'importo della caparra il promissario acquirente gli riconoscerà una maggiorazione del corrispettivo di vendita dell'immobile in ragione dell'1% per ogni mese intero di mancata negoziazione dell'assegno. L'assegno rimarrà depositato, unitamente al contratto preliminare, presso l'agenzia di mediazione immobiliare che ha messo in contatto venditore e compratore. E' valida la caparra così rilasciata ai sensi dell'art.1385 Cod.Civ.?”
Consulenza legale i 06/03/2019
La disciplina della caparra confirmatoria è contenuta nell’art. 1385 del c.c. Questo tipo di caparra si configura quando, al momento della conclusione del contratto, una parte dà all'altra una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, con l’accordo che essa, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.
In particolare, se ad essere inadempiente è la parte che ha dato la caparra, l'altra può recedere dal contratto, trattenendo la caparra. Se, invece, ad essere inadempiente è la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.
Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.
La caparra confirmatoria si distingue dalla caparra penitenziale (art. 1386 del c.c.), che è quella che viene data da una parte all’altra con funzione di corrispettivo del recesso: in questo caso, chi recede perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto.
Dunque, a prescindere dai termini usati dalle parti, per stabilire se siamo di fronte ad una caparra confirmatoria o a una caparra penitenziale (oppure, per esempio, ad un semplice acconto) occorrerà verificare quale sia la funzione in concreto svolta dalla somma che viene consegnata da un contraente all’altro. Sarà pertanto necessario, in primo luogo, leggere il testo del contratto, per cui si chiarisce che la risposta fornita in questa sede viene resa sulla base di quanto riferito nel quesito.
Fatta questa doverosa premessa, effettivamente quella descritta nel quesito risulterebbe essere una caparra confirmatoria, dal momento che non sembra svolgere la funzione di “prezzo” del recesso.
La particolare caratteristica dell’accordo raggiunto dalle parti, in questo caso, è che, in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere il contratto definitivo entro una determinata data (inadempimento, si presuppone, imputabile al promissario acquirente), il promittente venditore, il quale a questo punto potrebbe recedere dal contratto trattenendo la caparra ricevuta, avrà diritto ad una maggiorazione sul corrispettivo stabilito per la vendita.
Questa maggiorazione funge in sostanza da penale per l’ulteriore ritardo da parte del promissario acquirente.

Ai sensi dell’art. 1382 del c.c., la clausola penale è la clausola con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione. La penale produce l'effetto di limitare il risarcimento a tale prestazione, se non è stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore; anche per questo la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.
Nel caso descritto nel quesito si tratta di una penale un po’ particolare, in quanto “agganciata” al mancato incasso della caparra confirmatoria, che di per sé a sua volta è collegata alla questione dell’adempimento del contratto ed attribuisce una facoltà di recesso alla parte non inadempiente. Invece questa penale presuppone che il promittente venditore conceda di fatto un’ulteriore dilazione al promissario acquirente e non eserciti il diritto di recesso.
La stessa però, considerata l’autonomia negoziale di cui godono le parti, non sembra in linea di principio incompatibile con la natura e con le finalità dell’istituto della caparra confirmatoria.
Tuttavia, qualora si rendesse necessario rispondere in maniera più aderente alle caratteristiche di questo caso, sarebbe indispensabile leggere il testo del contratto stipulato tra le parti.

Marco chiede
mercoledì 23/09/2015 - Lazio
“Dopo mille vicessitudini che hanno impedito di poter stipulare un atto definitivo di compravendita, a fine novembre scadrá il mio preliminare trascritto nel 2012. Ad oggi il proprietario non è ancora pronto per fare il rogito e io mi trovo davanti a un bivio: depositare una domanda giudiziale per una esecuzione specifica, oppure fare un nuovo atto trascritto. Io sarei propenso per la seconda ipotesi e cioè concedere ulteriori 6 mesi, con un nuovo atto che preveda l'inequivocabilmente inadempienza del venditore è che, in caso di scadenza infruttuosa di tali ulteriori termini, sia pronto per presentare, una richiesta di esecuzione specifica praticamente dall'esito certo, che non preveda più da parte mia il pagamento residuo del saldo (attualmente di 75.000€) E che mi garantisca dal problema più grande grande: sull'immobile insiste un mutuo preesistente di 400.000€. Posso in qualche maniera vincolare alcuni immobili di proprietà del venditore (attigui al mio) alla liberazione dell'ipoteca? (Ho fatto tale domanda perchè ho il timore che se dovessi presentare richiesta di esecuzione specifica il proprietario non paghi più le rate del mutuo e che mi veda spignorare l'immobile dalla banca) quindi volevo sapere : in tale caso estremo, è possibile sostituirmi al proprietario nel pagamento del mutuo alla banca e ottenere una sentenza che mi trasferisca anche altri appartamenti (che tra l'altro fanno parte del medesimo blocco su cui gravità tutto il mutuo preesistente). Diciamo che al momento sono in grado di far preparare il nuovo atto come meglio credo, ( il proprietario non ha altra scelta se vuole evitare una causa) ma io voglio approfittare della situazione per preparare un atto di ferro a garanzia del credito versato!!”
Consulenza legale i 29/09/2015
Il quesito sottende due problematiche: la prima legata alla redazione di un atto di "proroga" che possa garantire nel modo migliore il promissario acquirente; la seconda relativa alla possibilità di subentrare nell'ipoteca in modo da scongiurare possibili azioni recuperatorie della banca che ha concesso il mutuo.

Partendo dalla seconda questione, in generale, si può procedere in uno dei modi seguenti:
- pagare il residuo del mutuo alla banca, e liberare così l'immobile da ogni vincolo (si ha un caso di surrogazione legale, ex art. 1203 del c.c.): ipotesi impensabile se il residuo è ancora molto elevato o se comunque è superiore al prezzo che resta da pagare al promissario acquirente;
- accollo del mutuo frazionato: in questo caso, l'acquirente subentra nel rapporto con la banca, escludendo l'originario debitore, ma solo relativamente all'immobile acquistato. Quando il venditore era anche il costruttore del complesso immobiliare e ha contratto mutuo per l'intero edificio, è possibile ipotizzare la stipulazione con la banca mutuante di un atto di frazionamento, in base al quale il mutuo viene suddiviso in modo da far gravare sul singolo acquirente la quota di competenza della sua unità immobiliare, frazionando così anche l'ipoteca (che rimarrebbe sul singolo immobile ma stavolta a nome dell'acquirente, che quindi, sapendo di poter pagare, scongiurerebbe il rischio di farsi pignorare il bene).
L'ipotesi è contemplata espressamente, anche per immobile da costruire (cioè per il caso in cui il preliminare o l'atto di acquisto siano precedenti all'ultimazione dei lavori dell'edificio) dall'art. 39 del d.lgs. 385/1993, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, che sancisce un vero e proprio diritto al frazionamento, tra gli altri soggetti, anche al promissario acquirente ("In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia").

Attualmente interesse del promissario acquirente è quello di guadagnare ancora un po' di tempo ed ottenere il trasferimento dell'immobile senza ricorrere in giudizio - con ulteriori prevedibili spese -, redigendo a tal fine un atto di proroga ad hoc.

Si deve, quindi, innanzitutto, fare pressione sul promittente venditore affinché ottenga la liberazione dell'immobile dall'ipoteca (cioè paghi il suo debito). Poiché ciò difficilmente avverrà, ci si deve rivolgere alla banca per ottenere il frazionamento del mutuo e dell'ipoteca ai sensi del sopra citato art. 39 del T.U.B.

Circa la possibilità di assoggettare a ipoteca, in favore del promissario acquirente, altri beni del promittente venditore, va ricordato che l'ipoteca ha tre possibili fonti:
1. l'ipoteca volontaria è quella che il creditore ha il potere di iscrivere in base a un contratto o a una dichiarazione unilaterale di volontà da parte del concedente (art. 2821 del c.c.);
2. l'ipoteca legale è quella accordata ex lege a specifici creditori in forza della causa del credito o della qualità o posizione assunta da loro stessi, anche se non si aggiunge il concorso della volontà del debitore (art. 2817 del c.c.);
3. l'ipoteca giudiziale è l'ipoteca che il creditore ha il potere di iscrivere qualora abbia ottenuto una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di un'altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente (art. 2818 del c.c.).
Nel caso di specie si può ipotizzare una ipoteca volontaria, se il debitore presta il consenso a concederla, mentre sono allo stato attuale da escludere le altre due ipotesi (la terza sarà realizzabile solo se il promissario acquirente ottiene una sentenza di risarcimento a suo favore).

Quanto all'atto di proroga da far sottoscrivere al promittente venditore, vista la posizione di vantaggio del promissario acquirente, si può pensare di inserire nell'atto una clausola che preveda, in caso di difetto della stipulazione del rogito entro il nuovo termine, il pagamento da parte del venditore di una penale pari al residuo del prezzo da versare, con consenso alla compensazione tra le due obbligazioni, in modo che il promissario acquirente non sia obbligato a versare più alcunché. La penale è contemplata dall'art. 1382 del c.c., che sancisce: "La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.
La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno
".
Si può formulare la clausola anche come prestazione del consenso da parte del promittente venditore a ridurre il prezzo dell'immobile di € 75.000 qualora la stipulazione del contratto definitivo non avvenga entro il termine.
E' consigliabile consultare un legale al fine di redigere un atto il più possibile aderente alle esigenze del promissario acquirente.

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