Clausole volontarie esimenti da responsabilità; con esclusione di quella dovuta a dolo
Si è rilevato — sub art. 1228 — come la volontà dei contraenti che esonera il debitore dal dover rispondere anche dei fatti dolosi o colposi di quei terzi, della cui attività questi si avvale nell'adempimento, possa anche essere preventiva; ciò quell'articolo non dice expressis verbis ma si desume più che dal silenzio suo, dal rilievo che nell'art. 1229 si dichiara la nullità di qualsiasi patto in cui preventivamente si limita o si esclude la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave.
La diversità di trattamento tra due convenzioni aventi uno stesso oggetto non è facile da comprendere; il che, del resto sarebbe confermato dal fatto che l'art. 124 del Progetto 1939-1941 limitava la libertà delle parti nel pattuire l'esonero dalla responsabilità per dolo degli ausiliari quando si fosse convenuto preventivamente che il debitore sarebbe stato liberato dalle conseguenze del dolo o della colpa grave e propria e dei suoi ausiliari; principio più che giusto questo giacché, com'è stato osservato, non può farsi a meno di riscontrare una identificazione giuridica della posizione del debitore con quella dei suoi ausiliari.
Dell'eliminazione di quest'ultimi non è dato motivo ed in verità non riusciamo a trovarne alcuno.
Né si potrebbe sostenere che la formulazione lata del primo comma consente di affermare anche la nullità del patto con cui si escluda o si limiti la responsabilità del debitore per fatto dei propri ausiliari tutte le volte in cui si accerti dolo o colpa grave da parte sua; contro siffatta interpretazione stanno due rilievi: il primo che, come s'è detto commentando l'art. 1228, la responsabilità del debitore per fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari non si asside su di una culpa in eligendo o in vigilando o su suo dolo; ove ciò fosse gli dovrebbe esser consentito liberarsene con la prova contraria il che non è.
Ora se l'obbligo per il debitore di rispondere ex art. 1228 non è in funzione di negligenza o dolo, come può l’art. 1229 essere riferito anche a tale ipotesi?
Il secondo rilievo può essere desunto dal fatto che nel cpv. dello stesso art. 1229, in modo esplicito, si dichiara nullo ogni patto preventivo che escluda o limiti la responsabilità per i casi in cui il fatto dei debitori o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico; ora, se l'indole della norma ne contiene l'applicazione all'ipotesi espressamente prevista dalla legge, non si comprende la portata restrittiva del divieto di cui al 1° comma.
Ciò premesso, e passando all'esegesi della norma positiva, non è difficile rilevare in questa il divieto dei c.d. pacta ne dolus praestetur ne culpa lata praestetur.
II primo era già noto al diritto romano, se nella 1. I, § 7 Dig. depositi vel contra, 16,3, ci è dato leggere: “illud non probabis dolum non esse praestandum si convenerit nam haec conventio bonam fidem contraque bonos mores est, et ideo nec sequenda est”.
II fondamento del divieto (ideo nec sequenda est [conventio]) è riposto da Ulpiano nel carattere immorale e socialmente doloso del patto, con cui taluno si assicura l'irresponsabilità di un suo volontario inadempimento di obblighi assunti. Rilievo giusto, al quale si può aggiungere l'altro, per cui riconoscere validità al patto ne dolus praestetur, significa dichiarare, a priori, la nullità o l'inefficacia del rapporto obbligatorio, in quanto se esso è aggiunto al negozio costitutivo del rapporto contrasta con la volontà di obbligarsi, mentre se è convenuto successivamente, consentirà al creditore di non adempiere la prestazione.
E a colpa grave
Oltre che il patto ne dolus praestetur, l’art. 1229 dichiara nullo anche il patto ne culpa lata praestetur.
E’ tuttora motivo di disputa accertare se al diritto romano fosse stato o meno noto un tal patto e quale disciplina esso avesse avuto.
Da taluni si è detto che, in quanto culpa lata dolo aequiparatur, pure il divieto de culpa lata non praestanda dovrebbe considerarsi nullo; da altri si è obbiettato che l'equiparazione della colpa lata al dolo, anche se per certe particolari situazioni ammessa, dal diritto romano, non è tale da giustificare l'inefficacia del patto liberatorio da responsabilità per colpa, che ritengono, perciò pienamente valido, giacché nulla di immorale in esso si scorge se la colpa non può considerarsi determinante una responsabilità pari a quella per dolo, che è volontà preordinata alle conseguenze dannose.
Oggi la controversia è risolta espressamente dal codice che dichiara nullo anche il patto de culpa lata non praestanda.
E’ da rilevare che la nullità dell'uno e dell'altro patto è comminata solo per l'ipotesi in cui questo sia stipulato preventivamente; ma per le considerazioni dianzi fatte deve ritenersi nullo i1 patto anche se stipulato successivamente al costituirsi del rapporto obbligatorio. Valido invece esso sarà se accettato dal creditore dopo che si siano verificate le conseguenze del comportamento doloso o colposo del debitore, giacché in tale ipotesi deve vedersi nella adesione del creditore una sua rinuncia ad essere risarcito dei danni derivanti da quelle conseguenze.
