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Articolo 34 Codice del consumo

(D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206)

Accertamento della vessatorietà delle clausole

Dispositivo dell'art. 34 Codice del consumo

1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.

2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea.

4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.

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Consulenze legali
relative all'articolo 34 Codice del consumo

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Claudio M. chiede
martedì 11/09/2018 - Piemonte
“Ho sottoscritto ingenuamente, senza nessuna trattativa, un incarico di mediazione per vendita immobiliare in cui è prevista l'esclusiva ( l'alternativa prevista in contratto era la non esclusiva dietro pagamento, anche in caso di non conclusione della vendita, di spese documentate per un valore massimo autorizzato dal venditore ) . Il contratto prevede una penale a carico del venditore pari al doppio della provvigione per : recesso anticipato, violazione dell'obbligo di esclusiva, rifiuto di consentire, da parte del venditore, l'esecuzione dell'incarico. E' previsto altresì una penale a carico del venditore pari alla provvigione in caso di : rifiuto del venditore di accettare una proposta di acquisto conforme all'incarico, vendita effettuata anche dopo la scadenza del'incarico a persone segnalate dall'agenzia ( non è prevista la scadenza di quest'ultimo vincolo ).
E' prevista la penale pari alla provvigione a carico dell'agenzia per : recesso anticipato, mancata comunicazione di proposte di acquisto conformi all'incarico.
Il fatto : ho un compratore ( non segnalato dall'agenzia ) che è interessato all'acquisto senza però l'intermediazione dell'agenzia. Ho informato l'agenzia dell'ipotesi del compratore privato e l'agenzia mi ha ricordato la penale pari al doppio della provvigione in quanto l'agenzia vuole recuperare anche la provvigione che avrebbe percepito da un compratore da lei stessa individuato. si tenga presente che in tre mesi ( il contratto dura 12 mesi ) non mi è stata sottoposta nessuna proposta di acquisto.
Domanda: posso considerare vessatoria la penale pari al doppio ? Visto che voglio proporre all'agenzia una soluzione amichevole, quanto debbo riconoscere ? La provvigione è pari a 3000 euro più iva per un immobile del valore di 130.000.
Grazie”
Consulenza legale i 18/09/2018
Preliminarmente, occorre qualificare la fattispecie giuridica.
Siamo nell’ambito della cd. mediazione unilaterale atipica.
Infatti, in base all’art. 1754 c.c. il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.
Nel caso in esame, vi è un espresso incarico unilaterale di vendita (prassi peraltro quanto mai frequente nella compravendita immobiliare).
Tale circostanza, tuttavia, non va venire meno l’applicabilità della normativa in tema di mediazione (anziché quella sul mandato) come recentemente stabilito dalla Suprema Corte con la sentenza n. 24950 del 2016 dove si è ribadito che: “La circostanza che colui il quale si assuma mediatore non si sia interposto autonomamente tra le parti, ma abbia ricevuto da una sola di esse l'incarico di reperire un contraente per un determinato affare, non muta la natura mediatoria dell'attività svolta ove riconosciuta od oggettivamente riconoscibile come tale dall'altra parte. [...] L'incarico a svolgere la medesima attività che il mediatore svolgerebbe d'iniziativa propria può originare da un mandato interno con una delle parti, che tuttavia non muta l'attività che il mediatore svolga poi ai fini della conclusione dell'affare. Dunque, ciò che è decisivo non è tanto l'imparzialità del suo operare quanto la riconoscibilità esterna della posizione terza - che egli assume nel successivo rapporto con entrambe le parti, posizione che gli deriva, appunto, dall'assenza di collaborazione, dipendenza o rappresentanza con una sola di esse.”

Quanto alla durata ed al compenso del mediatore, essi possono essere liberamente determinati dalle parti contrattuali, non essendovi alcun obbligo di legge in tal senso.
Infatti, con riguardo alla misura della provvigione, il secondo comma dell’art. 1755 c.c. si limita a stabilire che “la misura della provvigione e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti , in mancanza di patto, di tariffe professionali o di usi, sono determinate dal giudice secondo equità”.
Pertanto, è lo stesso legislatore che rimette la determinazione del compenso alla libera trattativa tra le parti.
Nel caso in esame, tremila euro di provvigione sono circa il 3% del prezzo di vendita: il che appare essere nella media delle percentuali richieste dai mediatori.

Inoltre, al contratto di mediazione è sicuramente applicabile la disciplina del codice del consumo.
Una penale dall’importo manifestamente eccessivo (come quello del caso di specie che addirittura prevede la corresponsione del 200% dell’importo della provvigione!) riteniamo possa rientrare nelle ipotesi di clausole vessatorie previste dall’art. 33 del Codice del Consumo e, in particolare, nella fattispecie prevista dalla lettera f (“imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo”).
In base al comma 5 dell’art. 34 del codice del consumo, laddove vi sia stata sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali (come nel caso in esame), incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposte, sono state oggetto di specifica trattativa con il consumatore. Se tale prova non viene fornita, la clausola vessatoria è nulla (mentre il contratto rimane valido per il resto).
Sul punto, la Cassazione con sentenza n.2970/12 ha ribadito che:"Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la loro sottoscrizione indiscriminata, non ne determina la validità ed efficacia, non potendosi ritenere che con tale modalità sia garantita l'attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole compresa tra le altre richiamate".
Tuttavia, nel caso in esame, non possiamo dire vi sia stato un richiamo in blocco delle condizioni e nemmeno di gran parte di esse.
Quindi, laddove si voglia sostenere la nullità della clausola (che è comunque sicuramente vessatoria e assolutamente eccessiva), l’agente immobiliare potrà argomentare che essa è stata oggetto di trattativa individuale e quindi, anche se vessatoria, comunque valida.

Ad ogni modo, anche escludendo la tutela del codice consumo, in ipotesi di una controversia giudiziale riteniamo che in via residuale sarebbe comunque applicabile l’art. 1384 del codice civile secondo cui il giudice può diminuire equamente l’importo della penale laddove l’ammontare di quest’ultima sia manifestamente eccessivo (come appare nel caso di specie).

Ciò posto, in risposta alle domande contenute nel quesito, possiamo dunque in via definitiva affermare che:
1) si, la penale pari al doppio della provvigione costituisce una clausola vessatoria (nei limiti sopra evidenziati);
2) in caso di proposta di soluzione amichevole, un importo congruo potrebbe essere pari al 50% della provvigione prevista nel contratto.
Chiaramente, va tenuto presente che la penale sarebbe dovuta solo se effettivamente l'immobile venisse venduto e non per delle semplici trattative dirette del venditore con un potenziale acquirente.
Ovviamente, se l’immobile venisse venduto dopo la scadenza del mandato (30 maggio 2019, salvo proroga tacita di due mesi in mancanza di disdetta) non dovrebbe essere corrisposta alcuna penale in quanto l’esclusiva è limitata al periodo di validità dell’incarico e non oltre (art. 9 lett. B del contratto).