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Articolo 2817 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Persone a cui compete

Dispositivo dell'art. 2817 Codice civile

(1) Hanno ipoteca legale:

  1. 1) l'alienante sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione [1498] (2);
  2. 2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo [2650] (3);
  3. [3) lo Stato sopra i beni dell'imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale.] (4)

Note

(1) Articolo così sostituito dall'art. 208, L. 19 maggio 1975, n. 151 (Riforma del diritto di famiglia).
(2) L'ipoteca legale spetta innanzitutto all'alienante, sopra gli immobili alienati, a garanzia dell'adempimento degli obblighi derivanti, a carico dell'acquirente, dall'atto di alienazione (ad esempio, per il pagamento del prezzo). Si deve ritenere esclusa la vendita di cosa altrui ex art. 1478 e di cosa futura ex art. 1472; così come i conferimenti immobiliari relativi a contratti associativi, la vendita alternativa, ex art. 1285 e infine la vendita con patto di riservato dominio ex art. 1523. Si tratta della cosiddetta ipoteca dell'alienante.
È poi riconosciuta l'ipoteca legale al coerede, al socio e agli altri condividenti, sopra gli immobili loro assegnati, a garanzia del pagamento dei conguagli dovuti dall'assegnatario in forza dell'atto di divisione. Si configura in questo caso la cosiddetta ipoteca del condividente.
(4) Tale ultimo numero si deve reputare abrogato dall'art. 218, d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271 (Norme di coordinamento del nuovo codice di procedura penale).
Si deve altresì precisare che, in precedenza, per tale ipoteca sui beni dell'imputato non era considerata necessaria la costituzione di parte civile del danneggiato dal reato e che inoltre, in forza dell'art. 218 delle norme di coordinamento al c.p.p., erano state esplicitamente abrogate le disposizioni del c.p. riguardanti alla sostituzione dell'ipoteca legale in questione con il mezzo di garanzia del sequestro conservativo.

Ratio Legis

La disposizione in esame sancisce l'ipoteca cosiddetta legale, in quanto prevista espressamente da ipotesi tassative ex lege e fondata su particolari esigenze di tutela in capo a determinati crediti. Il diritto che viene così definito è relativo all'ipoteca, la quale verrà adeguatamente completata tramite l'apposita iscrizione (v. art. 2808).

Spiegazione dell'art. 2817 Codice civile

L'ipoteca legale dell’alienante

Il primo caso di ipoteca legale è quello che spetta all'alienante sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che deri­vano dall'atto di alienazione.

Deve, innanzitutto, trattarsi di alienazione di beni immobili ca­paci di ipoteca. Concessa, quindi, una servitù prediale, o concesso un diritto di uso o di abitazione, mediante corrispettivo, che non sia soddi­sfatto al momento stesso dell'alienazione, l'alienante non gode di alcuna ipoteca legale a garanzia di quanto gli è dovuto perché la servitù pre­diale, il diritto di uso o di abitazione, sui quali dovrebbe cadere l'ipoteca, non rientrano nella categoria dei beni immobili capaci di ipoteca, a norma dell'art. 2810.

Costituito, invece, mediante corrispettivo, un diritto di usufrutto sopra uno o più immobili, ovvero un diritto di superficie, spetta al con­cedente l'ipoteca legale sul diritto di usufrutto o sul diritto di superficie, a garanzia dell'adempimento dell'obbligazione dell’usufruttario e del superficiario perchè, nell' uno e nell' altro caso, si tratta alienazione, benché parziale, e di diritti capaci d'ipoteca. opportunamente il nuovo codice non ha riprodotta la dizione del n. 1 dell'art. 1969 del codice preesistente che parlava di venditore o altro alienante, ma si è riferito soltanto all'alienante. L'alienazione comprende la vendita, la donazione (quando si tratta di donazione destinata a costituire un patrimonio familiare) o di donazione sottoposta ad oneri, essendo tale donazione parificata al contratto oneroso anche per la garanzia per evizione (art. 797, numeri 3 e 4), o di permuta, se vi è un corrispettivo in danaro, o di cessione di un immobile mediante costituzione di rendita fondiaria, sia perpetua che vitalizia, giacchè anche in questo caso vi è un corrispettivo che, talvolta, rappresenta il prezzo di cessione del fondo e, talvolta, un semplice onere della liberalità.

Al contrario, la rendita costituita mediante cessione di un capitale (art. 1943) corrispondente all'antico censo consegnativo o capitale quandocumque non dà luogo all'ipoteca legale, perché non vi è alienazione di un immobile, ma di un capitale in danaro, che è cosa mobile e non capace d'ipoteca. È vero che la legge dice che tale rendita dev'essere garantita con ipoteca sopra un immobile (art. 1864), ma si tratta, evidentemente, di un'ipoteca convenzionale, per la ragione che, in mancanza di essa, il creditore della rendita potrà riprendere il suo capitale.


Dei coeredi, soci ed altri condi­videnti

L'ipoteca legale spetta anche ai coeredi, soci ed altri condivi­denti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai con­dividenti sui quali incombe tale obbligo.

Spesso accade che, per necessità di cose, o per reciproca convenienza, non tutti i condividenti conseguano in natura tutte le quote ad essi spettanti, particolarmente riguardo ai beni immobili, che non facilmente si prestano ad un'esatta divisione fra i partecipanti. Perciò, al condividente che consegua in natura, cioè in beni componenti la massa, meno di quanto risponde alla propria quota, sano dovuti, dagli altri condividenti, che, invece, ne conseguano dei compensi e rimborsi, rivolti a stabilire, per gli uni e per gli altri, nella debita misura, l'equilibrio dei loro rispettivi diritti. Questi compensi si dicono con­guagli ed il pagamento ne è garantito con un'ipoteca legale.

Non può dubitarsi, poi, che l'ipoteca legale del condividente non ga­rantisca l'obbligazione eventuale di rivalsa che incombe ai condividenti nel caso di evizione dei beni ad uno di essi assegnati a norma dell'articolo. Ció era ammesso nel Codice Napoleone (art. 2103, n. 3), ma nella formazione del codice del 1865 si volle eliminare questa ipoteca, osservandosi che, cosi, rimarrebbero assoggettati al vincolo dell'ipoteca tutti i patrimoni immobiliari in seguito alla divisione, essendo sempre astrattamente possibile la evizione, mentre raramente si verifica nella pratica, e però non era opportuno mantenere l'ipoteca legale nell’interesse del commercio fondiario, mentre quando si evita realmente un pericolo di evizione le parti possono provvedervi con ipoteca convenzionale o altrimenti.

Sotto l'impero del vecchio codice si discuteva se l'ipoteca dovuta ai condividenti cadesse su tutti i beni dell'eredità, società o comunione ovvero solo sui fondi toccati al debitore pel conguaglio. Prevaleva l'opinione di ritenere soggetti all'ipoteca legale tutti i beni, la quale era confortata anche dal testo dell'art. 1969, n. 2, ché i coeredi e condivi­denti hanno ipoteca legale sopra gli immobili caduti nell'eredità. Nel nuovo codice ogni dubbio è stato eliminato perchè l'articolo in esame dice che l'ipoteca legale dovuta ai coeredi, soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli cade sopra gli immobili assegnati ai condivi­denti ai quali incombe tale obbligo.


Dello Stato

L'ipoteca legale a favore dello Stato sui beni del condannato è data per garantire lo Stato per le spese giudiziarie del procedimento e la parte lesa per le restituzioni e il risarcimento dei danni. Essa è giustificata dalla protezione che merita il credito dello Stato per le spese; sostenute nell'esercizio della funzione punitiva, che è di alto interesse sociale, nonché quella della parte lesa per il risarcimento dei danni. Siccome, però, il diritto della difesa è sacro, e l'opera del difensore considera come ausiliatrice necessaria del magistero punitivo, cosi considera tutelato dall'ipoteca anche il credito della difesa, sia per le spese che per gli onorarii.

Al riguardo, l’articolo in esame rimanda alle norme del codice di procedura penale, che sono gli articoli 189, 190, 191 cod. pen. e 616 cod. proc. pen.

Relativamente a quanto stabilito dall’ art. 189 del c.p., l'iscrizione di tale ipoteca può essere richiesta dal Pubblico Ministero presso il tribunale o presso la corte dinanzi a cui é in corso il procedimento, dopo il primo atto di procedimento o successivamente re iscritta gratuitamente e, benché presa nel nome dello Stato, deve essere anche all'istituto pubblico sanitario, al danneggiato civilmente e al difensore (art. 616 cod. proc. pen.).

All'iscrizione può essere fatta opposizione da chiunque vi abbia in­teresse con dichiarazione ricevuta nella cancelleria del tribunale e su essa decide, con le forme stabilite per gli incidenti di esecuzione, la Corte di appello se l'iscrizione dell'ipoteca fu chiesta dal procuratore generale ; in ogni altro caso decide il tribunale. Ma l'opposizione non ha effetto sospensivo (art. 618 cod. proc. pen.).

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

1144 L'art. 2817 del c.c., che designa i soggetti a cui compete l'ipoteca legale, riproduce l'art. 1969 del codice del 1865, non senza però apportare al precedente testo notevoli varianti. Così, in tema d'ipoteca legale del condividente, l'ipoteca non è estesa a tutti i beni compresi nella divisione, ma è circoscritta ai beni assegnati a quello tra i condividenti che è debitore del conguaglio, poichè non v'è ragione per assoggettare ad ipoteca anche gli immobili assegnati a quei condividenti i quali, avendo ottenuto esattamente la loro quota, non sono debitori di somma alcuna. In tema d'ipoteca legale della moglie, risolvendo la questione se sia consentito a costei di rinunciarvi, ho escluso la possibilità della rinuncia, al fine di assicurare la conservazione della dote. Ho poi chiarito che, se la dote è aumentata durante il matrimonio, l'ipoteca legale si estende a tutti i beni che il marito ha al tempo in cui l'aumento si effettua, salvo che, nell'atto di costituzione di dote, l'ipoteca sia stata linlitata a determinati beni. L'ipoteca legale della moglie garantisce soltanto la dote; non si fa parola, a differenza del codice anteriore (art. 1969, n. 4), dei lucri dotali, poichè la stipulazione di questi a favore del coniuge sopravvivente non è più ammessa dal nuovo codice. Non è menzione nel testo dell'ipoteca legale a favore del minore e dell'interdetto sui beni del tutore, essendo tale ipoteca soppressa dall'art. 381, il quale dispone invece che il giudice tutelare, tenuto conto della particolare natura ed entità del patrimonio del minore, può imporre al tutore di prestare una cauzione, determinandone l'ammontare e le modalità. Quanto all'ipoteca legale sul beni del condannato, l'istituto è regolato dagli articoli 189 e 191 del codice penale e 616, 618 e 619 del codice di procedura penale, i quali hanno profondamente innovato all'art. 1969, n. 5, del codice civile del 1865.

Massime relative all'art. 2817 Codice civile

Cass. civ. n. 3232/2012

L'iscrizione di ipoteca ai sensi dell'art. 77 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602 sugli immobili del debitore e dei coobbligati al pagamento dell'imposta, non è riconducibile all'ipoteca legale prevista dall'art. 2817 c.c., né è ad essa assimilabile, mancando un preesistente atto negoziale, il cui adempimento il legislatore abbia inteso garantire; essa, peraltro, neppure può accostarsi all'ipoteca giudiziale, prevista dall'art. 2818 c.c. con lo scopo di rafforzare l'adempimento di una generica obbligazione pecuniaria ed avente titolo in un provvedimento del giudice, in quanto quella in esame si fonda su di un provvedimento amministrativo. Ne deriva che, non rientrando nel disposto dell'art. 67, primo comma, n. 4 legge fall., l'ipoteca in questione non è suscettibile di revocatoria fallimentare, limitata a quelle volontarie e giudiziali.

Cass. civ. n. 2972/1975

Il combinato disposto degli artt. 2817 n. 1, 2652 e 2650 n. 3 c.c. ben consente di configurare una vicenda attraverso la quale colui che vende con scrittura privata non idonea alla trascrizione, può, mediante la proposizione e trascrizione della domanda di verificazione della scrittura di compravendita conseguire, grazie alla retroattività della trascrizione ed iscrizione dell'atto effettuate dopo l'intervenuta verificazione (art. 2652 n. 3), la costituzione in proprio favore dell'ipoteca legale (art. 2817 n. 1), destinata a prevalere anche sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite anteriormente contro l'acquirente (art. 2650 comma terzo). Peraltro, dalla esperibilità di tale via per giungere a garantire sul valore dell'immobile il credito relativo al prezzo, non può desumersi a carico del venditore, costretto a procurarsi una pronuncia giudiziale (nella specie, decreto ingiuntivo) per realizzare quel credito, il divieto di iscrivere, sulla base del titolo così ottenuto. ipoteca giudiziale su altri beni del compratore.

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Consulenze legali
relative all'articolo 2817 Codice civile

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Anonimo chiede
martedì 04/04/2017 - Lombardia
“Buongiorno, devo vendere un immobile in (omissis) , siamo 4 comproprietari tutti daccordo per il prezzo ma alla proposta dell acquirente che farebbe il rogito immediatamente con la meta' del prezzo pattuito e il rimanente fra un anno. Si puo' fare? come funziona c'è un articolo del codice civile per esseri tutelati qualora l'acquirente non provvede al pagamento. Grazie.”
Consulenza legale i 11/04/2017
Ai sensi dell’art. 1470 c.c. con il contratto di vendita il soggetto alienante trasferisce la proprietà di un bene al compratore, dietro la corresponsione di un prezzo.
Dalla compravendita sorgono alcune obbligazioni a carico del venditore, come ad esempio l’obbligo di consegnare il bene, ed alcune obbligazioni a carico dell’acquirente.

La principale obbligazione del compratore è quella di corrispondere il prezzo pattuito.
Se le parti non convengono diversamente il pagamento del prezzo deve avvenire ai sensi dell’art. art. 1498 del c.c. c.c., e cioè al momento della consegna del bene.
Spesso, però, nella prassi vi è, da una parte, la necessità per il compratore di entrare subito nella disponibilità del bene anche se non ha la disponibilità economica di tutta la cifra da pagare, e, dall’altra parte, l’esigenza del venditore di assicurarsi sì la conclusione dell’affare sperato, ma ricevendone effettivamente l’integrale pagamento, anche se non subito.
Per questi casi di pagamento postergato o dilazionato, la norma di riferimento è l’art. 2817 c.c. .

L’art. 2817 c.c attribuisce all’alienante l’ipoteca legale sui beni compravenduti, per l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto stesso.

L’ipoteca legale è il diritto di garanzia che attribuisce al creditore - in questo caso il venditore - il potere di espropriare i beni oggetto della garanzia, anche in caso di successiva alienazione, e di essere preferito agli altri creditori sulla somma ricavata dall’espropriazione stessa.
Detto altrimenti il venditore ha una garanzia molto forte in caso di inadempimento dell’obbligo di pagare il prezzo per l’intero, in quanto potrà rifarsi direttamente sul bene oggetto del contratto per il tramite dell’esecuzione forzata.
Allo scopo l’art. 2834 c.c. prevede che il conservatore dei registri immobiliari nel trascrivereun contratto di compravendita debba iscrivere direttamente l’ipoteca legale che spetta all’alienante.
L’importante in questi casi è, non tanto inserire una specifica clausola nel contratto, quanto non rinunciare all’ipoteca, e dunque non inserire nel contratto una clausola di tal fatta.
Infatti, non di rado, nei contratti di compravendita viene inserita una rinuncia espressa all’ipoteca legale, al fine sia di permettere all’acquirente di stipulare un mutuo bancario (per il quale la banca vorrà iscrivere ipoteca), oppure al fine di evitare l’elevata tassazione che ne deriverebbe.
Tuttavia con tale rinuncia viene meno una garanzia notevole, senza la quale nessuno potrà assicurarle l’effettivo ottenimento della cifra.

Oltre all’ipoteca legale, in caso di inadempimento dell’obbligo di pagare il prezzo per l’intero, l’alienante avrà comunque a disposizione i rimedi ordinari della risoluzione ex art. 1493 c.c., l'azione per l'esatto adempimento e la domanda di risarcimento danni, anche se l’effettivo soddisfacimento di queste pretese potrebbe diventare più difficoltoso se l’acquirente ha alienato o ipotecato il bene.
Infatti l'effettivo pagamento del prezzo, dipende sempre dalla solvibilità del soggetto, ovverosia se il soggetto debitore ha beni o crediti aggredibili tramite l'esecuzione forzata.
Se si tratta di un soggetto nullatenente, la risoluzione del contratto e la domanda di esatto adempimento sono rimedi teoricamente esperibili, ma concretamente insoddisfacenti.

Vi è anche un’altra possibilità per contemperare le esigenze del venditore e dell’acquirente in caso di differimento del pagamento di parte del prezzo:
la possibilità di stipulare un preliminare cosiddetto ad effetti anticipati.
In buona sostanza con un normale contratto preliminare le parti convengono di concludere la vendita vera e propria dopo un anno, ma decidono di anticipare alcuni degli effetti tipici della compravendita: il venditore concede la disponibilità materiale - qualificata dalla giurisprudenza come comodato - del bene all’acquirente che quindi potrà goderne da subito, ed il compratore anticipa parte del prezzo.
Nel caso in cui decidiate di dare seguito a questa seconda opzione, vi tutelerebbe maggiormente il qualificare la parte di pagamento effettuata dal futuro acquirente come "caparra", invece che come acconto sul prezzo, in quanto in caso di inadempimento potrete trattenere la somma ai sensi dell'art.1385 c.c. .

Con il contratto preliminare la proprietà resta in capo al promissario venditore sino alla corresponsione del prezzo per l’intero, ed in caso di inadempimento si potrà agire con in risoluzione del contratto, costringendo l’occupante a rilasciare l’immobile.
In caso di inadempimento del preliminare, vi è anche la possibilità per il venditore di costringerlo a concludere l'affare ex art. 2932 c.c., ottenendo una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
Tuttavia, anche in questo ultimo caso, sebbene la sentenza produca l'effetto di trasferire in capo all'acquirente la proprietà del bene, l'effettivo conseguimento del pagamento dipende ancora una volta dalla solvibilità del compratore inadempiente.

Alla luce di quanto esposto, in primis l’ipoteca legale ed in secundis la stipula di un preliminare ad effetti anticipati, possono dunque ugualmente tutelarla per il caso specifico, mentre gli ordinari rimedi esperibili per l'inadempimento del contratto potrebbero rivelarsi inutili.

Guglielmo chiede
lunedì 24/11/2014 - Veneto
“Buon giorno
Ho una sentenza esecutiva che comporta l'obbligo del fare e i danni oltre le spese legali. Una parte (erede / i dell’imprenditore deceduto ) intende transigere pagando le spese legali, le spese di CTU (per la quota prevista) e parte delle spese da me sostenute per il ricorso in cassazione. Avanzerebbero da pagare parte dei canoni (danni – che continuano a correre) deve inoltre restituire i denari che gli ho dato in quanto è stato revocato il decreto ingiuntivo e le spese di causa a lui date ( non quantificate in sentenza ). Resta anche l'obbligo del fare ( quantificato dal CTU )
L'altra parte ( direttore dei lavori), in corso di causa, quando non vi era nessuna sentenza di condanno ( sono passati i 5 anni per la revocazione degli atti ), ha prima venduto alla di Lui moglie una quanto che ha ereditato pari a 1/2 ( nel atto non sono riportati pagamenti a dimostrazione della correttezza della transazione) Di seguito ha posto in essere un fondo patrimoniale su tutta la proprietà ( sono passati 5 anni per la revocazione dell’atto). Tale persona ha ricorso per Cassazione obbligandomi a mia volta a contro-ricorrere .
Sembra evidente che tali atti sono dei atti fatti solo al fine di difendersi dalla causa in corso, anche perché la copia non ha figli minori ne maggiori.
Quindi si aprono a mio avviso le seguenti possibilità:
1) Ipotecare la quota di ½ della proprietà anche se in presenza di un fondo patrimoniale (dovrebbe essere controparte a dimostrare l’illegittimità dell’ipoteca – aprendo una causa – a cui dovrei oppormi eccependo la falsità della compravendita con la moglie e la falsità del fondo patrimoniale, in quanto avvenuti in corso di causa e non risultando dall’atto di vendita la corresponsione di cifre in pagamento );
2) Attaccare direttamente eccependo la falsità degli atti succitati chiamando in causa entrambi i coniugi vendendo i mettere l’ipoteca sull’intero immobile; ( vi è da considerare che li ricorso per cassazione potrebbe modificare il tutto rinviando la causa in appello per nuove valutazioni forse individuando anche come colpevole il progettista assolto in appello dalla condanna in primo grado )
La cifra proposta dalla parte ( Direttore lavori ) per chiudere è al disotto di quanto indicato dal CTU e quanto mi deve e sicuramente al disotto dell’obbligo del fare.
Desidero un consiglio dome procedere. A mio avviso pignorerei ½ della proprietà lasciando la scelte successive alla parte, in attesa di una lontana sentenza di cassazione e forse di appello.
Con la sentenza di condanna, posso direttamente ipotecare ½ del bene pur in presenza di un fondo patrimoniale ?
La quantificazione del valore dell’ipoteca è quindi determinabile dalla differenza di quanto ricevuto e i canoni restanti, che continuano a correre non essendo stato saldato il debito come da sentenza.
Quale cifra debbo riportate visto che la cifra è in evoluzione e il pagamento a saldo non è mi avvenuto ?
Quale cifra debbo indicare per l’obbligo del fare visto che la cifra quantificata dal CTU non corrisponde nemmeno lontanamente all’obbligo del fare ?
Posso chiedere il doppio di quanto mi risultasse per coprire il futuro risarcimento ?
Mi è stato riferito che posso mettere l’ipoteca direttamente depositando copia della sentenza, che non debbo avvisare controparte ( che ha ricorso per Cassazione ). E’ VERO ?
Mi è stato riferito che posso depositare la sentenza ed iscrivere una nota a carico della proprietà del bene. E’ VERO E’ CONVENIENTE rispetto l’ipoteca ?
Mi farebbe piacere anche un personale punto di vista, eccependo eventuali eccezioni a quanto riporto.
Cordiali saluti”
Consulenza legale i 28/11/2014
Una trattativa volta alla definizione stragiudiziale di una controversia, giunta addirittura in Corte di Cassazione, presenta profili di complessità tali che non è possibile dare in questa sede una opinione realmente utile e compiuta alla parte che deve decidere se accettare di chiudere la lite o meno.
In ogni caso, è possibile rispondere alle domande poste nel quesito e dare qualche indicazione di massima.

Va premesso che la sentenza di condanna di secondo grado costituisce un titolo esecutivo, in base al quale si può scegliere di procedere esecutivamente, mediante pignoramento, ed anche di chiedere l'iscrizione di un'ipoteca sui beni immobili del debitore.

Fondo patrimoniale
Quanto all'aggredibilità del fondo patrimoniale, va prima di tutto ricordato che esso può essere costituito da ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, destinando particolari beni, immobili o mobili, iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167 del c.c.). Il fondo patrimoniale può essere istituito anche in assenza di figli.
Come dice l'art. 170 del c.c., l'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia: quindi, nel nostro caso, trattandosi di debito afferente la responsabilità professionale del marito, esso fuoriuscirebbe dal novero dei debiti a tutela dei quali il fondo è aggredibile. Se il creditore pignorasse i beni conferiti nel fondo, i coniugi potrebbero opporsi all'esecuzione, eccependo che il debito è estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore procedente è perfettamente a conoscenza di questa circostanza.

I creditori che risultino potenzialmente lesi dalla costituzione di un fondo patrimoniale possono tutelare le proprie ragioni mediante il ricorso allo strumento dell’azione revocatoria ordinaria, disciplinata dagli artt. 2901 e seguenti c.c. Ai fini dell’accoglimento della domanda attorea, sarà sufficiente che il creditore dimostri la conoscenza da parte del coniuge-debitore del pregiudizio potenzialmente arrecato mediante la costituzione del vincolo di destinazione. Ma se sono trascorsi più di 5 anni dalla costituzione del fondo, l'azione è irrimediabilmente perduta (art. 2903 del c.c.).
Quindi si sconsiglia nel caso di specie di agire con azione revocatoria.

Si può ipotizzare una domanda di accertamento della simulazione del fondo patrimoniale. Ai sensi dell'art. 164 del c.c. anche i terzi sono ammessi a provare che la convenzione matrimoniale è stata simulata.
Rispetto all'azione revocatoria, la simulazione ha un regime prescrizionale molto più vantaggioso: la simulazione assoluta (in cui le parti non volevano concludere quel negozio) è imprescrittibile; la simulazione relativa (volta a nascondere un negozio che si vuole "dietro" ad uno che non si vuole), quando è diretta a far emergere l'effettivo reale mutamento della realtà voluto dalle parti con la stipulazione del negozio simulato, si prescrive nel termine ordinario decennale; quando, invece, tende ad accertare la nullità tanto del negozio simulato, quanto di quello dissimulato (per la mancanza dei requisiti di sostanza o di forma), tale azione non è soggetta a prescrizione.
Chi agisce in simulazione deve provarne gli elementi costituti, ma il debitore costituente il fondo ha l'onere di allegare circostanze di fatto tali da giustificare la costituzione del fondo per sopperire ad esigenze della famiglia. Se non lo fa, tale circostanza può costituire la prova presuntiva della simulazione del fondo patrimoniale (Trib. Pescara, 7.7.2008).

Se si preferisce agire subito in via esecutiva, la domanda di simulazione dovrà essere proposta in occasione della prevedibile opposizione che il debitore farà, eccependo che i beni aggrediti sono costituiti in fondo patrimoniale.

Iscrizione di ipoteca
Iniziare un'azione esecutiva su beni immobili è oneroso e può capitare di vedere i frutti solo dopo anni dal pignoramento. Pertanto, spesso si procede con una semplice iscrizione di ipoteca, per vincolare il bene a garanzia del credito, con una spesa tutto sommato contenuta (pari alle imposte sull'iscrizione, in parte fisse e in parte proporzionali all'ammontare del credito).

L'iscrizione di ipoteca cosidetta "giudiziale" avviene sulla base del titolo esecutivo munito di formula esecutiva, rilasciata dalla competente cancelleria (l'art. 2818 del c.c. dice che ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore).
Di regola ci si affida ad una figura intermediaria (un geometra, un'azienda specializzata, ...), la quale predispone la nota di iscrizione e la presenta alla competente conservatoria assieme alla ricevuta del pagamento delle imposte e a copia autentica del titolo esecutivo. Il debitore non deve essere avvisato che è stata iscritta ipoteca sui suoi beni.

Per determinare la somma per cui viene iscritta l'ipoteca, si guarda all'art. 2838 del c.c.. Esso stabilisce che in primis si guarda alle cifre indicate nel titolo esecutivo (es. caso semplice quello di un decreto ingiuntivo); altrimenti, se la somma di danaro non è altrimenti determinata negli atti in base ai quali è eseguita l'iscrizione o in atto successivo, essa è determinata dal creditore nella nota per l'iscrizione. Sta quindi al creditore decidere per quale importo iscrivere l'ipoteca. La Cassazione ha chiarito che la congruità della somma indicata dal creditore è soggetta solo all'apprezzamento del giudice di merito (è il debitore, quindi, a dover contestare la somma iscritta, mentre la conservatoria non può rifiutare la nota sulla base della congruità del credito iscritto).
Solitamente, per calcolare l'importo per cui iscrivere ipoteca, si somma al capitale già dovuto ogni ulteriore spesa e cifra che verosimilmente si ritiene maturerà fino al presunto saldo.

La questione dell'ipoteca si intreccia naturalmente con quella del fondo patrimoniale e si torna a quanto detto in precedenza.
L'iscrizione di ipoteca può essere eseguita, ma naturalmente il debitore si opporrà eccependo l'esistenza del fondo. A quel punto, il creditore eccepirà la simulazione del fondo patrimoniale, nei termini sopra precisati.

In buona sostanza, la scelta di iscrivere ipoteca su beni vincolati in un fondo patrimoniale potrà essere operata con relativa tranquillità solo laddove il creditore abbia gli elementi per sostenere in un giudizio che la creazione di quel fondo fu oggetto di simulazione: purtroppo l'azione revocatoria non è più esperibile e quindi quella strada non è percorribile.

Non ci costa l'esistenza di una non meglio precisata "nota a carico della proprietà del bene", quindi non possiamo valutare la convenienza di questa operazione.

Testi per approfondire questo articolo

  • Le garanzie immobiliari in Europa. Studi di diritto comparato

    Pagine: 636
    Data di pubblicazione: luglio 2009
    Prezzo: 100 €
    Categorie: Ipoteca

    Il libro analizza i diritti nazionali delle garanzie immobiliari in tre fra le esperienze giuridiche che, in materia di diritto ipotecario, maggiormente sembrano incarnare le diversità che si affacciano sullo scenario europeo: Germania, Inghilterra e Italia. L’analisi storico_comparatistica dei dati giuridici consente di portare alla luce tutti quei dati che le trattazioni municipali lasciano sovente inespressi. Si tratta, ad esempio, delle radici delle diversità... (continua)