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Articolo 33 Legge 104

(L. 5 febbraio 1992, n. 104)

[Aggiornato al 28/02/2021]

Agevolazioni

Dispositivo dell'art. 33 Legge 104

1. [La lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, hanno diritto al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa dal lavoro di cui all'articolo 7 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati.](1)

2. I soggetti di cui al comma 1 possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino.

3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti(2)(3).

3-bis. Il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui al comma 3 per assistere persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore, attesta con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito.

4. Ai permessi di cui ai commi 2 e 3, che si cumulano con quelli previsti all'articolo 7 della citata legge n. 1204 del 1971, si applicano le disposizioni di cui all'ultimo comma del medesimo articolo 7 della legge n. 1204 del 1971, nonché quelle contenute negli articoli 7 e 8 della legge 9 dicembre 1977, n. 903.

5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

6. La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità può usufruire alternativamente dei permessi di cui ai commi 2 e 3, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso.

7. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5 si applicano anche agli affidatari di persone handicappate in situazione di gravità.

7-bis. Ferma restando la verifica dei presupposti per l'accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. Dall'attuazione delle disposizioni di cui al presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Note

(1) Comma abrogato dal D.Lgs. 26 marzo 2001, N. 151.
(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 5 luglio-23 settembre 2016, n. 213, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale "dell'art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), come modificato dall'art. 24, comma 1, lettera a), della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro) nella parte in cui non include il convivente - nei sensi di cui in motivazione - tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l'assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado."
(3) Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dal D.L. 19 maggio 2020, n. 34, ha disposto (con l'art. 24, comma 1) che "Il numero di giorni di permesso retribuito coperto da contribuzione figurativa di cui all'articolo 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, è incrementato di ulteriori complessive dodici giornate usufruibili nei mesi di marzo e aprile 2020 e di ulteriori complessive dodici giornate usufruibili nei mesi di maggio e giugno 2020".

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Consulenze legali
relative all'articolo 33 Legge 104

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Stefano L. chiede
martedì 23/03/2021 - Lombardia
“IL DATORE DI LAVORO PUBBLICO (AZIENDA OSPEDALIERA), NEGA LA FRAZIONABILITA' AD ORE DEI PERMESSI PER ASSISTENZA E CURA - EX ART. 33, COMMA 3, DI UN PARENTE DISABILE. IL DIFENSORE REGIONALE DELLA LOMBARDIA E' INTERVENUTO PER SOSTENERE LA CAUSA DEL LAVORATORE, MA L'AZIENDA E' IRREMOVIBILE. CHE AZIONE SI PUO' INTRAPRENDERE CONTRO QUESTO ABUSO ?
E' POSSIBILE UNA DENUNCIA PENALE ?
GRAZIE.

Consulenza legale i 30/03/2021
L’art. 33, comma 6, della l. n. 104 del 1992 prevede che i portatori di handicap grave possono fruire alternativamente dei permessi di cui al comma 2 o di quelli di cui al comma 3 del medesimo articolo. Il comma 2 dell’articolo prevede per questi soggetti la possibilità di fruire di permessi orari giornalieri per due ore al giorno senza indicazione di un contingente massimo. Il comma 3 stabilisce invece la possibilità di fruire di permessi giornalieri per tre giorni al mese. Le due modalità di fruizione sono alternative (comma 6 dell’art. 33) e pertanto, in base alla norma, non possono essere fruiti cumulativamente i permessi giornalieri e i permessi orari di cui ai commi 2 e 3 nel corso dello stesso mese.

Tali permessi sono istituiti dalla legge, con previsione generale per il settore pubblico e per quello privato.

I tre giorni di permesso legge 104/92, fruibili sia dal lavoratore disabile per se stesso, che dal familiare che presta assistenza, possono essere fruiti anche in modo frazionato. La frazionabilità, però, non è prevista per Legge e quindi non è valevole per tutti i lavoratori.

Per quanto riguarda il pubblico impiego, si rimanda alle previsioni dei contratti collettivi di categoria che, qualora la contemplino, devono anche regolamentarla.

Alcuni contratti collettivi del settore pubblico (ad es. comparto ministeri, CCNL del 16 maggio 2001, art. 9; comparto regioni ee.ll., CCNL 6 luglio 1995, art. 19; comparto agenzie fiscali, CCNL 28 maggio 2004, art. 46; comparto Presidenza Consiglio ministri, CCNL 17 maggio 2004, art. 44) prevedono la possibilità di fruire in maniera frazionata ad ore le tre giornate intere di permesso (di cui al comma 3 dell’art. 33), fissando allo scopo un contingente massimo (18 ore). In tali casi è data facoltà al dipendente di scegliere se fruire di una o più giornate intere di permesso oppure di frazionarle a seconda delle esigenze.

Considerato che i tre giorni di permesso sono accordati direttamente dalla legge senza indicazione di un monte ore massimo fruibile, la limitazione a 18 ore contenuta nei CCNL vale solo nel caso di fruizione frazionata. Naturalmente, la modalità di fruizione dei permessi mensili deve essere programmata in anticipo al fine di consentire al servizio del personale il calcolo dei giorni o delle ore spettanti e accordabili.

Queste previsioni non incidono sulla possibilità alternativa per il dipendente di fruire delle due ore di permesso al giorno, che, come detto, sono accordate direttamente dalla legge e quindi restano salve.

In definitiva, se i CCNL di comparto prevedono la possibilità di frazionamento ad ore dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, fissando il tetto delle 18 ore, i portatori di handicap grave nel corso del mese possono fruire alternativamente di: - due ore di permesso al giorno per ciascun giorno lavorativo del mese (comma 2 dell’art. 33); - tre giorni interi di permesso a prescindere dall’orario della giornata (comma 3 dell’art. 33) ovvero 18 ore mensili, da ripartire nelle giornate lavorative secondo le esigenze, cioè con articolazione anche diversa rispetto a quella delle due ore giornaliere (secondo le previsioni dei CCNL che stabiliscono la frazionabilità ad ore dei permessi di tre giorni).

Nel caso di specie, purtroppo, in base all’art. 38 del CCNL del Comparto sanità i tre giorni di permesso mensile retribuito non sono frazionabili ad ore.

Tale interpretazione è stata confermata anche da un orientamento applicativo dell’ARAN del 27 novembre 2018.

Considerato quanto sopra, un’eventuale causa andrebbe radicata avanti al giudice del lavoro. Tuttavia, come visto, avrebbe scarse possibilità di successo.

Per quanto riguarda la possibilità di un’azione penale, fermo restando le considerazioni di cui sopra circa le minime possibilità di successo, si potrebbe al più configurare un abuso d’ufficio (Cass. Pen. Sez. VI, N° 36957/05).


Luigi S. chiede
domenica 22/11/2020 - Lombardia
“Buonasera, ho chiesto e ottenuto dal mio datore di lavoro, un anno fa, di usufruire dei permessi ex legge 104/92, art 33, in quanto mia mamma soffre di una grave disabilità. Preciso che abito a 20 km da lei e ad assisterla per i suoi bisogni materiali c'è una badante, a tempo pieno e che riposa da lei la notte.
Posto che il mio datore non mi ha mai fatto problemi a concedermi i permessi, quando io li ho richiesti, nel silenzio della legge che, giustamente non può disciplinare tutti i casi pratici, la domanda che vi vorrei sottoporre è la seguente:
Posso usufruire dei permessi solo per fare riposare la badante, quindi poche ore al giorno, durante lo stacco del fine settimana e comunque quando questa è assente o, seguendo una concezione di assistenza un po' più ampia, posso usufruirne anche in altri momenti, come ad esempio per accompagnarla ad una visita medica o per prenotare una visita medica? Oppure, posso usare i permessi per eseguire commissioni che la riguardano, quale farle la spesa, andare in posta o comunque tutte quelle commissioni inerenti la cura dei suoi interessi e della sua persona?
Vi ringrazio, buona serata.”
Consulenza legale i 26/11/2020
I permessi ex Legge 104/1992 sono concessi per tutte le finalità legate alla cura ed all’assistenza del familiare disabile.

Pertanto, è legittimo usufruire dei permessi ex legge 104 per accompagnare il familiare ad una visita e/o per prenotare una visita medica. Allo stesso modo è lecito usufruire dei predetti permessi per recarsi a fare la spesa per il familiare disabile.

Il Ministero del Lavoro, nell’Interpello n. 30/2010 ha affermato che “l’assistenza si può sostanziare in attività collaterali ed ausiliarie rispetto al concreto svolgimento dell’attività lavorativa da parte del disabile, quali l’accompagnamento da e verso il luogo di lavoro, ovvero attività di assistenza che non necessariamente richiede la presenza del disabile, ma che risulta di supporto per il medesimo (ad esempio prenotazione e ritiro di esami clinici)”.

Per quanto riguarda la spesa, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23891/2018, ha respinto il ricorso di un azienda che si era opposta ad una sentenza sia di primo grado che d’appello. L’azienda aveva licenziato il lavoratore, che durante le ore di permesso della Legge 104 era andato a fare la spesa per la madre e per la sorella, entrambe disabili, ed altre commissioni, ma i primi gradi di giudizio si erano opposti al licenziamento. Il tribunale ha ritenuto non ammissibile il ricorso perché l’attività svolta era nell’interesse del disabile e non richiedeva la presenza fisica accanto al parente assistito.

La Corte ha però voluto sottolineare che “il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104 del 1992 non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendete ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale”.

Pertanto, si potrà fare la spesa durante le ore di permesso ex legge 104, ma solo se si tratta della spesa dell’assistita.


Nicola C. chiede
mercoledì 03/06/2020 - Calabria
“Salve,
Mia madre ha ottenuto il riconoscimento dell’art. 33 della L. 104/92, ed io risulto il parente piu’ prossimo che se ne prende cura .
Ho dunque chiesto ed ottenuto, da impiegato statale, di poter usufruire dei permessi mensili per assistenza al congiunto.
L’amministrazione ove lavoro, per concedermi i benefici dei permessi mensili e del congedo straordinario previsti dalla L. 104, mi ha richiesto una dichiarazione attestante che “mia madre non era ricoverata a tempo pieno in struttura pubblica o privata”.
Cosi’ ho fatto dato che mia madre stava a a casa con l’aiuto di una badante.
Con il Coronavirus però, ho dovuto spostare mia madre in una struttura che, da regolamento proprio, risulta casa di riposo, pur dotata di un medico che una volta a settimana visita gli anziani e che consente di fornire loro tramite personale infermieristico specializzato qualche modesta assistenza sanitaria (infermeria, fisioterapia, somministrazioni colliri, e farmaci di poca valenza).
Dovendo rifare la dichiarazione che “mia madre non e’ attualmente ricoverata a tempo pieno in struttura pubblica o privata”, prima di inoltrarla, ho preso visione di alcune circolari INPS e di una sentenza della Cassazione ove risulta che i permessi del lavoratore dipendente che assiste il congiunto sono negati se la struttura ove l’anziano viene ricoverato e’ una struttura che offre “prestazioni sanitarie in via continuativa” .

Si chiede di sapere :
1) Come si configura per giurisprudenza e per norma, la fattispecie delle “prestazioni sanitarie in via continuativa” ? si tratta di prestazioni che possono essere svolte solo presso le Residenze Sanitarie Assistite (R.S.A.) a cio’ abilitate per definizione e per norma, o la semplice somministrazione di farmaci di lieve entita’ in semplice casa di riposo configura la prestazione sanitaria che toglie il diritto al godimento dei permessi /congedo?
2) Questa nuova posizione di mia madre incide anche sul diritto, garantito dalla L. 104/92, godibile dal lavoratore dipendente ad essere avvicinato il piu’ possibile nella sede di lavoro piu’ vicina alla residenza del congiunto assistito ? o tale diritto e’ indipendente dalla situazione di ricovero o meno di mia madre; risultando del tutto indipendente ed autonomo dalla questione dei permessi/congedo straordinario?
3) Se la limitazione al beneficio dei permessi/congedo derivante dalla fattispecie della “prestazione sanitaria in via continuativa” e’ superabile con la prevista possibilita’ di esibire una documentata relazione sanitaria valutata e rilasciata da parte dei sanitari dell’ipotetica R.S.A. ed attestante “un particolare bisogno di assistenza” al congiunto motivato da specifiche condizioni di salute (circolare n. 155 del 3 dicembre 2010, p.3).”

Grazie”
Consulenza legale i 15/06/2020
L’art. 33, legge 104/92, consente alle persone affette da disabilità grave, a determinate condizioni, di assentarsi dal lavoro fruendo permessi di lavoro retribuiti e di usufruire di ulteriori agevolazioni. Per estensione possono usufruire dei permessi anche i lavoratori che assistono un familiare disabile, come ad esempio un genitore anziano non autosufficiente.
I lavoratori che devono accudire un familiare non autosufficiente, entro il terzo grado di parentela, hanno diritto a tre giorni di permesso lavorativo retribuito al mese, che possono essere usati anche frazionati in ore, purché non si superi il triplo delle ore lavorative giornaliere.

Il presupposto per la concessione dei benefici è che la persona in situazione di disabilità grave non sia ricoverata a tempo pieno.
Per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa.
Le ipotesi che fanno eccezione a tale presupposto sono:
  • interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate (ipotesi prevista dal messaggio n.14480 del 28 maggio 2010);
  • ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
  • ricovero a tempo pieno di un minore con disabilità in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura ospedaliera il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi già prevista per i bambini fino a tre anni di età (circolare n. 90 del 23 maggio 2007, p. 7).
Con riferimento all’ultimo punto, l’INPS, con la circolare citata, ha specificato, sulla scorta della giurisprudenza della Cassazione, che faccia eccezione solo il caso rappresentato dal ricovero a tempo pieno, finalizzato ad un intervento chirurgico oppure a scopo riabilitativo, di un bambino di età inferiore ai tre anni con disabilità in situazione di gravità, per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura ospedaliera il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare (parente o affine entro il 3° grado) nonché, su valutazione del dirigente responsabile del Centro medico legale della Sede INPS, quello della persona con disabilità in situazione di gravità in coma vigile e/o in situazione terminale, contesti questi assimilabili al piccolo minore.
Pertanto, nel caso di specie, la limitazione al beneficio dei permessi derivante dalla fattispecie della “prestazione sanitaria in via continuativa” sarà superabile solo in caso di persona con disabilità in situazione di gravità in coma vigile e/o in situazione terminale, su valutazione del dirigente responsabile del Centro medico legale della Sede INPS.

Per quanto riguarda la definizione di assistenza sanitaria continuativa, in assenza di una disposizione normativa ad hoc, sarà necessario analizzare lo scopo della norma e la giurisprudenza formatasi sull’argomento.
La ratio legis dell'istituto in esame consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare rendendo incompatibile con la fruizione del diritto all'assistenza da parte dell'handicappato solo una situazione nella quale il livello di assistenza sia garantito in un ambiente ospedaliero o del tutto similare. Solo strutture di tal genere, infatti, possono farsi integralmente carico sul piano terapeutico ed assistenziale delle esigenze del disabile, con ciò rendendo non indispensabile l'intervento, a detti fini, dei familiari. L'interesse primario cui è preposta la norma in questione è, infatti, quello di "assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito" (v. Coste cost. sentenze n. 19/2009 e n. 158/2007). Tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da "rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione", secondo quanto letteralmente previsto dall'art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992.
Se, invece, la struttura presso la quale è ricoverato il disabile non sia in grado di assicurare prestazioni sanitarie che possono essere rese esclusivamente al di fuori di essa, si interrompe la condizione del ricovero a tempo pieno in coerenza con la ratio dell'istituto dei permessi che è quella di consentire l'assistenza della persona invalida che non sia altrimenti garantita o per i periodi in cui questa non lo sia. Solo tale esigenza giustifica il sacrificio imposto al datore di lavoro, in adempimento ad obblighi ispirati al dovere costituzionale di solidarietà.
Sulla base della motivazione di cui sopra, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 21416/2019, ha affermato che “il lavoratore può usufruire dei permessi per prestare assistenza al familiare ricoverato presso strutture residenziali di tipo sociale, quali case-famiglia, comunità-alloggio o case di riposo perché queste non forniscono assistenza sanitaria continuativa mentre non può usufruire dei permessi in caso di ricovero del familiare da assistere presso strutture ospedaliere o comunque strutture pubbliche o private che assicurano assistenza sanitaria continuativa”. Tale interpretazione è stata fatta propria da diverse sentenze anche penali in materia di falso riguardante l’attestazione dell’attestazione del mancato ricovero ex art. 33 della l. n. 104/1992 (v. Cass. 21 febbraio 2013, n. 8435; Tribunale di Torino, decreto 23/8/2017).
Ciò detto, per evitare eventuali contestazioni da parte del datore di lavoro circa una falsa dichiarazione con riferimento alla compilazione da parte del dipendente della dichiarazione avente ad oggetto i requisiti per fruire dei benefici ex art. 33, si consiglia di specificare il ricovero della madre presso una casa di riposo, che non è in grado di garantire un'assistenza sanitaria continuativa al portatore di handicap grave.

L’art. 33, comma 5, L. 104/1992, prevede che il lavoratore dipendente che assiste il disabile in condizione di gravità ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
Tale norma richiama esplicitamente il comma 3, nel quale è specificato il requisito dell’assenza del ricovero presso una struttura che offra assistenza sanitaria in via continuativa, necessario per la fruizione dei permessi giornalieri.
Pertanto, anche per fruire di questo ulteriore beneficio sarà necessario possedere i medesimi requisiti previsti per la fruizione dei permessi.