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Articolo 2236 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 31/08/2021]

Responsabilità del prestatore d'opera

Dispositivo dell'art. 2236 Codice Civile

Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà(1), il prestatore d'opera non risponde dei danni(2), se non in caso di dolo o di colpa grave [1176, 2104](3).

Note

(1) La diligenza richiesta al professionista è una diligenza qualificata, superiore a quella che viene richiesta ad una persona comune (c.d. diligenza del buon padre di famiglia), ed è commisurata alla prestazione che lo stesso deve eseguire.
Il professionista, infatti, risponde di regola per negligenza, imprudenza e colpa lieve, atteso il maggior grado professionale che si presume in capo allo stesso.
(2) Il cliente che intenda agire per ottenere il risarcimento ha l'onere di provare il danno subito, la colpa del prestatore d'opera intellettuale, nonché il nesso di causalità tra colpa e danno.
(3) La limitazione di responsabilità non è applicabile alle ipotesi di negligenza o imprudenza del professionista, attesa la diligenza professionale richiesta allo stesso a norma dell'art. 1176, comma secondo.

Ratio Legis

La norma pone una limitazione alla responsabilità del professionista per le ipotesi di imperizia che siano dipese dalla complessità o dalla novità dell'opera richiesta. In tali situazioni non sarà invocabile la responsabilità dello stesso.

Massime relative all'art. 2236 Codice Civile

Cass. civ. n. 15732/2018

La distinzione fra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà di cui all'art. 2236 c.c., operante anche in materia di responsabilità dell'appaltatore, non rileva quale criterio di ripartizione dell'onere della prova, ma soltanto ai fini della valutazione del grado della diligenza e del corrispondente grado della colpa del professionista. Ne consegue che, in caso di inesatta realizzazione dell'opera commissionata, grava sull'appaltatore sia l'onere di dimostrare la particolare difficoltà della prestazione, sia l'onere di provare che il risultato della stessa, non rispondente a quello convenuto, è dipeso da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla propria condotta conforme alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto.

Cass. civ. n. 16275/2015

La responsabilità del professionista è limitata alle sole ipotesi di dolo o colpa grave qualora l'esecuzione della prestazione d'opera implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, nozione che ricomprende non solo la necessità di risolvere problemi insolubili o assolutamente aleatori, ma anche l'esigenza di affrontare problemi tecnici nuovi, di speciale complessità, che richiedano un impegno intellettuale superiore alla media, o che non siano ancora adeguatamente studiati dalla scienza. (Nell'affermare tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la responsabilità di un ingegnere, che aveva redatto un progetto di sopraelevazione di un fabbricato, di cui aveva garantito la fattibilità, senza avere acquisito una completa conoscenza delle strutture di fondazione, né dell'originario progetto dell'edificio, ravvisando in tale contegno gli estremi della colpa grave).

Cass. civ. n. 8546/2005

In tema di responsabilità del prestatore di opera intellettuale, poiché l'art. 1176 c.c. fa obbligo al professionista di usare, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti la sua attività professionale, la diligenza del buon padre di famiglia, il medesimo risponde normalmente per colpa lieve; nella sola ipotesi che la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, l'art. 2236 c.c. prevede un'attenuazione di responsabilità, nel senso che il professionista è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo o colpa grave. Pertanto, la prova dell'esistenza di tale presupposto, derogando alle norme generali sulla responsabilità per colpa, incombe al professionista; peraltro, la domanda di risarcimento del danno, basata sulla colpa grave, contiene quella per colpa lieve, senza che, pertanto, la pronuncia di condanna fondata su colpa lieve del professionista possa dar luogo a vizio di ultrapetizione.

Cass. civ. n. 5928/2002

La disposizione dell'art. 2236 c.c., secondo cui quando la prestazione professionale implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il professionista non risponde dei danni se non in caso di dolo o di colpa grave, deve intendersi nel senso che l'impegno intellettuale richiesto in tali casi sia superiore a quello professionale medio, con conseguente presupposizione di preparazione e dispendio di attività anch'esse superiori alla media; l'onere di dimostrare la sussistenza di quel quid pluris che potrebbe comportare una attenuazione della responsabilità incombe in ogni caso sul professionista. (Nel caso di specie, la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto insussistente l'ipotesi di cui alla citata disposizione nel caso del difensore che aveva omesso di indicare la data della prima udienza nella copia notificata dell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, irregolarità alla quale era conseguita la dichiarazione di esecutività del decreto ingiuntivo opposto).

Cass. civ. n. 5945/2000

La limitazione della responsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo o colpa grave a norma dell'art. 2236 c.c. si applica nelle sole ipotesi che presentino problemi tecnici di particolare difficoltà (perché trascendono la preparazione media o perché non sono stati ancora studiati a sufficienza, ovvero dibattuti con riguardo ai metodi da adottare) e, in ogni caso, tale limitazione di responsabilità attiene esclusivamente all'imperizia, non all'imprudenza e alla negligenza, con la conseguenza che risponde anche per colpa lieve il professionista che, nell'esecuzione di un intervento o di una terapia medica provochi un danno per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione; la sussistenza della negligenza va valutata in relazione alla specifica diligenza richiesta al debitore qualificato dall'art. 1176 comma secondo c.c. ed il relativo accertamento compete al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato.

Cass. civ. n. 6937/1996

La disposizione di cui all'art. 2236 c.c. - che, nei casi di prestazioni implicanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, limita la responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave - non trova applicazione ai danni ricollegabili a negligenza ed imprudenza, essendo essa circoscritta, nei limiti considerati, ai casi di imperizia ricollegabili alla particolare difficoltà di problemi tecnici che l'attività professionale, in concreto, renda necessario affrontare. (Nella specie, è stata esclusa l'applicabilità della menzionata disposizione in relazione al comportamento di un avvocato che, pur avendo ricevuto dal proprio assistito un foglio in bianco contenente una procura, aveva omesso di impugnare il licenziamento subito dall'assistito stesso, cagionandogli, così, danni risarcibili).

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Consulenze legali
relative all'articolo 2236 Codice Civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

G.F. chiede
venerdì 30/07/2021 - Piemonte
“Buongiorno,
il quesito è il seguente:
un'azienda ha affidato ad un legale alcune pratiche di recupero crediti ma quest'ultimo non ha mai relazionato per iscritto su nulla se non con qualche rara email inviata solo dopo svariati solleciti di richiesta informazioni sullo sviluppo delle questioni a lui affidate.
Una pratica in particolar modo, già latente da anni , gli è stata affidata affinchè finalmente risolvesse la situazione riguardante il recupero di molti sospesi ma anche in questo caso fino ad oggi (è trascorso nel frattempo un altro anno) nulla si è risolto anzi il legale ha richiesto una mediazione ma la data dell'incontro è stata rimandata 4/5 volte a sua detta per motivi organizzativi della controparte e addirittura per volere del mediatore e ovviamente non si è mai opposto , al contrario ha sempre accettato di buon grado la situazione . L'azienda allora gli ha riferito di comunicare che non intende aspettare ancora e che non vuole dare seguito alla mediazione bensì vuole iniziare una causa vera e propria ma il legale ha risposto che non è possibile.
Inoltre un altro fatto increscioso sempre relativo a questa pratica è che il recupero del credito è anche dovuto ad affitti non pagati e azioni di abuso edilizio perpetrate dall'inquilino; in questa situazione la proprietà dell'immobile vedendo strani movimenti all'interno dei locali locati ed avendo già provveduto a pagare , suo malgrado, tutte le spese dovute per sanare gli abusi di cui sopra, ha chiesto di visionare i locali al fine di controllare che non ci siano altre sorprese . Il legale dice di aver richiesto al collega di controparte il sopralluogo fissando tre date diverse ma dice di non aver avuto risposta alcuna e che addirittura non riesce a comunicare con il collega. Preciso che le date fissate sono stati tenuti impegnati due tecnici appositamente.
Anche nel caso appena esposto non ha mai fornito nessun tipo di documentazione e relazione che certificasse quanto accaduto.
E' un comportamento normale ? Un legale non dovrebbe relazionare periodicamente il cliente per iscritto? Ha diritto di parcellare l'attività ipoteticamente svolta? L'azienda può opporsi e chiedere dei danni per non aver adempiuto alla tutela del suo cliente e per non aver svolto con diligenza gli incarichi a lui affidati?
In attesa di risposta, porgo distinti saluti.”
Consulenza legale i 30/08/2021
Va premesso che non è possibile, in questa sede, fornire una risposta che entri nel merito della questione, non conoscendo nel dettaglio tutti gli aspetti della vicenda e non potendo valutare, ad esempio, la fondatezza di quanto sostenuto dal legale.
Possiamo però fare chiarezza sugli obblighi e sulle responsabilità dell’avvocato, con particolare riguardo ai doveri informativi che incombono sul professionista.
In proposito, l’art. 27 del codice deontologico forense, dopo aver elencato una serie di obblighi di informazione gravanti sull’avvocato già nella fase del conferimento dell’incarico, stabilisce che “l'avvocato, ogni qualvolta ne venga richiesto, deve informare il cliente e la parte assistita sullo svolgimento del mandato a lui affidato e deve fornire loro copia di tutti gli atti e documenti, anche provenienti da terzi, concernenti l’oggetto del mandato e l’esecuzione dello stesso sia in sede stragiudiziale che giudiziale” (salvo quanto disposto dall’art. 48 dello stesso codice deontologico forense, rispetto al divieto di produrre in giudizio - nonché di consegnare al cliente - copia della corrispondenza “riservata” intercorsa con il collega di controparte e/o quella contenente proposte transattive e relative risposte).
Inoltre, l’avvocato è tenuto a comunicare alla parte assistita la necessità del compimento di atti necessari ad evitare prescrizioni, decadenze o altri effetti pregiudizievoli relativamente agli incarichi in corso.
Da ultimo, viene stabilito che l’avvocato riferisca alla parte assistita, se nell’interesse di questa, il contenuto di quanto appreso legittimamente nell’esercizio del mandato.
Come si vede, dunque, a carico dell’avvocato sono previsti molteplici obblighi informativi, ma non è previsto un obbligo di relazionare per iscritto, periodicamente o a scadenze fisse: ciò che conta è che il legale risponda alle richieste di “aggiornamento” provenienti dal cliente (e fornisca anche le copie di atti e documenti, ove non vietato dalle stesse norme deontologiche), oppure riferisca spontaneamente, a prescindere dalle richieste del cliente, ogniqualvolta si presenti la necessità o l’utilità di una determinata informazione, nei termini di cui sopra.
Fin qui abbiamo parlato di doveri di informazione previsti dal codice deontologico forense, sanzionati dunque con provvedimenti disciplinari, “interni” all’ordine degli avvocati.
Occorre ora comprendere se, ed entro quali limiti, la violazione di un dovere deontologico comporti delle conseguenze in termini civilistici (cioè, nello specifico, rispetto alla valutazione di un eventuale inadempimento del professionista ed alla ipotetica sussistenza di una obbligo di risarcire il danno).
Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. II Civ., 30/07/2004, n. 14597), afferma che “nell'adempimento dell'incarico professionale conferitogli, l'obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 1176 c.c., secondo comma, e all'art. 2236 c.c. impone all'avvocato di assolvere, sia all'atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l'onere di fornire la prova della condotta mantenuta”.
Dunque l'avvocato sarà tenuto a risarcire il danno eventualmente cagionato al cliente a causa dell'inadempimento degli obblighi informativi su di esso gravanti.
Quanto alla fatturazione, nel quesito non viene specificato se tra cliente e avvocato sia stato eventualmente stipulato un accordo sugli onorari. Infatti sempre l’art. 27 del codice deontologico forense, al comma 2, impone all’avvocato di informare il cliente e la parte assistita “sugli oneri ipotizzabili”nonché, se richiesto, di comunicare in forma scritta, a colui che conferisce l’incarico professionale, il prevedibile costo della prestazione”. Inoltre l’art. 13 della legge 247/2012 (legge professionale forense) prevede, tra l’altro, che il compenso spettante al professionista sia pattuito “di regola” per iscritto, all'atto del conferimento dell'incarico professionale, e ribadisce che “il professionista è tenuto, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello della complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico; è altresì tenuto a comunicare in forma scritta a colui che conferisce l'incarico professionale la prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese, anche forfetarie, e compenso professionale”.
È chiaro che a fronte di parcelle dell’avvocato, che il cliente ritenga di dover contestare, quest’ultimo possa richiedere al professionista di documentare l’attività svolta (e potrà rivolgersi al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di appartenenza del legale, onde valutare la congruità della parcella stessa).

PIERO B. chiede
mercoledì 14/04/2021 - Lombardia
“le polizze di RC operano per la responsabilità civile che deriva all'assicurato quale civilmente responsabile "ai sensi di legge". La copertura opera solo per la responsabilità extracontrattuale o è compresa anche la responsabilità contrattuale?”
Consulenza legale i 17/04/2021
Vista la copia delle condizioni generali di polizza che ci è stata trasmessa nonché i chiarimenti forniti via mail, in risposta al quesito si osserva quanto segue.

Occorre preliminarmente chiarire che il termine “responsabilità civile” comprende sia la responsabilità contrattuale che extracontrattuale. Semplicemente, l'espressione distingue questo tipo di responsabilità da quella amministrativa e penale.
Nel linguaggio parlato, spesso si tende a farla coincidere con quella extracontrattuale perché in genere il termine viene usato in riferimento alle assicurazioni obbligatorie in materia di circolazione stradale.

Ciò premesso, andando nello specifico della responsabilità civile professionale (art. 2236 c.c.) e la relativa assicurazione occorre far riferimento a quanto dispone la normativa in materia e cioè l’art. 5 del DPR. 137/2012 che regolamenta l’obbligo assicurativo per i professionisti introdotto dal DL 138/2011.
Detta norma prevede espressamente che: “Il professionista e' tenuto a stipulare, anche per il tramite di convenzioni collettive negoziate dai consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti, idonea assicurazione per i danni derivanti al cliente dall'esercizio dell'attività professionale, comprese le attività di custodia di documenti e valori ricevuti dal cliente stesso.”

La polizza stipulata ha quindi una copertura anche più ampia di quella prevista dalla legge in quanto sono coperti tutti i danni cagionati a terzi (quindi non soltanto i clienti).
A riprova, nell’art. 4 delle condizioni generali sono specificati quali soggetti non vengono considerati “terzi” ai fini della copertura assicurativa: l’assicurato, i suoi famigliari conviventi, i soci della eventuale società dell’assicurato o i suoi dipendenti.
E’ evidente dunque che il cliente con cui il tecnico ha stipulato il contratto di prestazione d’opera professionale rientra, appunto, nella copertura assicurativa in caso di danni.

Circa la dicitura contenuta nell’art.5 delle condizioni generali, da Lei menzionata, vi è una errata interpretazione.
Semplicemente, tra le altre ipotesi di esclusione, non viene data copertura ad eventuali obblighi che il geometra ha voluto assumere seppur eccedenti quelli dovuti per legge in forza della sua professione.
La frase iniziale dell’art. 5 da Lei riportata nella mail va letta unitamente ai due punti che elencano i singoli casi di esclusione.

Quanto al contenuto dell’art. 2 ( “norme speciali”), per quanto formulato in effetti in modo non chiaro, deve intendersi come un ampliamento dell’oggetto della copertura assicurativa indicata nell’art. 1 delle condizioni generali (“la società si obbliga altresì...”).
In base infatti all’art. 2 parrebbe che siano coperte dall’assicurazione anche le perdite patrimoniali che non siano conseguenza dei danni cagionati a terzi a seguito di errori commessi nelle attività elencate nella norma.

Chiaramente, quello che la polizza non copre sono i danni cagionati volontariamente dal professionista.

In definitiva, quindi, in risposta al quesito possiamo affermare che la copertura assicurativa opera sia per la responsabilità civile di fonte extracontrattuale che contrattuale.

Giancarlo Z. chiede
mercoledì 18/11/2020 - Puglia
“Un professionista riceve la dic. IVA relativa all'anno 2013 predisposta dal contribuente, e dopo le verifiche di rito assevera la dichiarazione IVA a credito d'imposta che viene inoltrata alla'A.F. il 28 feb.2014. Nel settembre 2014 lo stesso professionista, con apposito invio, regolarmente, annulla la dichiarazione originale. La società incarica un nuovo professionista che nei termini invia due nuove dichiarazione, la seconda con un credito d'imposta superiore da usare in compensazione. La società ha una verifica fiscale che si chiude con un accertamento che evidenzia, tra l'altro, che la dichiarazione iva anno 2013 è infedele addebita l'imposta e le sanzioni alla società - nulla reclama ai professionisti. Nella indagini dell'AdE l'amm. dichiara che era la conoscenza che la dichiarazione IVA non corrispondeva alla contabilità. Di poi la società nel 2017 fallisce. Il fallimento richiede l'importo delle sanzioni IVA in solido ai professionisti e l'amministratore. Si chiede se la procedura è legittimata a tale richiesta, in modo particolare in riferimento al primo professionista.”
Consulenza legale i 01/12/2020
Visto di conformità, asseverazione e certificazione tributaria sono disciplinati dal D.M. n. 164 del 31.05.1999 – Regolamento recante norme per l'assistenza fiscale resa dai Centri di assistenza fiscale per le imprese e per i dipendenti, dai sostituti d'imposta e dai professionisti, emanato in attuazione delle disposizioni di cui all'articolo 40 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.
Più in particolare, l’art. 2 del citato regolamento disciplina il visto di conformità, l’art. 3 l’asseverazione e l’art. 4 la certificazione tributaria.
Si tratta, in definitiva, dell’attestazione che il professionista, su specifica autorizzazione della stessa amministrazione finanziaria, prima di effettuarne la trasmissione, ha eseguito una serie di controlli sul modello di dichiarazione, attestando, quindi, la corretta applicazione delle norme tributarie, a beneficio sia del contribuente che assiste che della stessa amministrazione.

Attraverso l’apposizione del visto di conformità sulle dichiarazioni fiscali il legislatore ha, infatti, inteso garantire ai contribuenti assistiti il corretto adempimento di alcuni obblighi tributari; ma, allo stesso tempo, agevolare l'Amministrazione finanziaria nella selezione delle posizioni da controllare e nell’esecuzione dei controlli di propria competenza; contrastare il fenomeno legato alle compensazioni di crediti inesistenti; semplificare le procedure legate alla richiesta dei rimborsi IVA.
L’asseverazione dei dati ai fini dell’applicazione degli studi di settore e la certificazione tributaria costituiscono altri due ulteriori livelli di controllo, volti il primo a certificare la corretta applicazione delle disposizioni fiscali in materia di studi di settore ed il secondo la corretta applicazione delle norme tributarie in tema di determinazione dell’imponibile e dell’imposta.

Con l’asseverazione degli elementi ai fini dell'applicazione degli studi di settore, infatti, il professionista abilitato attesta che gli elementi contabili ed extracontabili del proprio assistito, comunicati all’Amministrazione finanziaria e rilevanti ai fini dell’applicazione degli studi di settore, corrispondono a quelli risultanti dalle scritture contabili e da altra documentazione idonea.
Con la certificazione tributaria o visto pesante, il professionista attesta di aver effettuato dei controlli indicati annualmente con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di cui all'art. 36, comma 2, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.
Nell’operare tali controlli il professionista dovrà tener conto, di norma, anche dei “principi di revisione fiscale elaborati dai consigli nazionali dei dottori commercialisti, dei ragionieri dei consulenti del lavoro”, intesi come procedure necessarie ai fini della certificazione tributaria.

È appena il caso di sottolineare che, in considerazione di tutto quanto sopra detto, il professionista autorizzato al rilascio del visto di conformità deve rispondere a requisiti professionali di onorabilità e moralità di alto profilo tali da poter offrire garanzia all’Erario e al contribuente, affidatosi alle sue cure, che l’attività posta in essere è conforme alle disposizioni normative disciplinanti la materia.
Sebbene il professionista debba, ovviamente, impiegare la massima diligenza nello svolgimento delle predette attività, tuttavia, occorre considerare che è sempre possibile compiere degli errori.
Proprio per questo motivo il professionista che, dopo l’invio della dichiarazione, riscontra errori che hanno comportato l’apposizione di un visto infedele sulla dichiarazione, è tenuto ad avvisare il contribuente allo scopo di procedere all’elaborazione e alla trasmissione, all’Agenzia delle entrate, di una dichiarazione rettificativa.

Tenuto conto dell’epoca in cui sono stati commessi i fatti e contestate le violazioni il riferimento è all’articolo 39, comma 1, lettera a) del D. Lgs. n. 241 del 1997, così come modificato dall’articolo 7-quater, comma 48, del D.L. n. 193 del 2016.
Per effetto di detta modifica normativa, il Legislatore ha offerto un maggior lasso di tempo agli intermediari abilitati (professionisti e CAF) per poter intervenire nella correzione del visto infedele.
Il termine previsto per il compimento delle attività rettificative è da riferirsi alla comunicazione della contestazione dell’infedeltà del visto di conformità, ai sensi dell’art. 26, comma 3-ter del regolamento di cui al D.M. n. 164/1999. Di conseguenza, sempre che l'infedeltà del visto non fosse già stata contestata con la comunicazione di cui all’articolo 26, comma 3-ter, del citato D.M., il professionista poteva comunque trasmettere una dichiarazione rettificativa del contribuente e, se il contribuente non intendeva presentare la nuova dichiarazione, il professionista poteva trasmettere, al suo posto, una comunicazione dei dati relativi alla rettifica il cui contenuto è stato definito con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate.

Andando al caso di specie, sembrerebbe che il professionista abbia annullato la prima dichiarazione IVA su cui era stato apposto il visto di conformità e che, successivamente, un altro professionista abbia provveduto a trasmettere due dichiarazioni IVA, la seconda delle quali espone un credito finale superiore alla prima.
Come indicato sul sito dell’Agenzia delle Entrate, il servizio di annullamento di documenti già inviati, consente di richiedere l’annullamento di un documento solo nei casi in cui il documento risulti duplicato o erroneamente trasmesso oppure l’errore contenuto in esso non sia sanabile, laddove sia previsto, mediante la trasmissione di un documento successivo (per esempio, la trasmissione di una dichiarazione “correttiva” o “integrativa”).
In relazione alle dichiarazioni si evidenzia, poi, che non vengono accettate richieste di annullamento relative a documenti per i quali il sistema informativo abbia già iniziato la “liquidazione” ai sensi dell'36bisdispaccimpred e dell'art. 54 bis del T.U. IVA.
Se, invece, detta attività non è iniziata, possono essere annullate non solo le dichiarazioni trasmesse dagli intermediari, ma anche le dichiarazioni presentate direttamente dal contribuente.
In particolare, per richiedere l'annullamento di una dichiarazione erroneamente inviata, l’utente deve indicare il codice fiscale del contribuente ed il protocollo telematico attribuito alla dichiarazione medesima, costituito, come è noto, dal protocollo attribuito dal Sistema al momento della ricezione del file, seguito dai sei numeri che identificano la dichiarazione all’interno del file, entrambi rilevabili nella ricevuta relativa alla dichiarazione.
Dopo avere completato l’acquisizione dei protocolli da annullare, è necessario autenticare il file contenente le richieste di annullamento predisposte dall’utente ed effettuare l’invio del file autenticato, con le stesse modalità che si utilizzano per l’autenticazione e l’invio delle dichiarazioni.
Al momento della ricezione del file, il sistema provvederà ad eseguire i controlli di congruenza sulle informazioni pervenute e a predisporre le ricevuta per l’utente, che riporterà l’esito dell’elaborazione (conferma dell’avvenuto annullamento della dichiarazione o notifica all’utente dell’eventuale motivo per cui la richiesta di annullamento non è stata accettata).
L’annullamento è definitivo e comporta la necessità di trasmettere una nuova dichiarazione.

È evidente che, se il primo professionista ha proceduto in questo modo, la prima dichiarazione trasmessa è assolutamente inesistente e, pertanto, sarà sufficiente esibire le ricevute di annullamento rilasciate dal sistema per poter far valere la propria totale estraneità alle violazioni ed irregolarità contestate in sede di controllo in riferimento alla dichiarazione IVA del periodo di imposta 2013.
Nel caso in cui la prima dichiarazione non sia stata annullata ma sia stata “corretta” o “integrata” dalle due dichiarazioni successive, occorre considerare che in questi casi le attività di controllo svolte dall’amministrazione, sia in sede di controllo automatizzato ex artt. 36 bis del Dpr 600/73 e 54 bis del Dpr 633/72, sia in sede di controllo formale ex art. 36 ter delle disp. accert. imp. redditi che in sede di controllo sostanziale, verranno espletate in relazione all’ultima dichiarazione validamente presentata dal contribuente posto che questa è quella che contiene i dati e gli elementi che lo stesso intendeva effettivamente dichiarare.
Ciò comporta la necessità di annullare le altre dichiarazioni, in modo tale che la posizione del contribuente risulti univoca, sia al fine di evitare duplicazioni di ruoli e rimborsi, sia al fine di ottenere una corretta ed univoca base informativa utilizzabile per le successive attività di controllo.

La dichiarazione originaria viene lasciata “in vita” solo nel caso in cui la dichiarazione integrativa contenga solo i dati integrati, ovvero un cambio di opzione non più esercitabile, come ad esempio la richiesta di utilizzare in compensazione un credito già rimborsato.
Ne deriva che solo in quest’ultimo caso il professionista che ha trasmesso ed asseverato la prima dichiarazione potrebbe essere considerato responsabile per le sanzioni relative alle violazioni contestate in sede di controllo sempre che effettivamente riconducibili ai dati esposti nella dichiarazione originaria e non anche a quelli integrati nella/e dichiarazione/i successiva/e; mentre, nel caso in cui la dichiarazione “correttiva” o “integrativa” comporti un annullamento della dichiarazione originaria, la responsabilità dovrebbe essere limitata al professionista che ha vistato, asseverato o certificato la dichiarazione correttiva o integrativa posto che la dichiarazione originaria deve considerarsi annullata per effetto della presentazione della/e dichiarazione/i successiva/e.

Va da ultimo ricordato che in caso di infedeltà del visto di conformità o dell’asseverazione, il responsabile del centro di assistenza fiscale o il professionista sono punibili soltanto se dalle attività di liquidazione, controllo formale o sostanziale delle dichiarazioni, per le quali sono stati rilasciati il visto o l’asseverazione, emergano somme dovute a carico del contribuente dichiarante.
In proposito, è opportuno chiarire che non tutte le circostanze che possono dar luogo ad una rettifica della dichiarazione sono oggetto di controllo o rilevazione da parte del soggetto che rilascia il visto di conformità o l’asseverazione.
Poiché, dunque, i controlli necessari al rilascio del visto di conformità e dell’asseverazione non “coprono” tutti i casi che possono dar luogo a rettifiche della dichiarazione a carico del contribuente, alla luce del principio di colpevolezza, sancito dall’articolo 5 del d.lgs. n. 472 del 1997, la sanzione a carico dei responsabili dell’assistenza fiscale dei centri e dei professionisti nei casi di infedeltà del visto di conformità o dell’asseverazione deve essere applicata soltanto se vi sia discordanza tra quanto attestato tramite il rilascio del visto di conformità o dell’asseverazione e i dati emersi a seguito della liquidazione o del controllo (Circolare n. 52/E del 27 settembre 2007).

Inoltre, proprio per effetto del richiamo al citato art. 5 del D. Lgs. n. 472/97, nei casi in cui le violazioni sono state commesse in riferimento a casi e situazioni che comportano una speciale difficoltà, la punibilità del professionista è limitata alle sole ipotesi in cui sussista dolo o colpa grave.
Detta disposizione è assolutamente in linea con quella di cui all’art. 2236 del c.c.. del codice civile, in tema di responsabilità amministrativa del professionista.
In relazione a quest’ultima, nell’ipotesi in cui la materia trattata dal professionista o l’attività dallo stesso svolta non presenta un grado di difficoltà così elevato, il professionista risponde anche per negligenza, imprudenza e colpa lieve ai sensi dell’art. 1176 del c.c., comma 2, per effetto del quale, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
Ciò significa che la diligenza richiesta al professionista è una diligenza qualificata, superiore a quella che viene richiesta ad una persona comune (c.d. diligenza del buon padre di famiglia), ed è commisurata alla prestazione che lo stesso deve eseguire.
Va detto che la responsabilità amministrativa per colpa lieve sussiste non solo nell’ipotesi di comportamenti attivi sulla base dei quali il professionista ha indotto in errore il proprio assistito ma, anche nel caso di comportamenti di tipo omissivo, ossia nei casi in cui il professionista non abbia fatto nulla per evitare che il proprio assistito commettesse un errore più o meno grave.
Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, il danneggiato, per ottenere il risarcimento, è tenuto a dimostrare che il danno sia dipeso dalla condotta del professionista, anche se, come osservato dalla Suprema Corte (Cass. Sentenza n. 25112 del 24.10.2017), in caso di comportamento omissivo la prova non può che essere di tipo ipotetico in relazione al fatto che, se il professionista avesse posto in essere l’atto omesso, in base a ciò che comunemente si può desumere da circostanze simili, sarebbe stato più probabile che il cliente conseguisse un vantaggio piuttosto che un danno.

La responsabilità amministrativa del professionista, dunque, esige un’azione in giudizio, dinanzi al Tribunale competente per territorio, a meno che non si riesca ad ottenere un ristoro in via stragiudiziale da parte della compagnia assicurativa che manleva il professionista.
Si ricorda, infatti, che i professionisti autorizzati al rilascio del visto di conformità o all’asseverazione, per effetto delle disposizioni di cui all’art. 6 del D.M. n. 164/99, sono obbligati a stipulare una polizza di assicurazione della responsabilità civile, con massimale adeguato al numero dei contribuenti assistiti, nonché al numero dei visti di conformità rilasciati e, comunque, non inferiore a tre milioni di euro, al fine di garantire agli utenti il risarcimento dei danni eventualmente provocati dall'assistenza fiscale prestata e al bilancio dello Stato o del diverso ente impositore le somme di cui all'articolo 39, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.

In conclusione, si ritiene quindi che l’annullamento della prima dichiarazione asseverata, se effettuato con le modalità prima indicate, possa escludere qualsiasi forma di responsabilità del professionista asseveratore.
Analogamente, la correzione o integrazione della stessa con una dichiarazione successiva, asseverata da altro professionista, può escludere la responsabilità dell’asseveratore della prima, posto che, per quanto detto, le attività di controllo svolte dall’amministrazione, sia in sede di controllo automatizzato ex artt. 36 bis del Dpr 600/73 e 54 bis del Dpr 633/72, sia in sede di controllo formale ex art. 36 ter del Dpr 600/73 che in sede di controllo sostanziale, verranno espletate in relazione all’ultima dichiarazione validamente presentata dal contribuente posto che questa è quella che contiene i dati e gli elementi che lo stesso intendeva effettivamente dichiarare.

In ogni caso, la responsabilità presuppone un’azione in giudizio per dimostrare che l’attività di controllo sostanziale avviata dall’amministrazione è relativa ad aspetti ed operazioni che hanno effettivamente costituito oggetto dell’asseverazione e per dimostrare che il danno, subito dal contribuente è, quindi, effettivamente riconducibile a comportamento attivo o omissivo del professionista, salvo il caso che si tratti di operazioni complesse, poiché in questo caso non è sufficiente fornire la prova della colpa lieve del professionista ma occorrerà provare il dolo o la colpa grave dello stesso.
In ogni caso, se anche venisse dimostrata detta responsabilità, tenendo conto della copertura assicurativa prevista per legge, vale la pena tentare una composizione stragiudiziale della controversia con intervento della compagnia di assicurazione.


Carmine V. chiede
sabato 13/06/2020 - Campania
“Già in precedenza mi sono rivolto a voi per delle consulenze e precisamente codice Q202025458 e una ulteriore precedente sempre per la stessa questione, in questo quesito chiedo quanto segue:
In data 20/11/2019 apprendendo che l'impresa edile vi era in corso presso il tribunale una richiesta di fallimento ci siamo recati immediatamente da un Avvocato preoccupati perché questo avrebbe potuto compromettere il nostro acquisto avendolo pagato per il 95%. Abbiamo portato all'avvocato un preliminare non registrato ne tanto meno trascritto già in precedenza stilato in presenza di un altro avvocato pagato da noi e si chiedeva il suo intervento notiziandolo del fatto che la ditta era in odore di fallimento. L'avvocato ha deciso di citare la ditta in giudizio con atto di citazione affinché venisse a firmare l'atto notarile, successivamente il mese successivo il sottoscritto decide autonomamente di invitare il costruttore da un notaio per rifare il preliminare per poi registrarlo e trascriverlo (premetto che all'epoca di fatti non mi avevo studiato la legge fallimentare e non conoscevo l'art. 72). La mia domanda è la seguente: l'avvocato al quale mi sono rivolto non ha proceduto come avrebbe dovuto per tutelarci visto che il sottoscritto detiene già l'immobile per la sua attività principale e se avesse prima di ogni altra cosa fatto registrare e trascrivere il preliminare, oggi non ci saremo trovati nella condizione di perdere il locale. Allora mi chiedo: è responsabile anche l'avvocato per un lavoro fatto con i piedi? Posso citarlo in giudizio addossando a lui gli eventuali danni subiti?
Posso dimostrare che mi sono rivolto all'avvocato poiché l'atto di citazione è datato 02.12.2019 e la sentenza di fallimento dell'impresa è datata 19.12.2019.”
Consulenza legale i 18/06/2020
La risposta al quesito non può che dipendere da diversi fattori, legati alle circostanze di fatto entro cui si è svolto il rapporto professionale tra l’avvocato e il cliente.

La responsabilità professionale dell’avvocato, che rientra nell’alveo della responsabilità del prestatore d’opera di cui all’art. 2236 e ss. del c.c., è di natura contrattuale e, per costante giurisprudenza, impone un giudizio probabilistico circa gli esiti favorevoli che avrebbe avuto l’attività omessa dal professionista per il cliente (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 25112 del 2017).

Ora, la trascrizione della domanda giudiziale intrapresa dal legale in nome del proprio assistito (dal resoconto dei fatti non sembra che sia stata mai posta in essere la trascrizione) avrebbe certamente permesso di far retroagire gli effetti della trascrizione del preliminare di compravendita ad un momento antecedente al fallimento dell’impresa edile, con la conseguente possibilità di poter opporre detto preliminare (o la sentenza eventuale emanata ad esito del procedimento incardinato da detto legale) al fallimento ex art. art. 72 della l. fall. della L.F.

Pertanto, astrattamente, l’attività omessa dal legale, per cui quest’ultimo potrebbe essere chiamato a rispondere in sede civile (con richiesta risarcitoria), sarebbe l’informativa al cliente circa la possibilità di avvalersi, trascrivendo la domanda giudiziale, della retrodatazione degli effetti, anche per una eventuale opposizione al fallimento della venditrice.

Tale responsabilità professionale del legale, tuttavia, per poter essere valutata deve tenere conto (e qui tornano in gioco “le circostanze di fatto entro cui si è svolto il rapporto…”) dell’oggetto specifico del mandato professionale. Infatti, seppur vero che il legale parrebbe fosse edotto delle condizioni patrimoniali in cui versava l’impresa edile, non è agevolmente valutabile la sua responsabilità senza conoscere quale fosse stato l’oggetto del mandato e i parere/consigli che il legale ha fornito al cliente.

In conclusione, seppur astrattamente potrebbe essere considerato responsabilità il legale alla luce di quanto sopra rappresentato, occorre al fine di valutare detta responsabilità tenere a mente il concreto svolgimento del rapporto professionale tra il legale e il cliente (oggetto del mandato, informazioni fornite dal legale, etc.).

UVA G. chiede
martedì 21/01/2020 - Lombardia
“Buonasera,
Nel 2010 Commissionato un contratto CHIAVI IN MANO per la realizzazione di un impianto fotovoltaico INTEGRATO che rispettasse la normativa del secondo conto energia detto anche SALVA ALCOA.
La normativa prevedeva esplicitamente l'invio della fine lavori a tutti gli organi competenti entro il 31/12/2010: GSE (Gestione Servi Energetici), Comune e ENEL.

Il contratto CHIAVI IN MANO prevedeva: la fornitura dei materiali, la progettazione, l'iter documentale burocratico verso tutti gli organi competenti, la direzione lavori, l'installazione in modalità INTEGRATO nel tetto tutto a regola d'arte.
La modalità INTEGRATA prevedeva una maggiorazione degli incentivi perché richiedeva una spesa maggiore per la realizzazione.
La tariffa fu riconosciuta come da contratto quindi 0,422 € per Kw prodotto.
Ma nel 2017 il GSE ha ispezionato l'impianto e nel 2019 ha chiuso l'istruttoria con il seguente responso:
La fine Lavori al GSE fu mandata il 31/12/2010 quindi in regola
La fine lavori al Enel il 27/01/2011 quindi fuori termine
La fine lavori al comune non fu proprio mandata.
Ciò ha comportato una rimodulazione al ribasso dell'incentivo.
INOLTRE L'INTEGRAZIONE NON È CONFORME AL PROGETTO CONSEGNATO AL GSE E AL COMUNE, NÉ ALLE DIRETTIVE DEL SECONDO CONTO ENERGIA.
Ciò ha comportato una ulteriore penalizzazione. Tariffa finale 0,321€ per Kw prodotto.
Danno nei 20 anni circa 230.000 €.
L'ingegnere(titolare dell'azienda oggetto del contratto) iscritto all'albo HA realizza un progetto NON conforme né allo stato di fatto né alla richiesta del contratto.
Vorrei sapere se posso agire civilmente e/o penalmente per quanto riguarda la non conformità tra progetto e stato di fatto e se ci sono prescrizioni con relativa durata.”
Consulenza legale i 25/01/2020
Sulla base dei fatti riportati nel quesito, possiamo osservare quanto segue.
La responsabilità civile dell’ingegnere va inquadrata nell’ambito dell’art. 2236 c.c. relativa alla responsabilità del prestatore d’opera in relazione a quanto previsto dal secondo comma dell’art. 1176 c.c. relativo alla diligenza nella attività professionale.
Sul punto, con sentenza n.16275/2015 la Cassazione ha evidenziato che“La responsabilità del professionista è limitata alle sole ipotesi di dolo o colpa grave qualora l'esecuzione della prestazione d'opera implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, nozione che ricomprende non solo la necessità di risolvere problemi insolubili o assolutamente aleatori, ma anche l'esigenza di affrontare problemi tecnici nuovi, di speciale complessità, che richiedano un impegno intellettuale superiore alla media, o che non siano ancora adeguatamente studiati dalla scienza”.
Ciò significa che al di fuori delle predette ipotesi, sussiste responsabilità professionale anche in ipotesi di colpa lieve in quanto la diligenza (art.1176 c.c.) deve intendersi come diligenza qualificata.

Nella presente vicenda, leggiamo che l’ingegnere non avrebbe presentato il fine lavori nei termini di legge.
E’ di palmare evidenza che tale primo inadempimento sia fonte di responsabilità civile per il professionista non richiedendo alcuna particolare diligenza.
Parimenti fonte di responsabilità è la non conformità tra il progetto e lo stato di fatto.
Su tale secondo aspetto, in merito alla ripartizione dell’onere della prova in una eventuale causa di risarcimento a carico del professionista si evidenzia quanto segue.
In materia contrattuale spetta al debitore (in questo caso il professionista ingegnere) dimostrare ai sensi dell'articolo 1218 c.c. che l'inadempimento e il ritardo sono stati determinati da impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile.
Sul punto, la Suprema Corte con sentenza n.15732/2018 ha sottolineato che: “ in caso di inesatta realizzazione dell'opera commissionata, grava sull'appaltatore sia l'onere di dimostrare la particolare difficoltà della prestazione, sia l'onere di provare che il risultato della stessa, non rispondente a quello convenuto, è dipeso da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla propria condotta conforme alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto.“
Chiaramente, occorre fornire prova del danno subito: “In tema di responsabilità contrattuale ai fini del risarcimento dei danni patrimoniali conseguenti all'inadempimento del contratto non è sufficiente la prova dell'inadempimento del debitore, ma deve altresì essere provato il pregiudizio effettivo e reale incidente sulla sfera del danneggiato, in termini sia di danno emergente sia di lucro cessante, e la sua entità”. (Cass.24632/2015).

Pertanto, la risposta alla prima domanda deve intendersi affermativa: è possibile agire civilmente nei confronti del professionista per il risarcimento danni derivante da inesatto/mancato adempimento del contratto.
Il termine di prescrizione per esercitare l’eventuale azione è di 10 anni trattandosi, appunto, di responsabilità contrattuale. Detto termine decorre “non dal momento in cui il professionista pone in essere la condotta potenzialmente causativa del danno, ma dal momento in cui si verifica effettivamente il danno e tale evento si manifesta all’esterno, divenendo così oggettivamente percepibile e conoscibile dal danneggiato” (Cass.3176/2016).

Sotto il profilo penale, non abbiamo elementi sufficienti per poter dire se vi sia o meno una responsabilità del professionista. Ci limitiamo ad ipotizzare che la non conformità tra quanto dichiarato nel progetto e lo stato di fatto potrebbe – il condizionale è d’obbligo- integrare la fattispecie di cui all’art. 481 c.p. (cfr. sentenza Cass. n.29251/2017).

Enrico R. chiede
lunedì 30/09/2019 - Calabria
“Con la presente sono a chiedere preventivo relativo ad un parere relativo ad una presunta responsabilità professionale dell'avvocato, che vi sarà magari meglio esposto in seguito, qualora trattiate casi del genere. Mi dichiaro altresì disponibile ad inviarvi a mezzo mail, una breve descrizione del fatto.

Attendo disponibilità a rendere parere, costi e tempistica

ringraziando anticipatamente, l'occasione è gradita per porgerVi distinti saluti

Avv. Enrico R.”
Consulenza legale i 18/10/2019
La questione preliminare da risolvere nella presente vicenda è se la diversa qualificazione giuridica (contrattuale o extracontrattuale) della responsabilità per la quale viene proposta una domanda di risarcimento possa costituire o meno una domanda nuova.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità si è espressa più volte.

A partire dalla sentenza di Cassazione n. 4597/2008 si è affermato che: “l’interpretazione della domanda giudiziale costituisce operazione riservata al giudice del merito”. Tuttavia, prosegue la Corte,“la domanda di risarcimento danni da responsabilità contrattuale è diversa da quella di risarcimento di danni per responsabilità extracontrattuale. Essa, infatti, dipende da elementi di fatto diversi, sia sotto il profilo oggettivo, sia sotto quello soggettivo, non solo per quanto attiene all’accertamento della responsabilità ma anche per quanto riguarda la determinazione dei danni. Non può, quindi, essere proposta, per la prima volta, nel giudizio di appello al fine di ampliare l’originaria domanda di risarcimento di danni per responsabilità extracontrattuale”.
Nel 2015, la Cassazione a Sezione Unite (sentenza n.12310/2015) fissa i principi in base ai quali è possibile individuare le domande nuove: “La vera differenza tra le domande "nuove" implicitamente vietate - in relazione alla eccezionale ammissione di alcune di esse - e le domande "modificate" espressamente ammesse non sta dunque nel fatto che in queste ultime le "modifiche" non possono incidere sugli elementi identificativi, bensì nel fatto che le domande modificate non possono essere considerate "nuove" nel senso di "ulteriori" o "aggiuntive", trattandosi pur sempre delle stesse domande iniziali modificate - eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali -, o, se si vuole, di domande diverse che però non si aggiungono a quelle iniziali ma le sostituiscono e si pongono pertanto, rispetto a queste, in un rapporto di alternatività.
Successivamente, con la pronuncia n. 8047/2016, la Cassazione sottolinea che: “La giurisprudenza di questa Corte ha già più volte affermato che, se la parte che agisce in via risarcitoria deduce a sostegno della propria domanda fatti che possono indifferentemente comportare responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, il suo esclusivo riferimento alle norme sulla responsabilità extracontrattuale non impedisce al giudice di qualificare diversamente la domanda, a condizione che i fatti coincidano con quelli dedotti dalla parte e non vengano in rilievo elementi di differenziazione della disciplina delle due forme di responsabilità sui quali non si sia formato il contraddittorio”.
Quest’ultima pronuncia parrebbe essere apparentemente sfavorevole all'ex cliente e favorevole all'avvocato citato per danni. Tuttavia, in essa si fa riferimento a un danno occorso a scuola a un alunno e non alla responsabilità del datore di lavoro. Riguardo tale ultima materia, la Suprema Corte con la recente sentenza n. 32714/2018 ha invece evidenziato che: “Secondo consolidato insegnamento di questa Corte, il lavoratore che agisce nei confronti del proprio datore di lavoro (debitore di un obbligo di sicurezza), deve fornire una descrizione del fatto materiale che consenta di evincere una condotta del datore contraria o a misure di sicurezza espressamente imposte da una disposizione normativa o a misure di sicurezza che, sebbene non individuate specificamente da una norma, siano comunque rinvenibili nel sistema dell'art. 2087 cod.civ. L'allegazione del lavoratore-creditore non può pertanto attenere ad un inadempimento qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Diversamente, la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod.civ. - invocata in corso di causa - introduce nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, idoneo ad alterare l'oggetto sostanziale dell'azione ed i termini della controversia, tanto da porre in essere una pretesa diversa da quella fatta valere in precedenza”.
Del resto, con la pronuncia n.14910/2018 la Cassazione ha ribadito che: “l’ambito di responsabilità entro cui un soggetto è chiamato a rispondere della sua condotta non può essere riferito a fatti alternativi e tra loro incompatibili, o ancor solo descritti in maniera evanescente, dovendosi esso circoscrivere a elementi fattuali e comportamenti umani specifici che debbono essere provati nel loro materiale accadere da parte di chi agisce in giudizio, e specificamente descritti nella fase di litis contestatio, posto che il procedimento civile che ne scaturisce presuppone l’attribuzione di un circostanziato accadimento o fatto, fonte di pregiudizio, al soggetto che è chiamato a risponderne, anche in via presuntiva od oggettiva, in modo che possa approntare una propria difesa”.

Orbene, tenendo presente i predetti principi fissati dalla giurisprudenza di legittimità sul punto e passando più nello specifico del caso in esame, si osserva quanto segue.

Secondo la ricostruzione effettuata dalla Corte d’Appello nella pronuncia che ci è stata trasmessa e, soprattutto, in base a quello che leggiamo nella sentenza della Cassazione (che ha posto un pietra tombale sulla vicenda) risulta che in effetti la responsabilità del datore di lavoro sia stata qualificata da principio come extracontrattuale e che la successiva qualificazione come contrattuale sia stata essenzialmente dettata dall’eccezione di prescrizione svolta da parte resistente.
Del resto, come ha osservato la Cassazione nella predetta sentenza la stessa scelta del rito ordinario (e non del rito speciale del lavoro) fa inquadrare la responsabilità come extracontrattuale.
Sulla base di ciò, la successiva qualificazione come contrattuale costituisce comunque una domanda nuova. Anche perché, sempre come ha correttamente osservato la Suprema Corte nella pronuncia in esame, non può consentirsi “l’invocazione dell’una o dell’altra possibile causa petendi a seconda dell’eccezione che al momento sia utile contrastare”.

Ciò posto, e dato per accertato che (sulla base della documentazione in nostro possesso, considerato che non abbiamo le memorie ex art. 183 cpc nè la copia dell’atto di citazione di primo grado e che la sentenza di primo grado risulta in gran parte illeggibile) sia stata svolta una domanda nuova e che dunque legittimamente sia stato dichiarato inammissibile l’appello e rigettato il ricorso per cassazione, resta da verificare se ciò possa integrare o meno una responsabilità professionale dell’avvocato tale da legittimare le richieste formulate dall’ex cliente nell’atto di citazione (la parte relativa ai fatti) a noi inviato.

A tale domanda deve essere data, a parere di chi scrive, risposta affermativa.

Infatti, la recente giurisprudenza di legittimità ha stabilito che all’avvocato non spetta nessun compenso se ha fatto perdere al proprio assistito in modo definitivo un suo diritto: “la definitiva perdita del diritto, rende del tutto inutile l'attività difensiva precedentemente svolta dal professionista, dovendosi ritenere la sua prestazione totalmente inadempiuta ed improduttiva di effetti in favore del proprio assistito, con la conseguenza che in tal caso non è dovuto alcun compenso al professionista” (Cfr. l’ordinanza del 5 ottobre 2018 n. 24519 citata, peraltro, anche nel predetto atto di citazione).
Chiaramente, ciò non è di per sé sufficiente. Laddove venga intrapresa nei confronti di un avvocato una causa per danni da parte del cliente (come è avvenuto nella presente vicenda) occorre che quest’ultimo fornisca anche adeguata prova.
Come ha osservato sul punto la Suprema Corte con l’ordinanza n.6862/2018: “l’affermazione di responsabilità del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell’attività professionale implica una valutazione prognostica positiva – non necessariamente la certezza – circa il probabile esito favorevole del risultato della sua attività se la stessa fosse stata correttamente e diligentemente svolta”.

Circa i concetti di “negligenza e/o imperizia” del professionista, già con la sentenza n.16846/2005 la Suprema Corte aveva evidenziato che: “l'avvocato deve considerarsi responsabile nei confronti del proprio cliente, ai sensi degli art. 2236 e 1176 c.c., in caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di legge ed, in genere, nei casi in cui, per negligenza o imperizia, compromette il buon esito del giudizio, mentre nelle ipotesi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la sua responsabilità, a meno che non risulti che abbia agito con dolo o colpa grave.
Con la più recente pronuncia n. 23740/2018 la Cassazione ha ulteriormente sottolineato che: “L'imperizia del difensore è configurabile allorché egli ignori o violi precise disposizioni di legge, ovvero risolva in modo errato questioni giuridiche prive di margine di opinabilità, mentre la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità, purché la sua inadeguatezza al raggiungimento del risultato sia valutata (e motivata) dal giudice di merito "ex ante" e non "ex post", sulla base dell'esito del giudizio”.
Nella presente vicenda, l’erronea qualificazione giuridica della responsabilità del datore di lavoro individuata (anche nella scelta del rito ordinario) come extracontrattuale con conseguente prescrizione del diritto fatto valere non appare – almeno a parere di chi scrive- rientrare nelle ipotesi di “interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili”.
Infatti, se è vero che la responsabilità del datore di lavoro per infortunio occorso al lavoratore è stata qualificata dalla giurisprudenza sia extracontrattuale che contrattuale (Cfr., ex multis, la sentenza di cassazione n.2506/2012) è altrettanto vero che nella presente vicenda una tale scelta ha determinato, in via definitiva, la prescrizione del diritto fatto valere in giudizio.
Ed in tema di prescrizione la giurisprudenza di legittimità è piuttosto severa nel considerare la responsabilità professionale (Cfr. sentenza n.23449/2018) ritenendo un tale accertamento un dovere di routine a carico dell’avvocato.

Sulla base quindi di tutte le considerazioni che precedono e della posizione della giurisprudenza di legittimità, riteniamo che l’azione di responsabilità intentata dall’ex cliente possa dunque avere buone probabilità di esito favorevole.


Giorgio F. chiede
domenica 10/02/2019 - Piemonte
“Buonasera, gentilmente vorrei una risposta alla seguente domanda:
il cliente di una srls ha perso la causa per un recupero crediti ed ha ottenuto di pagare quanto stabilito in sentenza con rate mensili.
Questi pagamenti però sono sempre stati incassati direttamente dall'avvocato della Srls direttamente sul conto corrente del suo studio, può farlo? Con il passare del tempo, essendogli state affidate anche pratiche che interessano personalmente il marito dell'amministratore della Srls che peraltro non ha nulla a che vedere con la società, l'avvocato ha trattenuto una cospicua somma di qui pagamenti mensili , come acconto sulle altre pratiche. Può farlo? Inoltre fino ad oggi non ha mia rendicontato la srls sui pagamenti ricevuti nonostante numerosi solleciti e non ha mai fornito parcelle giustificative. Preciso inoltre che il marito dell'amministratore della Srls ha chiesto molte volte preventivi di spesa per le pratiche che gli ha affidato senza mai ottenere una risposta.
Nel caso di comportamento scorretto, l'amministratore della Srls che cosa deve fare ed a chi si deve rivolgere per la tutela dei suoi diritti?
Ringrazio e porgo cordiali saluti.”
Consulenza legale i 15/02/2019
Nel caso in esame si evidenziano profili di responsabilità professionale dell'avvocato dal punto di vista sia deontologico - disciplinare (vedasi gli artt. 27, 30 e 31 del codice deontologico forense), sia del rapporto contrattuale sussistente con il cliente (vedasi gli artt. 1218 e 2236 codice civile unitamente agli artt. 27, 30 e 31 del codice deontologico forense) e finanche dal punto di vista penale (vedasi l'art. 646 codice penale).

Invero, un avvocato, se non espressamente e specificamente autorizzato dal cliente, non è legittimato alla riscossione di somme in nome e per conto di quest'ultimo e, qualora vi provveda, pur in mancanza di autorizzazione, deve immediatamente rimettere le somme a disposizione dello stesso (vedasi gli artt. 30 e 31 del codice deontologico forense ed, tra le tante, le sentenze della Cass. Civ., 25 settembre 2018, n. 22544; 24 aprile 1971, n. 1199; 9 settembre 1998, n. 8927; 23 giugno 1997, n. 5579 11 novembre 2015, n. 23017).

Dunque, tornando al quesito, l’avvocato della srl, solo se autorizzato, ben poteva e può ricevere il pagamento delle rate del credito di spettanza della sua cliente, così come statuite in sentenza, con obbligo, tuttavia, di consegnargliele direttamente. Al contrario, qualora mancasse la necessaria autorizzazione, si ravvisa non solo una responsabilità disciplinare dell'avvocato, con conseguente sospensione dall’esercizio dell’attività professionale e/o censura, ma altresì una responsabilità professionale dello stesso ai sensi dell'art. 1218 e 2236 c.c. nei confronti del cliente, per aver illegittimamente ricevuto e trattenuto a sé le somme, configurando ciò un inadempimento del vincolo contrattuale intercorrente a seguito del conferimento dell'incarico.
A ciò si aggiunga, poi, che la condotta dell'avvocato che illegittimamente trattiene a sè i soldi del cliente configura altresì un'ipotesi di responsabilità penale, ricorrendo i presupposti della fattispecie di reato di appropriazione indebita di cui all'art. 646 codice penale (vedasi la sentenza della Corte di Cassazione a n 10977/2018).
Parimenti illegittima è la compensazione effettuata arbitrariamente dall'avvocato per mancanza dei requisti di cui agli artt. 1241, 1243 codice civile e 30 e 31 del codice deontologico forense. Invero nessun consenso è stato prestato dall'amministratore della srl; non si tratta di compenso determinato giudizialmente; nessuna richiesta di pagamento è stata mai formulata dall'avvocato; il compenso per cui è eseguita la compensazione si riferisce a soggetti e liti diverse da quelle per cui l'avvocato ha riscosso e trattenuto le somme (il cliente è una srl, la compensazione con somme della srl è stata effettuata dall’avvocato nei confronti del marito dell’amministratore della srl per motivi personali e pertanto estranei alle somme indebitamente trattenute).
In aggiunta, la Corte di Cassazione con sentenza n 10977/2018 ha espressamente affermato che i crediti della parcella del legale non sono certi, liquidi ed esigibili e pertanto non sono idonei per operare una compensazione; principio sancito, tra l'altro, anche dall'art. 1243 del codice civile.
Difatti, l'avvocato non ha mai presentato al cliente nessun parcella per l'attività professionale svolta, tale che il suo credito non risulta, per il momento, né certo né liquido.

Quanto poi alla mancanza di una rendicontazione dei pagamenti, che di per sé farebbe propendere per un conferimento dell’incarico all’incasso delle rate pagate dalla controparte soccombente, occorre porre l’accento sul dovere di trasparenza e informativa che grava sull’avvocato nei suoi rapporti con il cliente, come sancito dall’art. 27 del codice deontologico forense. Pertanto, l’avere l’avvocato ignorato o manifestato reticenza circa la rendicontazione dei pagamenti effettuati in favore della srl e da lui ricevuti per conto del cliente denota un atteggiamento non diligente, fonte di responsabilità disciplinare e contrattuale.

Stesso discorso dicasi per la richiesta di preventivi di spesa, a ciò aggiungendosi che è obbligo dell’avvocato fornire ai propri clienti, sin dal principio, e quindi sin dal conferimento dell’incarico, un preventivo di spesa, come stabilito dallo stesso art. 27 codice deontologia forense.

In conclusione, concentrando l’attenzione sulle azioni a disposizione dell’amministratore della srl a tutela della sua posizione, si afferma che sarebbero possibili, alternativamente e/o cumulativamente: (a) la revoca immediata del mandato alle liti mediante spedizione all'avvocato, presso il suo studio legale, di una lettera raccomandata con ricevuta di ritorno o di posta elettronica certificata (pec), con diffida alla restituzione delle somme illegittimamente trattenute e richiesta di risarcimento del danno, invito alla negoziazione assistita (procedura di risoluzione bonaria della controversia obbligatoria in questo caso) e avvertimento che, in difetto, si procederà a tutelare i propri interessi avanti le competenti autorità; (b) l'esposto al Consiglio dell’Ordine Forense di appartenenza dell’avvocato (l’esposto può essere presentato direttamente dalla persona fisica e/o giuridica, anche senza bisogno dell'assistenza di un legale; può essere redatto in forma libera e contenere la descrizione dei fatti afferenti alla condotta dell’avvocato – indicando i dati anagrafici dello stesso - con richiesta che il consiglio dell’ordine provveda ad aprire un procedimento disciplinare nei suoi confronti; l'atto deve essere datato, sottoscritto in autografia e depositato presso la segreteria del consiglio dell’ordine, situata in ciascun tribunale); (c) l'instaurazione di una causa civile basata sulla responsabilità contrattuale dell'avvocato, finalizzata alla restituzione dei soldi e alla condanna al risarcimento del danno per mancato godimento di quelle somme per il tempo in cui l'avvocato le riteneva a sé, preceduto o meno da un procedimento di mediazione (la mediazione in questo caso sarebbe facoltativa); (d) l'esposto - querela alla Procura della Repubblica entro il termine di mesi sei dalla verificazione dei fatti (l’esposto - querela può essere presentato direttamente dalla persona fisica e/o giuridica, anche senza bisogno dell'assistenza di un legale; può essere redatto in forma libera e deve contenere la descrizione dei fatti afferenti alla condotta dell’avvocato – indicando i dati anagrafici dello stesso - con richiesta che la Procura della Repubblica provveda ad accertare la sussistenza di eventuali reati e con volontà espressa che si proceda nei confronti dell'avvocato; l'atto deve essere datato, sottoscritto in autografia e depositato presso la Procura della Repubblica, situata in ciascun tribunale competente o mediante consegna alla stazione dei carabinieri).

Il suggerimento è quello di iniziare ad inviare la revoca del mandato con invito alla negoziazione assistita, come sopra delineata, e, solo qualora ciò si mostri infruttuoso si potrà dar corso alle ulteriori azioni sopra indicate. Ad ogni buon conto, il consiglio è sempre quello di ricercare primariamente una soluzione bonaria della vertenza.

Piero V. chiede
martedì 18/12/2018 - Liguria
“Buongiorno,
si consideri un professionista che predisponga una dichiarazione di successione per un suo cliente nell’anno 2008.
Né il professionista e né il cliente si accorgono che sulla dichiarazione di successione sono stati indicati in modo errato le quote di possesso di alcuni terreni.
Dopo 10 anni il cliente si rende conto dell’errore.
In quanti anni si prescrivono gli errori effettuati dai professionisti?
Inoltre, per favore, potete indicarmi la legislazione di riferimento.
Ringraziando anticipatamente invio i più cordiali saluti

Consulenza legale i 27/12/2018
Quello di specie è un tipico caso di responsabilità professionale: vi è stato un errore – quasi certamente in buona fede – nella predisposizione di un documento fiscale, del quale purtroppo ci si è accorti solamente a distanza di tempo.

Normalmente, chiunque subisca un danno derivante da un fatto doloso o colposo, ha solamente cinque anni di tempo per fare valere il proprio diritto al risarcimento (art. 2947 c.c.). Ciò, tuttavia, solamente qualora si tratti di responsabilità extracontrattuale.
Diversamente, nell'ambito di un rapporto contrattuale – come quello di specie tra cliente e professionista – il danno derivante, ad esempio, da un comportamento negligente e/o imperito (art. 1218 c.c.) può essere denunciato a fini risarcitori entro l’ordinario termine di prescrizione che è di dieci anni (art. 2946 c.c.).

La questione più rilevante è il momento a partire dal quale decorre tale prescrizione.
Ebbene, la giurisprudenza ormai consolidata – anche piuttosto recente – afferma che in tema di responsabilità professionale (che è un tipo di responsabilità contrattuale: Tribunale Lucca Sez. I, 06/07/2016) non solamente la prescrizione è quella decennale, ma altresì e soprattutto il termine decorre dal momento in cui il danno è oggettivamente “percepibile”.

Si veda, per tutte, Cass. civ. Sez. II, n. 8703 del 3/5/2016, la quale così recita: “(…) va ricordato che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale inizia a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determina l'evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da chi ha interesse a farlo valere (Sez. 3, Sentenza n. 10493 del 08/05/2006, Rv. 591356; Sez. 3, Sentenza n. 16463 del 15/07/2009, Rv. 609267; Sez. 2, Sentenza n. 16658 del 27/07/2007, Rv. 600239; da ultimo, Sez. 3, n. 3176 del 18/02/2016, non massimata)".

Dunque, tornando al quesito, la prescrizione decorre non dal momento della predisposizione e/o dalla presentazione della dichiarazione di successione e neppure, in realtà, dal momento in cui l’errore diviene percepibile dal cliente, ma solo dal momento in cui risulta evidente ed oggettivo un danno per quest'ultimo: “In sostanza, è necessario tener distinti la "condotta" che ha causato il danno dall'"evento" dannoso, quale pregiudizio patrimoniale patito dalla parte che ha richiesto la prestazione d'opera intellettuale: la sussistenza di un danno risarcibile implica che alla "condotta" inadempiente del professionista, potenzialmente produttiva di danno, segua effettivamente l'"evento-danno", quale depauperamento patrimoniale di chi ha richiesto la prestazione professionale. Il danno da responsabilità professionale (che, pur in presenza dell'inadempimento del professionista ai suoi obblighi contrattuali, può anche non prodursi affatto) può sorgere contestualmente all'inadempimento del debitore ovvero in un momento successivo; tuttavia, sul piano logico-giuridico, rimangono - in ogni caso - distinti la "condotta" che ha generato il danno dall'"evento" nel quale il danno si è concretizzato ed è venuto ad esistenza. E' ovvio che il diritto al risarcimento del danno sorge, e la domanda risarcitoria può essere proposta, solo se (e dopo che) il danno sia venuto ad esistenza: è necessario, a tal fine, che il danno sia effettivo ed attuale, solo così assumendo rilevanza giuridica, non essendo sufficiente che sia meramente potenziale (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 26020 del 05/12/2011, Rv. 620328, in motivazione).” (Cass. civ. 8703/2016 già citata).

Nel caso in esame, pertanto, occorre capire se l’errore nella dichiarazione di successione abbia o meno causato un danno effettivo ed attuale al cliente.
Si veda, a tal proposito, un caso analogo trattato da Cass. civ. Sez. III, 22/09/2016, n. 18606, la quale ha così statuito: “Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale inizia a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determina l'evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da parte del danneggiato. (Nella specie, relativa alla responsabilità di un notaio per aver erroneamente indicato il valore catastale degli immobili nel redigere una dichiarazione di successione, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva ancorato il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione alla data della denuncia di successione, anziché a quella della notifica al danneggiato dell'avviso di accertamento della maggiore imposta)

Pertanto, qualora dall’errore di cui il cliente si è accorto solamente ora, a distanza di dieci anni dal fatto, non sia ancora derivato per lui un danno concreto ed effettivo (perché ad esempio, come nel caso di cui alla giurisprudenza citata, il contribuente ha dovuto versare maggiori imposte), non si potrà far valere la responsabilità del professionista.

Il quesito non offre molti elementi per capire se ad oggi vi siano state o meno conseguenze derivanti dall'errore in questione.
Normalmente, come si è detto, si tratta di conseguenze fiscali, quali la liquidazione di maggiori imposte.
I contribuenti che hanno commesso errori nella compilazione della dichiarazione di successione possono rimuoverli a patto che comunichino le modifiche all’Agenzia delle Entrate prima della notifica dell’avviso di rettifica e liquidazione della maggiore imposta, ovvero entro due anni dal pagamento dell’imposta principale.
Quest’ultimo, tuttavia, si noti bene, è anche il termine ultimo per la notifica dell’avviso da parte dell’Agenzia delle Entrate: vale a dire che quest’ultima ha due anni di tempo per contestare gli errori e addebitare al contribuente gli eventuali supplementi di imposta, con interessi e sanzioni.

Concludendo, quindi, se sono trascorsi dieci anni dalla presentazione della dichiarazione in questione e nessuno (precisamente gli Enti preposti alle verifiche) si è accorto degli errori, il cliente che autonomamente invece si è avveduto di questi ultimi non correrà alcun rischio e non avrà bisogno di far valere alcuna responsabilità nei confronti del professionista. Diversamente, se gli è stato notificato qualche avviso (ma sarebbe opportuno in tal caso verificare se quest’ultimo è stato notificato tempestivamente), la prescrizione della responsabilità professionale inizierà a decorrere dal momento della ricevuta notifica.

Teresa M. F. chiede
martedì 06/11/2018 - Lombardia
“Voglio fare causa al mio commercialista per NEGLIGENZA od IMPERIZIA perché a causa della mancata conoscenza della legge (Lettera Circolare del Ministero del Lavoro n.10478 del giugno 2013) ho pagato dei contributi pensionistici che potevo non pagare perché il commercialista ha fornito una consulenza errata.
Sono pensionata dal 2006 e dal 2012 ho aperto una ditta individuale e ho ricominciato a pagare i contributi pensionistici. Alla ditta si è aggiunto mio figlio come collaboratore famigliare nel gennaio 2013. Nel luglio 2013 abbiamo deciso di cambiare sede dell'azienda e in quella occasione ho posto il quesito al mio commercialista: 'Non è il caso che mio figlio prenda la ditta con una donazione e io continui a lavorare senza pagare i contributi pensionistici?' Il commercialista ha risposto di no, dicendo che i contributi da pagare sarebbero stati per due persone (il quesito è stato sottoposto più volte negli anni ottenendo sempre la medesima risposta). Fidandoci della sua consulenza abbiamo continuato fino ad ora a pagare contributi pensionistici per due. Mio figlio è venuto a conoscenza della circolare del Ministero del Lavoro n.10478 del giugno 2013 seconda la quale nel luglio 2013 mio figlio poteva avere in donazione l'azienda e io continuare a lavorare nella ditta come COLLABORATRICE FAMIGLIARE OCCASIONALE SENZA ESSERE OBBLIGATA A PAGARE CONTRIBUTI PENSIONISTICI. Mi pare che esistano tutti gli estremi per considerare la consulenza inadeguata e FARE causa al commercialista per IMPERIZIA. Il danno sono i contributi pensionistici pagati che potevo evitare più lo sconto che mio figlio avrebbe potuto usufruire (essendo la ditta in regime forfettario) sempre sui contributi pensionistici; ovviamente rivalutati al tasso d'interesse di mora. Un Vostro collega a cui ho sottoposto il quesito ha fatto notare che il l'ulteriore pagamento di contributi da me sostenuto fa si che il mio trattamento pensionistico sia migliore e mi ha sconsigliato di fare causa. Siccome l'aumento della mia pensione dovuto a questo fatto È IRRISORIA (e posso dimostrarlo): una spesa di circa 3600 euro all'anno di contributi con un guadagno netto (miglior trattamento pensionistico) di 10/20 euro in 5 anni!!!
Secondo Voi posso intraprendere la causa? Cosa mi consigliate di fare? Cosa dice la legge circa la responsabilità di un professionista? Mi preparate una raccomanda A/R da spedire al commercialista per richiedere il risarcimento danno? Successivamente allegherò il file della circolare del Ministero del Lavoro citata.
Cordiali saluti,
Teresa Maria”
Consulenza legale i 13/11/2018
Il Ministero del Lavoro con la Circolare n.10478 del 10.06.2013 ha fornito indicazioni riguardo alla possibilità di utilizzare l'attività di familiari che siano già titolari di altro rapporto di lavoro, pensionati o soggetti che non svolgano tale attività in modo prevalente o continuativo, senza necessità di assolvere gli obblighi di iscrizione alla gestione previdenziale.
La nozione di occasionalità secondo il Ministero coincide con un limite quantitativo di 90 giorni annui, frazionabili in ore, ossia 720 ore nel corso dell'anno solare. Nel caso di superamento dei 90 giorni il limite quantitativo si considera comunque rispettato anche laddove l'attività resa dal familiare si svolga soltanto per qualche ora al giorno, fermo restando il tetto massimo delle 720 ore annue.
È anche evidenziato nella citata Circolare che per attività occasionale si intende quella caratterizzata dalla non sistematicità e stabilità dei compiti espletati, non integrante comportamenti di tipo abituale e prevalente nell'ambito della gestione e del funzionamento dell'impresa.
Ai sensi della stessa Circolare vanno considerate le ipotesi di alcune prestazioni occasionali disciplinate direttamente dalla legge:
art.21, co.6-ter, D.L. n.269/03: gli imprenditori artigiani possano avvalersi, in deroga alla normativa previdenziale vigente, di collaborazioni occasionali di parenti entro il terzo grado, aventi anche il titolo di studente, per un periodo complessivo nel corso dell'anno non superiore a novanta giorni e purché tali collaborazioni abbiano carattere di aiuto, a titolo di obbligazione morale, ovvero senza compensi, e siano rese nel caso di temporanea impossibilità dell'imprenditore artigiano all'espletamento della propria attività lavorativa.
art.74, D.Lgs. n.276/03 in riferimento alle attività agricole, prevede che non siano rapporti di lavoro autonomo o subordinato le prestazioni svolte da parenti e affini sino al quarto grado in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza corresponsione di compensi.
Con successiva Circolare n. 14184 del 05.08.2013, il Ministero del Lavoro ha ulteriormente focalizzato l'attenzione sugli obblighi assicurativi per gli infortuni in caso di collaborazioni familiari non occasionali.
Individuando e precisando meglio, in questa sede, il parametro oggettivo in presenza del quale sorge la distinzione tra la collaborazione occasionale e quella abituale.
Il Ministero all’uopo precisa che a prescindere dal settore in cui operi il collaboratore, gli obblighi assicurativi sussistono tutte le volte che la prestazione viene resa in maniera ricorrente e non meramente accidentale.
La quantificazione della definizione ricorrente e non meramente accidentale è da ricondursi ad una prestazione resa una o due volte nell’arco dello stesso mese e che nell’anno le prestazioni effettuate non siano superiori a 10 giornate lavorative.

Tutto quanto sopra considerato, prima di effettuare valutazioni relative alla responsabilità professionale del commercialista, è da porre ad attenta disamina l’attività effettivamente svolta dalla titolare dell’impresa individuale al fine di poter, senza ombra di dubbio, sussumere la fattispecie specifica sotto l’alveo operativo della disciplina normativa in esame.
Infatti, pur potendo in astratto essere ceduta al figlio, a mezzo di donazione, l’impresa individuale della madre, quest’ultima, nell’esercizio dell’attività aziendale, non deve rendere la propria prestazione lavorativa oltre i limiti dell’abitualità e prevalenza nell'ambito della gestione e del funzionamento dell'impresa secondo i parametri sopra descritti. Ove questi limiti emergessero non rispettati, la condotta del commercialista potrebbe essere qualificata, nell’eventuale giudizio relativo all’accertamento della sua responsabilità professionale, quale condotta diligente, pertanto non sanzionabile con sentenza di condanna al pagamento di danni da responsabilità professionale. Infatti lo stesso, avendo consigliato il proprio cliente nel senso descritto nel quesito in oggetto, ha evitato di esporre i propri clienti al rischio di probabili sanzioni da parte dell’Ispettorato del Lavoro e dell’INPS, a seguito di ispezione da parte dei citati Enti.
Vi è da osservare, inoltre, che in aggiunta agli effetti migliorativi sul trattamento pensionistico, i contributi previdenziali possono essere portati in deduzione dal reddito complessivo del soggetto che li ha versati, elemento non tenuto in debita considerazione nel quesito proposto.

Tutto ciò premesso, è fondamentale ora affrontare il tema relativo alla responsabilità professionale del commercialista facendo espresso riferimento alle norme applicabili al caso di specie. Rileva, pertanto, in via principale, quanto disposto dall’art. 1176, comma 2 c.c. – rubricato «diligenza nell’adempimento» – il quale stabilisce che «nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata».
Dall’analisi di questa norma emergono le caratteristiche dell’attività professionale, che deve sempre essere improntata al massimo scrupolo.
Infatti, la disposizione in esame indica un metro di diligenza più severo, rappresentato dall’applicazione delle regole tecniche elaborate da una determinata disciplina ed atte all’esecuzione dell’obbligo (c.d. «perizia tecnica»), rispetto all’ordinaria diligenza del buon padre di famiglia ex art. 1176, comma 1, c.c..
Di conseguenza, nella prospettiva di una rigorosa identificazione della perizia tecnica, il giudizio di responsabilità si risolve nella valutazione dell’imperizia; vale a dire nel confronto con il comportamento che si sarebbe potuto pretendere dal buon professionista, esercente la sua attività con scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale.
Una volta stabilita la portata generale relativa alla responsabilità del professionista nell’esercizio della sua attività, bisogna porre attenzione alla delimitazione operata ai sensi dell’art. 2236 c.c. il quale precisa che: se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.
Pertanto, dalla lettura in combinato disposto degli articoli 1176 comma 2 2236 c.c. emerge che ogni volta il giudice dovrà innanzitutto verificare il rispetto della prudenza e diligenza ([[n1176, comma 2 c.c.]]) e, poi, tenendo conto dei problemi tecnici affrontati dal professionista nella fattispecie concreta, accertato il caso di speciale difficoltà, appurare l’esistenza o meno di dolo o colpa grave.

In ordine all’onere della prova, nell’eventuale giudizio relativo all’accertamento della responsabilità professionale, va evidenziato che essendo di maggiore rilevanza l’elemento soggettivo del professionista, la posizione processuale del creditore è più onerosa rispetto alla responsabilità contrattuale generale, in quanto, quest’ultimo è onerato anche della prova della negligenza della difettosa o inadeguata prestazione professionale (per negligenza, imperizia o dolo), oltre che dell’esistenza del danno e del rapporto di causalità tra questo e la difettosa o inadeguata prestazione.
Il professionista potrà, a sua volta, contestare la richiesta proveniente dal cliente provando la sussistenza delle particolari difficoltà tecniche ex art. 2236 c.c. che non gli hanno consentito, malgrado la scrupolosa condotta, di adempiere perfettamente alla propria obbligazione.

Tutto quanto sopra osservato ed argomentato, valutata, alla luce della prospettazione e degli elementi riportati nel quesito, la difficoltà relativa alla prova dell’imperizia e della negligenza della condotta del professionista, oltre alla difficoltà della prova dell’effettiva consistenza del danno eventualmente derivato, oltre che del nesso eziologico tra la condotta e l’asserito danno, non risulta consigliabile una azione giudiziaria ai fini dell'accertamento della responsabilità professionale del commercialista e della conseguente condanna al risarcimento del danno.


Valerio C. chiede
martedì 28/08/2018 - Lombardia
“Ho chiamato a giudizio legale che ha errato procedura proponendo la sola opposizione all'esecuzione anziché opposizione tardiva al decreto ingiuntivo per errore notifica come 2 sentenze e 1 ordinanza chiaramente rimarcano.
Il legale nella costituzione afferma che la opposizione al decreto ingiuntivo mai sarebbe stata accolta e che sarei stato io a chiedere di agire, con atti inutili, in quanto non volevo pagare la controparte!!!! Così facendo anziché pagare complessivamente 2700 euro da D.I. ne ho dovuto pagare complessivamente 12.000.
Preciso inoltre che l'opposizione a D.I.sarebbe stata certamente accolta come si legge tra le righe delle sentenze e ordinanza dei giudici delle esecuzioni e collegio.
Visto che ciò mi pare incredibile chiedo vostro parere
Cordiali saluti”
Consulenza legale i 04/09/2018
Il rapporto giuridico instauratosi tra cliente ed avvocato viene solitamente definito dalla giurisprudenza come contratto di clientela.
Tale contratto viene qualificato come un mandato professionale conferito da chiunque ad avvocati.
La dottrina e la giurisprudenza sono solite ricordare che l’obbligazione dell’avvocato, sia per la sua attività stragiudiziale che per quella giudiziale, quale obbligazione di mezzi e non di risultato. L’avvocato, quindi, non risponde se il suo cliente non raggiunge il risultato sperato e, in ogni caso, ha diritto al compenso della causa o dell’affare.
Rientra, comunque, nel dovere del professionista svolgere ogni attività necessaria e utile alla controversia allo stesso affidata.

Al fine di esaminare la responsabilità dell'avvocato bisogna far riferimento ai seguenti articoli del codice civile:

Art. 1176 cc rubricato "Diligenza nell'adempimento" secondo il quale “Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.”

Art. 1218 cc rubricato "Responsabilità del debitore" secondo il quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Art. 2236 cc rubricato "Responsabilità del prestatore di opera" secondo il quale “ Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.

Occorre, quindi, fare riferimento al criterio della diligenza esigibile ai sensi dell'art. 1176 c.c. rapportata alla natura dell'attività esercitata, cosicché la diligenza da impiegare nello svolgimento dell'opera prestata in favore del cliente è quella del professionista di preparazione tecnica e di attenzioni medie. L'art. 2236 c.c. prevede una deroga alle norme generali che disciplinano l'inadempimento, giustificata dalla natura e dal contenuto della prestazione richiesta, allorché questa comporti la soluzione di questioni tecniche di particolare difficoltà, nel qual caso potrà essere ravvisata la responsabilità del professionista solo in caso di dolo o colpa grave.
La Cassazione (499/2001) ha altresì precisato che il rapporto tra le due norme (art. 2236 c.c. e art. 1176 c.c.) è di integrazione per complementarietà per cui la regola generale è quella dettata dall'art. 1176 c.c. con riguardo alla natura dell'attività prestata, mentre quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà opera il 2236 c.c. delimitando così la responsabilità dell'avv. al dolo o colpa grave.
L'avvocato in buona sostanza deve porre in essere un'attività diligente secondo lo standard professionale che in quel momento storico e in quella particolare situazione il giudice investito della questione ritiene sussistente.
Sul punto la giurisprudenza ha più volte affermato che “l'inadempimento del professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile sperato dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell'attività professionale, ed in particolare del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione il criterio di cui all'art. 1176 c.c, sicché la diligenza che il professionista deve utilizzare è quella media, cioè quella del professionista di preparazione professionale e attenzione medie, salvo il caso in cui la prestazione professionale involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità è attenuata, configurandosi la previsione di cui all'art. 2236 c.c. solo nel caso di dolo o colpa grave. L'accertamento relativo al se la prestazione professionale implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà è rimesso al giudice di merito ed il relativo giudizio è incensurabile in sede di legittimità sempre che sia sorretto da motivazione congrua ed esente da vizi logici o da errori di diritto” (cfr. Cass. 7618/1997).

Sempre con riferimento alla responsabilità dell’avvocato, secondo il consolidato orientamento della Cassazione (Cass. n. 1984/2016; Cass. n. 2638/2013), non è possibile affermare la responsabilità dell’avvocato per il solo fatto dell’inadempimento dell’attività professionale. Bisogna, infatti, verificare se l’evento produttivo del danno lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta dell’avvocato; occorre accertare che il danno si sia verificato effettivamente e accertare infine se il difensore, tenuto il comportamento richiesto, avrebbe invece fatto conseguire il riconoscimento delle ragioni al suo assistito.
Pertanto, per dimostrare la responsabilità professionale dell’avvocato e ottenere il risarcimento del danno, il cliente deve dar prova che, se il professionista non avesse posto in essere la condotta negligente, la causa avrebbe avuto per lui un esito differente.
Al cliente, dunque, non spetta, in automatico, un risarcimento per il semplice fatto che l’avvocato abbia sbagliato la difesa, perdendo la causa.
Invero, il cliente deve dimostrare di aver subito un preciso e specifico danno derivante da tale condotta colpevole. Ciò lo si prova dando dimostrazione che, in presenza, invece, di una condotta diligente del professionista, il giudizio avrebbe avuto un esito differente per la parte.
Occorre porre in essere una valutazione prognostica circa l’esito, per l’assistito, del giudizio in seno al quale si sono verificati errori processuali.
Bisognerebbe, cioè, valutare se, laddove l’avvocato avesse compiuto l’attività che il cliente invece ritiene non sia stata svolta correttamente dall’avvocato, ove effettuata, avesse comportato comunque l’accoglimento delle domande. Solo in caso di esito positivo, allora l’avvocato potrà essere ritenuto responsabile e tenuto al risarcimento dei danni arrecati al proprio cliente.

Ciò posto, nel caso in esame, premesso che sarebbe stato opportuno leggere il contenuto delle sentenze e delle ordinanze richiamate nel quesito, riteniamo che solo laddove, effettuando un giudizio prognostico, l’opposizione a decreto ingiuntivo sarebbe stata, ove proposta, accolta dal giudice, allora si potrà affermare la responsabilità dell’avvocato e il conseguente obbligo, per il professionista, di risarcire i danni arrecati al cliente.

Ennio A. chiede
mercoledì 29/11/2017 - Trentino-Alto Adige
“Il quesito è abbastanza complesso, (in sintesi) io avevo un immobile commerciale di proprietà con annessi due appartamenti, purtroppo ho subito un fallimento nell' anno 2006, i due appartamenti dovevano venire iscritti al tavolare a nome di mia moglie (omissis) causa separazione coniugale nell'anno 1999. Purtroppo però l'avvocato assunto da mia moglie non ha rispettato i termini per la trascrizione e l'immobile è stato venduto all'asta e mia moglie è stata cacciata fuori da questi appartamenti.

La domanda è la seguente: mia moglie è ancora in tempo a chiedere "Giustizia" per quello che ha subito? Ha consegnato anche la segnalazione alla Procura della Repubblica di Udine (quelle due pagine in Vostro possesso) ma non ha avuto mai una risposta in merito.

Ringrazio per l'attenzione e porgo
Distinti Saluti”
Consulenza legale i 29/11/2017
Per rispondere compiutamente al suo quesito occorrerebbe approfondire lo svolgersi dei fatti da lei esposti, al fine di valutare se possano ritenersi sussistenti dei profili di responsabilità professionale in capo al professionista incaricato di procedere alla trascrizione in questione.

Laddove, da un esame degli atti, dovesse effettivamente risultare che il professionista abbia ritardato colposamente a trascrivere la sentenza di separazione che ha trasferito la proprietà degli immobili a sua moglie, potrebbe valutare l'opportunità di far valere la responsabilità professionale dell'avvocato medesimo.

Si evidenzia, peraltro, che ogni avvocato è coperto (o, quantomeno dovrebbe essere coperto) da polizza di assicurazione per la responsabilità professionale.

Di conseguenza, le consigliamo di inviare una lettera raccomandata al legale di sua moglie, esponendo i fatti e riservandosi di agire nelle opportune sedi per ottenere il risarcimento del danno subito a causa della sua negligenza professionale.

Il legale di sua moglie, di fronte a tale richiesta, con tutta probabilità provvederà ad aprire il sinistro presso la sua compagnia assicurativa, la quale procederà ad accertare la sussistenza di eventuali elementi di responsabilità ed, eventualmente, a risarcirle il danno subito.

Laddove, all'esito degli accertamenti, la compagnia di assicurazione dovesse rifiutarsi di procedere al risarcimento, lei potrà (in presenza di adeguati elementi di prova), altresì, valutare la possibilità di procedere giudizialmente.


Gaetano B. chiede
giovedì 16/11/2017 - Lazio
“Lo Studio di un Dottore Commercialista, regolarmente retribuito per le sue prestazioni professionali, ritarda per 2 anni consecutivi la presentazione della dichiarazione dei redditi di Santino.
L'Agenzia delle Entrate irroga pesanti sanzioni a quest'ultimo ed affida ad Equitalia la riscossione delle somme.
Il Titolare dello Studio, alle sue rimostranze, riconosce gli errori, le colpe e, consapevole di poter essere denunciato, si fa carico verbalmente di sanare la posizione debitoria, facendo intervenire, a suo dire, la propria assicurazione.
Richiede, a suo nome, ad Equitalia l'accesso alla rottamazione delle relative cartelle esattoriali.
Accolto, Questi pero' non salda le prime 2 rate e gli fa perdere, allo stato, gli effetti della definizione agevolata.
Domanda : come tutelarsi e/o cosa pretendere, a garanzia, dal Commercialista (recidivo) ?
Un cordiale saluto a tutta la Redazione.”
Consulenza legale i 22/11/2017
Il Commercialista, al pari di ogni altro professionista, esercita una professione intellettuale disciplinata dagli artt. 2222 c.c. e ss del cod.civ.
Di regola, l’obbligazione assunta da un professionista intellettuale nell’esercizio della propria attività di consulenza deve qualificarsi come obbligazione “di mezzi” in quanto, con l’assunzione dell’incarico, il professionista si impegna a prestare l’opera intellettuale solo al fine di raggiungere il risultato sperato ma non a conseguirlo.

Nel caso del commercialista, tuttavia, si ritengono operanti due obbligazioni dedotte nello stesso contratto di lavoro autonomo che possono qualificarsi l’una come obbligazioni di mezzi (es. la predisposizione della dichiarazione), e l’altra come obbligazione di risultato (es. l’invio del modello unico).
Nel caso in esame il commercialista, ritardando l’invio delle dichiarazioni dei redditi, non ha eseguito correttamente la prestazione dovuta nei confronti del proprio cliente, sig. Santino.
La responsabilità del professionista per la sua attività è di natura contrattuale, trovando così applicazione l’art. 1218 in base al quale “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.
Pertanto, nel caso in esame, il Sig. Santino potrà instaurare una causa civile per il risarcimento del danno nei confronti del dottore Commercialista.
Il mancato rispetto della scadenza fiscale per l’invio della dichiarazione dei redditi è, difatti, un presupposto sufficiente per instaurare un processo civile a carico del professionista per inadempimento ai sensi dell’art. 2236 cod.civ.

In giudizio si farà valere una responsabilità contrattuale di tipo civilistico per inadempimento dell’obbligazione derivante dalla tardiva trasmissione telematica della dichiarazione dei redditi. Tale adempimento è oggetto di un’obbligazione di “risultato” con la conseguenza che il cliente deve provare solo il rapporto di consequenzialità immediato e diretto con il danno subito.
Siccome, poi, accanto alla disciplina civilistica si colloca anche la normativa di natura tributaria stabilita dal D.Lgs. 18 dicembre 1997 n. 472, che prevede l’attribuzione di sanzioni amministrative a carico diretto del professionista che si rende colpevole di violazioni di disposizioni di carattere fiscale, il sig. Santino potrà impugnare anche le cartelle esattoriali emesse da Equitalia chiedendo la disapplicazione, nei sui confronti, delle sanzioni amministrative facendo valere la responsabilità esclusiva del consulente.
Occorre, tuttavia, che il cliente fornisca la prova dell’esistenza del rapporto con il professionista (la prova nel caso in esame è data dal pagamento effettuato per ottenere quella data prestazione), ma anche di aver instaurato una causa civile per il risarcimento del danno nei confronti del professionista ai sensi del citato D.Lgs. n. 472/97.


Ass. Profes. chiede
giovedì 20/04/2017 - Toscana
“Buonasera
siamo uno studio associato architetti-geometri, uno dei geometri ha sottoscritto lo scorso anno un incarico per la ristrutturazione di un fabbricato da destinarsi a struttura ricettiva stabilendo l'importo ed i pagamenti di ogni singola fase di lavoro.
Successivamente il committente, pur senza disporre delle aree necessarie per modeste opere di urbanizzazione, richiedeva al professionista la presentazione dei progetti al comune pur consapevole dell'impossibilità di ottenerne il relativo rilascio, ma per cercare di ottenere quantomeno di ottenere i pareri.
Oltre a queste difficoltà legate alla possibile contestazione futura al professionista per la redazione un progetto incompleto, non rispettando il committente neanche i pagamenti intermedi pattuiti, al termine di una riunione movimentata il geometra incaricato ha deciso di inviare una mail comunicando al committente di volersi avvalere dalla clausola risolutiva ai sensi dell'art 1456 del cc. (prevista nell'incarico sottoscritto) e ritenendosi da quel momento esonerato dal proseguimento delle pratiche.
Siamo stati successivamente contattati dal commercialista del committente che ci avrebbe "suggerito" di non rinunciare all'incarico ma di completarlo facendolo eventualmente seguire ad altro tecnico associato dello studio che già seguiva le pratiche in collaborazione del geometra.
Ad oggi stiamo portando avanti il lavoro che dovremmo a breve consegnare (pur senza poterlo completare per le stesse impossibilità) e vorremmo contemporaneamente tutelarci facendo sottoscrivere al committente la variazione del nominativo del tecnico incaricato o un nuovo mandato professionale alle stesse condizioni pattuite. Vi chiediamo quindi:
1- se sia corretto non consegnare il progetto eseguito in caso di rifiuto della sottoscrizione del nuovo mandato professionale o della modifica di quello originario;
2- cosa fin da ora necessario comunicare al committente in considerazione che dalla rinuncia abbiamo avuto contatti solo con i vari collaboratori dello stesso;
3- cosa aggiungere nel mandato che tuteli il professionista per eventuali contestazioni del committente (pur consapevole delle parti mancanti) derivanti dalla consegna e presentazione al comune di elaborati non completi di tutta la documentazione necessaria.

Consulenza legale i 30/04/2017
In primo luogo, la mancata consegna del progetto non può trovare legittima giustificazione nel rifiuto, da parte del committente, di incaricare formalmente un nuovo professionista o di apportare modifiche al progetto originario. A maggior ragione per il fatto che i contratti di natura professionale, come quello di specie, si fondano sul cosiddetto intuitus personae, ovvero su un rapporto di fiducia tra le parti.

Premesso che sarebbe necessario, o almeno opportuno, esaminare con attenzione il contenuto del contratto di conferimento di incarico, perché non è dato di conoscere se vi siano (e quali siano eventualmente) delle clausole che disciplinano la possibilità di intervenire unilateralmente o meno sulla progettazione, la mancata consegna del progetto equivarrebbe, in ogni caso, all’inadempimento del professionista rispetto a quella che è la sua obbligazione principale, a fronte di un comportamento di controparte che – seppure discutibile – non integra, in senso stretto, un inadempimento al contratto.

Diverso è se il committente non provveda al pagamento dei corrispettivi pattuiti (come pare di capire sia avvenuto nel caso di specie): infatti, in tal caso, il committente contravverrebbe alla sua principale obbligazione (appunto, il pagamento del corrispettivo per l’incarico) ed allora si applicherebbe, ad avviso di chi scrive, il principio di cui all’art. 1460 cod. civ., ovvero “Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria”.

Dal quesito non si comprende bene se la mail contenente la dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 cod. civ. sia stata effettivamente inviata o meno: in caso negativo, va da sé che l’incarico si è mantenuto in piedi, mentre in caso affermativo va detto che la clausola in questione ha l’effetto, per legge (collegato, appunto, alla comunicazione di volersi avvalere della stessa), di risolvere automaticamente il contratto.
Pertanto se la mail, lo si ripete, è stata mandata, da quel momento il contratto si è risolto.
Ciò significa che il committente potrebbe essersi ritenuto, legittimamente, sciolto da ogni vincolo, e che, conseguentemente, lo studio professionale potrebbe avere perso il diritto di ricevere il compenso per l’opera svolta fino a quel momento (si ricorda, infatti, che la risoluzione opera di norma con effetto retroattivo, ovvero obbliga le parti a ripristinare la situazione giuridica antecedente al contratto ed a restituire le prestazioni ricevute – pagamenti in acconto, nel nostro caso - in quanto prive di causa).
Se invece, come pare di comprendere (ma il quesito nulla dice sul punto), il committente ha ritenuto il rapporto contrattuale ancora in essere, vista la prosecuzione dell’attività di progettazione da parte dello studio, allora può essere che l’effetto risolutivo di cui alla mail sia stato revocato per effetto del comportamento concludente dello studio.

Si è utilizzata l’espressione “può essere” perché si tratta di questione non del tutto pacifica: infatti, parte della giurisprudenza ha affermato che il contraente che si sia avvalso della clausola risolutiva pattizia potrebbe rinunciare tacitamente all’effetto risolutivo della stessa mediante comportamento inequivoco; altro orientamento, invece – che autorevole dottrina avvalla – ritiene che l’effetto risolutivo non sarebbe reversibile.

Ugualmente controverso è se, qualora le parti si accordassero (come può essere avvenuto nel caso in esame) per la rinuncia all’effetto risolutivo, il contratto riprenda vita con il contenuto originario oppure se si costituisca un nuovo contratto.

Nell’un caso o nell’altro, comunque, pare di capire che nella fattispecie in esame la questione non riguardi una progettazione negligente (dalla quale, cioè, potrebbero derivare degli abusi e quindi delle sanzioni di varia natura) ma solo ed esclusivamente una progettazione incompleta, tale per cui l’unica conseguenza probabile resterebbe la mancata approvazione da parte dell’autorità preposta.

In quest’ipotesi, il modo più efficace di tutelarsi quando si definisce un incarico professionale è quello di disciplinarlo nella maniera più dettagliata possibile, in modo da non lasciare “scoperta” alcuna eventualità. Nel caso specifico, un buon suggerimento potrebbe essere quello di definire a priori nel contratto in maniera analitica (se non è stato possibile farlo all’inizio, lo si può comunque definire in un successivo momento per iscritto) quale sia la documentazione di cui il progetto necessita; dopodiché stabilire di comune accordo quale – tra l’elenco dei documenti indicati – debba essere fornito dal committente e quale no.
Infine – il che è fondamentale – si potrebbe inserire uno specifico esonero da responsabilità per il professionista/studio qualora – nonostante previo, motivato, avvertimento scritto di quest’ultimo – il committente insista comunque per le presentazione del progetto.

Si cita in proposito una pronuncia della Cassazione - che non ha precedenti in termini e riguarda proprio una fattispecie analoga – dalla quale si evince chiaramente che tipologia di “errori” rendono il professionista responsabile: “In tema di prestazione d'opera intellettuale, con riguardo alla redazione di un progetto di ingegneria o architettura, è comunque addebitabile al professionista il mancato conseguimento dello scopo pratico avuto mira dal committente, quando sia conseguenza di errori commessi dal professionista medesimo nella formazione dell'elaborato, che lo rendano inidoneo ad essere attuato. (Nella specie è stata accolta l'eccezione di inadempimento del committente perché i progetti immobiliari redatti dall'architetto si erano rivelati irrealizzabili perché non approvati dal comune, siccome contrastanti con prescrizioni urbanistiche o implicanti il consenso, invece mancato, del proprietario di altro immobile).” e “La distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato” è ininfluente ai fini della valutazione della responsabilità di chi riceve il compito di redigere un progetto di ingegneria o architettura: il mancato conseguimento dello scopo pratico avuto di mira dal cliente è comunque addebitabile al professionista se è conseguenza di suoi errori commessi nella formazione dell'elaborato, che ne rendano le previsioni inidonee ad essere attuate.” (Cassazione civile, sez. II, 03/09/2008, n. 22129).

Pertanto, poiché “L’architetto, l’ingegnere o il geometra, nell’espletamento dell’attività professionale consistente nell’obbligazione di redigere un progetto di costruzione o di ristrutturazione di un immobile, è debitore di un risultato, essendo il professionista tenuto alla prestazione di un progetto concretamente utilizzabile, anche dal punto di vista tecnico e giuridico, con la conseguenza che l’irrealizzabilità dell’opera, per erroneità o inadeguatezza del progetto affidatogli, dà luogo ad un inadempimento dell’incarico ed abilita il committente a rifiutare di corrispondere il compenso, avvalendosi dell’eccezione di inadempimento” (Cassazione civile, sez. II, 18/01/2017, n. 1214), sarà essenziale poter dimostrare che l’irrealizzabilità dell’opera non è dovuta ad errore tecnico del professionista, ma alla volontà del committente di procedere nonostante la mancanza di tutti i presupposti necessari e per far questo, lo si ribadisce, occorre che il committente confermi per iscritto ed in maniera inequivoca al professionista la volontà di procedere ugualmente, nonostante il primo gli abbia espressamente fatto presente (sempre per iscritto) che il progetto difettava di requisiti essenziali.

In conclusione, senza prima aver chiarito la propria posizione al committente ed aver ottenuto da lui la garanzia di cui si accennava sopra, il progetto – ad avviso di chi scrive - non andrebbe presentato.

Antonio F. M. chiede
mercoledì 06/07/2016 - Puglia
“La Denunzia-querela, contro il legale verte su l'omissione delle prove documentali NON PRESENTATE nel Ricorso introduttivo, che attestavano l'operatività (del ricorrente) di Imprenditore e NON di Agente Immobiliare. Circostanza che poteva essere modificata in Corte d'Appello. E' possibile in Camera di Consiglio commentare quanto indicato nelle "memorie" in funzione... (Cass.n.4781/13-n.17758/15-n.3709/14-n.775/03? Grazie!”
Consulenza legale i 21/07/2016
In base a quanto detto nel quesito, sembrerebbe che il legale abbia omesso di allegare al ricorso introduttivo di un giudizio delle prove documentali tali da far comprendere al giudice che la parte svolgeva l’attività di imprenditore e non di agente immobiliare. In linea generale, il ricorso deve essere corredato di tutti i documenti che la parte vuole produrre a sostegno delle proprie ragioni. Non è infatti possibile produrre i documenti in una fase successiva, a meno che non sia il giudice a richiederli. Si crea infatti una cosiddetta” preclusione”alla produzione di documenti dopo il deposito del ricorso.

Se la mancata produzione dei documenti è avvenuta per colpa dell’avvocato, si è in presenza di una negligenza professionale che ha certamente comportato una “perdita di chance”. Naturalmente, tale colpa deve essere provata dal cliente. Il contratto che intercorre tra l'avvocato ed il cliente in virtù del quale il primo si impegna a prestare la propria opera professionale in favore del secondo è qualificato dalla giurisprudenza come mandato professionale a tempo (cfr. cass. 63/326).

Al fine di esaminare la responsabilità dell'avvocato bisogna far riferimento all'art. 1176 del c.c. - Diligenza nell'adempimento: “Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata”. La diligenza da impiegare nello svolgimento dell'opera prestata in favore del cliente è quella del professionista di preparazione tecnica e di attenzioni medie.

L'art. 2236 c.c. prevede però una deroga alle norme generali che disciplinano l'inadempimento, quando l’attività comporti la soluzione di questioni tecniche di particolare difficoltà, nel qual caso potrà essere ravvisata la responsabilità del professionista solo in caso di dolo o colpa grave.

Tra le ipotesi tipiche di responsabilità c’è proprio quella del mancato deposito di atti o documenti: da quanto riferito, sembrerebbe che a causa della mancata produzione di documenti, il ricorso non abbia avuto i risultati sperati. Occorre tuttavia capire se il mancato deposito sia avvenuto a causa di imperizia o se alcuni documenti non sono stati depositati per una scelta strategica ben precisa. Nel primo caso, la colpa è senza dubbio più grave e meno scusabile, nel secondo caso necessita di una valutazione più precisa.

Per quanto riguarda la produzione di nuovi documenti in appello, nel tempo, la giurisprudenza è stata sempre più restrittiva sulla base del principio che il potere del giudice d’appello di ammettere nuovi documenti trova un limite nel carattere veramente “nuovo” che la documentazione offerta in sede di impugnazione deve avere, sicché il documento che poteva essere indicato nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non può più essere prodotto in appello (cfr. Cassazione, 7233/94).

Tuttavia, proprio la sentenza citata ha stabilito che il giudice d’appello debba ammettere le nuove prove documentali indispensabili per la decisione della causa, anche qualora esse siano tali da capovolgere l’esito del giudizio di primo grado (Cassazione n. 3709/14).

In conclusione, in linea generale vale il principio secondo cui il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato cagionato dalla insufficiente o inadeguata attività e cioè dalla difettosa esecuzione della prestazione del professionista, rimanendo a carico di quest'ultimo la dimostrazione della impossibilità a lui non imputabile della perfetta esecuzione della prestazione stessa (cfr.Cass. 2230/73). In particolare le S.U. della Cass. con la sentenza n. 25266/2008 hanno affermato che in materia di responsabilità del professionista, il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato causato dalla insufficiente o inadeguata attività del professionista e cioè dalla difettosa prestazione professionale. Dunque la prova per il cliente non è affatto semplice ma se l’avvocato ha dimenticato di allegare tutta la documentazione al ricorso, in tal caso la prova è piuttosto lampante.

Tuttavia, nel caso specifico, più che una responsabilità di tipo penale (quella che si configura ad es. nel caso di patrocinio infedele), lei dovrebbe valutare la possibilità di agire con un’azione civile di responsabilità nei confronti del legale, per la perdita di chance subita. Va tenuto in considerazione che, in generale, una causa per il risarcimento danni contro un avvocato non è un'impresa semplice da portare a termine, in quanto la tendenza è quella di non addebitare eccessiva responsabilità al professionista.

Giuseppe C. chiede
venerdì 31/07/2015 - Abruzzo
“UN AVVOCATO HA COLLAZIONATO UNA MIA CONTROQUERELA avverso querela temeraria. Non ha chiesto ma gli ho dato €300 senza sue rimostranze (ne riconosce 200).
Condivisa dal PdR la controquerela, il GIP ha rinviato a giudizio la controparte. Su suo suggerimento gli ho dato mandato di costituirsi per nostro conto parte civile. Anche in questo caso, non richieste, ho dato € 300 senza sue osservazioni. Le deduzioni sono state fatte in copia/incolla di miei appunti. L'avvocato non ha prodotto nessuna ulteriore memoria per dimostrare il dolo della controparte (nonostante e la specifica dei miei appunti e due favorevoli ed esplicativi vs. pareri legali).
All'udienza non è riuscito a dimostrare il dolo (di cui è stata ampiamente edotta perché trattavasi di controquerela per calunnia) ed il GUP ha rigettato il tutto per insussistenza di causa. Non solo: ma inspiegabilmente nel fascicolo processuale si trova altro ricorso dell'avvocato della controparte per una controversia che lo stesso cura in sede civile presso la Corte di Appello, con le stesse parti e controparti (i due avvocati sono amici).
Bene: improvvisamente, negandomi le € 600 ricevute, mi ha trasmesso - via mail - un'"ipotesi di fattura" di € 1.900 che, nonostante preghiera di aspettare giugno per il pagamento (avvenuto) a causa di mancanza di liquidità, ha fatto "vistare" dall'Ordine (di cui è consigliere) per un importo doppio e, questa volta per raccomandata, me ne chiede il pagamento tramite altro avvocato dello stesso studio che, a sua volte, chiede a me il costo della parcella.
Premesso che lo stesso non si è mai interessato della causa e mai ha avuto un colloquio col PdR (cosa che espone nel visto dell'Ordine a giustifica della sua notula) si chiede:
1) una mail di trasmissione di una "ipotesi di fattura" costituisce intimazione al pagamento ?;
2) il visto dell'Ordine per prestazioni mai eseguite con raddoppio di detta "ipotesi di fattura" ad insaputa del cliente è regolare ?
3) non viola il codice deontologico la circostanza dell'aver accettato il professionista soldi in nero (di cui ne ammette parzialmente l'erogazione) senza mai parlare né della sua parcella né di quali oneri si andava incontro con la costituzione come parte civile senza mai dimostrare né sull'atto costitutivo né in mai prodotte memorie successive il dolo della controparte così prestando il fianco ad un rigetto della controquerela ?
Il medesimo ha sottoposto la sua parcella al visto dell'ordine degli avvocati elevandola da € 1900 a € 2700 e specificando, nella nota di accompagno, che si era sempre dichiarato sfavorevole a riferirsi al reato di "calunnia" ma che non ha potuto distoglierci. Il che è falso giacché l'ipotesi di reato l'ha scelto lui (noi propendevamo per la diffamazione) e, inoltre, ha operato un copia/incolla dei miei appunti senza tenere in nessun conto i vs. pareri (se mai li ha letti) e non ha prodotto alcuna memoria né citazione giurisprudenziali o dottrinarie a sostegno della ns. tesi. Era così sicuro che... ha perso (ed ora vuole i danni!).
Come debbo comportarmi ?
Grazie.”
Consulenza legale i 05/08/2015
1) L'intimazione di pagamento è uno degli atti con cui viene costituito in mora il debitore (art. 1219 del c.c.).
Affinché l'intimazione produca gli effetti che la legge le ricollega, tra cui quello di determinare istantaneamente l'interruzione della prescrizione, deve trattarsi di una richiesta di adempimento accompagnata da formule imperative e comminatorie, tale da far comprendere in maniera inequivocabile l'intenzione del creditore di riscuotere il suo credito.
Non hanno valore di costituzione in mora, quindi, le richieste verbali o le manifestazioni di un mero desiderio, prive del carattere di intimazione o espressa richiesta formale.
L'atto di costituzione in mora non è soggetto a forme solenni, tranne la necessità che rivesta forma scritta. Secondo la giurisprudenza, non è nemmeno richiesta l'esatta quantificazione del credito, che può essere anche solo determinabile.
Nel caso di specie, si rileva innanzitutto che la trasmissione tramite email ordinaria non riveste una forma sufficiente a dimostrare in un giudizio che la comunicazione è stata spedita ed è giunta al destinatario, se questo - ad esempio - nega di averla mai ricevuta. Difatti, solitamente, le intimazioni di pagamento si effettuano mediante raccomandata con ricevuta di ritorno. Nel caso in esame, tuttavia, il destinatario sembra aver dato seguito all'email, pertanto difficilmente potrà contestare in futuro il fatto di averla ricevuta.
In secondo luogo, bisognerebbe leggere il contenuto della missiva per capire se la stessa contiene una perentoria richiesta di pagamento, o comunque formule tali da rendere indubbio lo scopo della stessa. V'è da dire che per la giurisprudenza, l'invio della parcella è solitamente sufficiente a costituire in mora il debitore (v. Cass. civ. n. 18233/2009).

2) Il visto dell'ordine consiste nella vidimazione della parcella dell'avvocato operata dall'ordine degli avvocati di appartenenza. Il sistema previgente contemplava il visto come uno step necessario per consentire all'avvocato di richiedere un decreto ingiuntivo nei confronti del cliente che non avesse onorato la sua parcella.
Tuttavia, secondo una corrente giurisprudenziale condivisibile (in particolare, del Tribunale di Verona), il decreto legge n. 1 del 2012 ha tolto agli ordini la funzione di vidimare le parcelle per i crediti relativi a contratti professionali successivi al 25 gennaio 2012. Da tale momento, il credito del professionista va determinato in base ai parametri introdotti dal Decreto Ministeriale 140/2012, emanato ai sensi dell’art. 9, comma 2, D.L. 1/2012, convertito nella legge 27/2012. Spetterebbe, quindi, solo al giudice indagare approfonditamente sull’attività svolta dall'avvocato, per liquidare il suo credito.
Per uscire dallo schema dei parametri ministeriali, è necessario che tra cliente e avvocato sia stato sottoscritto un preventivo scritto che, in quanto accordo tra le parti, risulta applicabile sempre con preferenza.
Va aggiunto, in verità, che il Consiglio Nazionale Forense ha dichiarato che la vidimazione dell'ordine continua a rimanere un passaggio obbligato per l'avvocato che voglia recuperare il proprio onorario (vedi delibera 23.10.2013).

Nel caso di specie, l'avvocato ha fatto inviare al cliente una parcella vistata dall'ordine: si tratta indubbiamente di una intimazione di pagamento, tuttavia il cliente può certamente contestarne il contenuto ed omettere il pagamento, fino a che l'avvocato non ottenga un decreto ingiuntivo nei suoi confronti. Qualora lo ottenesse, il cliente potrà sempre opporsi entro 40 giorni dalla notifica, esponendo al Giudice le proprie ragioni.
La contestazione, naturalmente, ha senso solo laddove:
- l'avvocato abbia conteggiato come dovute attività mai svolte (circostanza da provare a cura del cliente);
- il legale abbia adottato, in assenza di un diverso preventivo firmato dal cliente, tariffe che si discostano dai parametri ministeriali.

3) Dal punto di vista della difesa sostanziale, nulla può dirsi nel caso di specie senza aver esaminato con attenzione gli atti processuali e tutti i fatti e documenti. Il cliente lamenta una negligenza o noncuranza nella strategia difensiva, tuttavia ciò può essere determinato solo da un giudice.
Si può precisare, in ogni caso, che deontologicamente "Costituisce violazione dei doveri professionali il mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita" (art. 26.3, Codice deontologico forense).
Inoltre, la negligenza professionale può rilevare quale inadempimento del mandato che, dal punto di vista contrattuale, giustifica una richiesta di risoluzione del rapporto e di restituzione del compenso percepito (per ottenere tale risultato si deve ricorrere ad un giudizio ordinario, non semplice sul piano probatorio).

Quanto al fatto di ricevere denaro senza provvedere alla relativa fatturazione, ciò si pone in aperta violazione dell'art. 29 del Codice deontologico forense. L’avvocato, nel corso del rapporto professionale, può infatti chiedere la corresponsione di anticipi, ragguagliati alle spese sostenute e da sostenere, nonché di acconti sul compenso, ma deve tenere la contabilità delle spese sostenute e degli acconti ricevuti e deve consegnare, a richiesta del cliente, la relativa nota dettagliata. Inoltre, si specifica che "L’avvocato deve emettere il prescritto documento fiscale per ogni pagamento ricevuto".
Nella vicenda in esame, l'avvocato è certamente venuto meno al dovere imposto dall'art. 29 del Codice deontologico.

In conclusione, è consigliabile contestare per iscritto la richiesta di pagamento, in modo da non apparire semplicemente insolventi. Se le parti non si concilieranno, una volta che l'avvocato abbia deciso di adire le vie legali per la riscossione del presunto credito, l'ex cliente potrà utilizzare gli ordinari strumenti processuali di difesa (in particolare, contro il decreto ingiuntivo va proposta opposizione con atto di citazione, art. 645 del c.p.c.).

Italo Q. chiede
venerdì 24/07/2015 - Umbria
“QUESITO:- Quali sono da considerare elementi validi e tali da giustificare la richiesta di
risarcimento per responsabilità professionale ascrivibili all'Avvocato:
- in un giudizio contro una Sim per inadempienza e falso per un contratto di intermediazione finanziaria: (Vedi sotto lettera consegnata a mano ma non firmata dall’Avvocato dopo la sentenza)

“ A seguito della nostra corrispondenza desidero sottoporre quanto segue:

1. è di tutta evidenza è chiaro che la sentenza emessa dal giudice sia stata abbondantemente distratta da considerazioni personali e non inerenti alla nostra richiesta di nullità del contratto ma tuttavia debbo osservare che alcuni dati in parte hanno motivato sia la lungaggine del processo come anche l'orientamento della sentenza.

2. Prima constatazione è che non essendosi adito come di diritto al tribunale di Perugia abbia avuto un effetto negativo sia a livello di costi come anche forse di conoscenza delle cose e delle persone.

3. Secondariamente il non aver centrato il rito ha portato a un ritardo di circa tre anni nello svolgimento del processo.


4. Infine l'opzione per la richiesta di nullità anziché di annullamento anch'essa ha avuto una riflesso negativo.

5. Ultima constatazione l'aver espresso inutilmente e ingiustificatamente una mia conoscenza anteriore della posizione ha evidentemente indirizzato le conclusioni del giudice in sentenza.

6. Così pure il ritardo nella presentazione dell'uso della leva finanziaria protratta e la mancata comunicazione delle perdite al superamento della percentuale consentita.

7. E stato inoltre quasi dimenticato il fatto di non aver poi tutto usufruire del diritto di recesso come da contratto.

8. Tutti questi motivi dovrebbero poter essere riproposti con migliore incisività in appello e dovrebbe essere data risposta positiva anche al fatto che il falso, e mi riferisco alle sigle apposte a perifericamente in maniera apocrifa, possa essere riproposto per costituire elemento di orientamento negativo nei confronti della banca in sede di appello.

9. Gradirei pertanto conoscere le sue osservazioni in merito per poterne discutere in un colloquio utile alla ricerca della soluzione migliore circa la posizione così come si è creata.”

E inoltre:
A. la omessa deduzione nell’atto di citazione in ordine alla violazione della disciplina di cui al D. Lgs. N. 58/98 e al reg. Consob n. 11522 del 1.7.98 da parte della Banca. Per mancata firma contestuale del legale rappresentante della Sim e ritardata consegna della copia di pertinenza del cliente.
B. la omessa richiesta di CTU per il riconoscimento di falso riguardante due sigle apocrife inserite dalla Sim
C. mancata contestazione della testimonianza in giudizio di impiegato della Sim stessa quale
terzo interessato.
D. Errata o mancata valutazione che alla proposizione di una diversa azione es.: la scelta di fatti e prove di facile dimostrabilità ( v. sopra )

NB:- i punti a) e b) hanno causato maggiori costi per l'utilizzo di un Avvocato domiciliatario di altro foro oltre che un prolungamento del processo di circa 4 anni!!! (Danno morale e/o Danno biologico?)

In attesa di Vostro riscontro distintamente saluto”
Consulenza legale i 28/07/2015
La responsabilità civile dell'avvocato può essere ricondotta alla sfera contrattuale, essendo collegata all'inadempimento del mandato professionale (v. artt. 1176 e 2236 c.c.). Ma quali sono i limiti entro i quali l'avvocato, non avendo raggiunto la tutela delle ragioni del cliente, e pur non essendo stato diligente, non può essere accusato di responsabilità per la produzione di danni in capo all'assistito?

Il quesito è stato oggetto dell'interesse della giurisprudenza, la quale pare seguire un orientamento piuttosto favorevole all'avvocato, seppur mitigato con elementi a favore del cliente (va ricordato che quest'ultimo non riceveva alcuna tutela nelle pronunce più risalenti; si veda, ad esempio, Trib. Roma 3 marzo 1954, "ogni sentenza è condizionata da una quantità di fattori inimmaginabili, da indurre a negare la sussistenza di un danno risarcibile, anche in presenza di una accertata negligenza professionale").

La Corte di Cassazione, inquadrando la materia in quella più ampia del contratto d'opera intellettuale, ha statuito che "ove anche risulti provato l'inadempimento del professionista alla propria obbligazione, per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente solo qualora, sulla scorta di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell'omissione, il risultato sarebbe stato conseguito" (tra le altre, vedi Cass. n. 22026/2004, 10966/2004, 21894/2004, 6967/2006, 9917/2010).

Nel caso di specie, si evidenziano due tipi di censure lamentate dal cliente: l'una attiene ad errori commessi in rito (è stato adito il tribunale errato, con il rito non corretto); l'altra, concerne il merito della vicenda (la richiesta di annullamento anziché di nullità; le omissioni sostanziali nel proporre al giudice tutti i dettagli necessari alla difesa della parte in giudizio; l'inadeguata valutazione del materiale probatorio).

Va subito detto che il secondo tipo di lamentela risulta molto difficile da "trasformare" in un risarcimento del danno. Difatti, circa il riparto dell’onere probatorio, è il cliente - che assume di aver subito un danno - a dover fornire gli elementi di prova in ordine al fondamento dell'azione proposta: 1) la difettosa o inadeguata prestazione professionale, 2) l’esistenza del danno ed il rapporto di causalità tra la difettosa o inadeguata prestazione professionale ed 3) il danno (si vedano sul punto Cass. civ. n. 16846/2005, n. 12354/2009). Inoltre, si deve applicare il concetto di "giudizio prognostico" coniato dalla giurisprudenza, che consiste in una valutazione volta a verificare se la pretesa azionata a suo tempo, senza la negligenza e/o l'imperizia del legale, sarebbe stata, in termini probabilistici, ritenuta fondata e se il risultato sarebbe stato diverso e più favorevole alla parte difesa dall'avvocato. Va sottolineato che è opinione della giurisprudenza che le scelte relative alle strategie difensive difficilmente diano luogo a responsabilità del legale ("Nelle ipotesi di interpretazioni di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, ivi incluse le scelte processuali, deve ritenersi esclusa la responsabilità dell'avvocato a meno che non risulti che abbia agito con dolo o colpa grave", v. Cass. 1847/2005, 10068/1996).

Discorso diverso vale, invece, per l'accusa rivolta all'avvocato di aver allungato i tempi (e i costi del processo) a causa di scelte processuali palesemente errate, commesse per evidente negligenza professionale (es. errore nel determinare la competenza territoriale, quando la questione sia pacificamente nota in dottrina e giurisprudenza). In questo caso, appare più semplice dimostrare sia la condotta negligente dell'avvocato, sia la sua conseguenza diretta su tempi e costi del processo, sia la produzione del danno per il cliente. Secondo la pronuncia della Corte di Cassazione n. 18360 del 6.8.2010, ad esempio, "non solo, l'errata o l'iniqua decisione, ma anche il ritardo nella definizione del giudizio (ancorché correttamente deciso) costituisce circostanza potenzialmente produttiva di un danno risarcibile, come confermano le disposizioni di legge che consentono alle parti di far valere la responsabilità dello Stato per l'eccessiva durata dei processi. Né il ritardo già accumulato può essere causa di esenzione di responsabilità per il difensore che, con il suo comportamento colposo, abbia provocato un ulteriore, sensibile dilazione della conclusione della causa; che anzi il sovrapporsi di nuovi rallentamenti ad una situazione già pregiudicata non può che aggravare le conseguenze dannose".

In conclusione, si ritiene possibile intentare una causa per la richiesta dei danni relativi all'ingiustificato allungamento dei tempi processuali cagionato dalla condotta negligente del legale (saranno semplici da provare i danni economici, mentre molto difficili quelli morali, in quanto si deve dimostrare una lesione dell'integrità psico-fisica del cliente); quanto al risarcimento per l'esito infausto della causa, la domanda appare ammissibile solo laddove la sentenza sia passata in giudicato, mentre appare prematura se si possono ancora proporre impugnazioni.

Renato chiede
giovedì 27/11/2014 - Calabria
“Consulenza medica: sono un medico Specialista in Ortognatodonzia. Prestavo la mia consulenza presso uno studio dentistico di un'altra città, da 18 anni.
Ci andavo tutti i venerdì; gli accordi che intercorrevano tra le parti erano semplicemente verbali, con questi termini: dagli incassi settimanali si detraevano le varie spese (di laboratorio odontotecnico, di prodotti acquistati ecc.) e la rimanenza si divideva al 50%.
Sono stato messo alla porta per futili motivi (ritengo economici) da qualche mese. Esistono gli estremi per chiedere un indennizzo?
Grazie per la risposta.”
Consulenza legale i 01/12/2014
Il cd. "studio professionale" è il luogo in cui il professionista espleta la sua attività personalmente, in regime di autonomia. Lo studio materialmente inteso, di per sé, non ha rilevanza giuridica autonomia, in quanto, nel caso del medico, trattandosi di professione intellettuale, lo "studio" coincide con l'attività del professionista: se il professionista cessa l'esercizio della professione, automaticamente cessa lo studio.
Si noti che il concetto di studio non si riscontra nella normativa, ma è frutto di una elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

E' molto frequente che diversi professionisti condividano degli spazi e della strumentazione, collocando quindi il loro studio presso lo stesso luogo: si parla in tal caso di studio professionale associato, regolamentato in base ad accordi negoziali interni tra i professionisti. Di regola, i singoli professionisti continuano, ognuno autonomamente e singolarmente, a prestare l'attività professionale cui sono abilitati.
Si qualificherà invece come "ambulatorio" (soggetto alla necessità di diverse autorizzazioni), ogni struttura in cui si svolgano prestazioni di natura sanitaria caratterizzate dalla complessità dell'insieme delle risorse (umane, materiali ed organizzative) utilizzate per l'esercizio dell'attività. Gli ambulatori hanno una valenza giuridica soggettiva autonoma rispetto ai singoli professionisti e sono trattati, sotto certi profili, come vere e proprie organizzazioni imprenditoriali ai sensi degli artt. 2082 ss. c.c.

Poiché la legge non richiede una forma particolare per la costituzione di uno studio associato, questo può essere costituito con un accordo verbale.
Il rischio, in questo caso (come è avvenuto nella vicenda in esame), è quello che sorgano controversie tra i diversi professionisti, in quanto la mancata definizione per iscritto di ogni aspetto della collaborazione comporta incertezza dell'intero rapporto. Senza contare che mancherebbe la prova "regina" dell'accordo nei confronti di terzi o di un giudice eventualmente adito.
V'è da soggiungere, naturalmente, che altre prove potranno essere date circa l'esistenza di un accordo per la costituzione di una associazione professionale, come i regolari pagamenti effettuali a favore e dal singolo professionista, e le numerose testimonianze che possono essere data circa lo svolgimento della professione da parte di quel soggetto in quello studio (dipendenti dello studio, pazienti, ...).
Di regola, il contratto associativo dovrebbe indicare con chiarezza e precisione diversi aspetti, come i conferimenti degli associati; i beni o i rapporti che devono essere restituiti al socio in caso di scioglimento del rapporto; la ripartizione dei guadagni e delle perdite; la liquidazione della quota del socio receduto. Ove il contratto associativo non preveda nulla, si ritiene si applichino le norme del codice civile sulle società personali.

Nel caso di specie, potendo provare l'esistenza e i termini specifici dell'accordo di collaborazione, si potrà convenire in giudizio la controparte per chiedere:
- l'esecuzione dell'accordo, anche se verbale, e quindi la continuazione dell'attività presso quello studio;
- oppure, in alternativa, la risoluzione del contratto per inadempimento della controparte, con la facoltà di chiedere il risarcimento del danno causato dall'interruzione improvvisa ed ingiustificata della collaborazione.
L'ammontare del risarcimento risulterà dalla somma delle seguenti voci (art. 1223 del c.c.):
- perdite subite dal professionista "escluso" (danno patrimoniale e danno non patrimoniale, come la lesione della sua immagine);
- mancato guadagno (cioè il lucro perso a causa della mancata esecuzione della prestazione, che nel nostro caso consiste nella concessione di utilizzare lo studio per la propria attività di medico chirurgo).

Supponendo che non si possa provare il contenuto dell'accordo e che il professionista avrebbe potuto essere liberamente escluso dallo studio ad nutum, permarrebbe comunque un dovere per il titolare dello studio di comportarsi secondo buona fede nei confronti del medico, in quanto obbligo che sussiste verso tutti i soggetti con cui intercorrono rapporti giuridici, di qualsiasi genere.
E' evidente che la brusca interruzione della collaborazione priva improvvisamente il medico chirurgo di un reddito; che il mancato preavviso non gli ha consentito di riorganizzarsi in altro modo per mantenere la propria clientela; che, insomma, dal comportamento scorretto del titolare dello studio sono scaturiti per il professionista estromesso dei gravi danni alla propria attività.
Si può ipotizzare, quindi, che il medico escluso dallo studio, dando prova che esiste un accordo (anche se non riesca a provare il contenuto), possa chiedere comunque il risarcimento del pregiudizio secondo le voci sopra indicate, dovendosi però rifare a criteri perlopiù equitativi per la liquidazione del danno.

Infine, qualora non risultasse possibile provare l'esistenza di un accordo tout court, si potrà eventualmente ragionare sulla possibilità di chiedere un risarcimento a titolo extracontrattuale. La condotta del titolare dello studio ha infatti cagionato un danno al professionista. Qui, però, si dovrebbe operare una riflessione più ampia sulla qualificazione del danno come "ingiusto" e sugli altri elementi della fattispecie, che non è possibile trattare in questa sede per la loro complessità.
V'è da dire, per onor del vero, che sembra difficile non riscontrare l'esistenza di un accordo nel caso di specie, posto che il medico professionista ha esercitato la propria attività in uno studio altrui per ben 18 anni, con prove tangibili della prolungata collaborazione.

Alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene che vi siano gli estremi per una azione risarcitoria di tipo contrattuale e si consiglia di rivolgersi ad un legale per intraprendere le opportune azioni, prima stragiudiziali e poi, ove purtroppo si rivelasse necessario, anche giudiziali.

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