Articolo 2236 Codice Civile

Vista la copia delle condizioni generali di polizza che ci è stata trasmessa nonché i chiarimenti forniti via mail, in risposta al quesito si osserva quanto segue.

Occorre preliminarmente chiarire che il termine “responsabilità civile” comprende sia la responsabilità contrattuale che extracontrattuale. Semplicemente, l'espressione distingue questo tipo di responsabilità da quella amministrativa e penale.
Nel linguaggio parlato, spesso si tende a farla coincidere con quella extracontrattuale perché in genere il termine viene usato in riferimento alle assicurazioni obbligatorie in materia di circolazione stradale.

Ciò premesso, andando nello specifico della responsabilità civile professionale (art. 2236 c.c.) e la relativa assicurazione occorre far riferimento a quanto dispone la normativa in materia e cioè l’art. 5 del DPR. 137/2012 che regolamenta l’obbligo assicurativo per i professionisti introdotto dal DL 138/2011.
Detta norma prevede espressamente che: “Il professionista e' tenuto a stipulare, anche per il tramite di convenzioni collettive negoziate dai consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti, idonea assicurazione per i danni derivanti al cliente dall'esercizio dell'attività professionale, comprese le attività di custodia di documenti e valori ricevuti dal cliente stesso.”

La polizza stipulata ha quindi una copertura anche più ampia di quella prevista dalla legge in quanto sono coperti tutti i danni cagionati a terzi (quindi non soltanto i clienti).
A riprova, nell’art. 4 delle condizioni generali sono specificati quali soggetti non vengono considerati “terzi” ai fini della copertura assicurativa: l’assicurato, i suoi famigliari conviventi, i soci della eventuale società dell’assicurato o i suoi dipendenti.
E’ evidente dunque che il cliente con cui il tecnico ha stipulato il contratto di prestazione d’opera professionale rientra, appunto, nella copertura assicurativa in caso di danni.

Circa la dicitura contenuta nell’art.5 delle condizioni generali, da Lei menzionata, vi è una errata interpretazione.
Semplicemente, tra le altre ipotesi di esclusione, non viene data copertura ad eventuali obblighi che il geometra ha voluto assumere seppur eccedenti quelli dovuti per legge in forza della sua professione.
La frase iniziale dell’art. 5 da Lei riportata nella mail va letta unitamente ai due punti che elencano i singoli casi di esclusione.

Quanto al contenuto dell’art. 2 ( “norme speciali”), per quanto formulato in effetti in modo non chiaro, deve intendersi come un ampliamento dell’oggetto della copertura assicurativa indicata nell’art. 1 delle condizioni generali (“la società si obbliga altresì...”).
In base infatti all’art. 2 parrebbe che siano coperte dall’assicurazione anche le perdite patrimoniali che non siano conseguenza dei danni cagionati a terzi a seguito di errori commessi nelle attività elencate nella norma.

Chiaramente, quello che la polizza non copre sono i danni cagionati volontariamente dal professionista.

In definitiva, quindi, in risposta al quesito possiamo affermare che la copertura assicurativa opera sia per la responsabilità civile di fonte extracontrattuale che contrattuale.

Visto di conformità, asseverazione e certificazione tributaria sono disciplinati dal D.M. n. 164 del 31.05.1999 – Regolamento recante norme per l'assistenza fiscale resa dai Centri di assistenza fiscale per le imprese e per i dipendenti, dai sostituti d'imposta e dai professionisti, emanato in attuazione delle disposizioni di cui all'articolo 40 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.
Più in particolare, l’art. 2 del citato regolamento disciplina il visto di conformità, l’art. 3 l’asseverazione e l’art. 4 la certificazione tributaria.
Si tratta, in definitiva, dell’attestazione che il professionista, su specifica autorizzazione della stessa amministrazione finanziaria, prima di effettuarne la trasmissione, ha eseguito una serie di controlli sul modello di dichiarazione, attestando, quindi, la corretta applicazione delle norme tributarie, a beneficio sia del contribuente che assiste che della stessa amministrazione.

Attraverso l’apposizione del visto di conformità sulle dichiarazioni fiscali il legislatore ha, infatti, inteso garantire ai contribuenti assistiti il corretto adempimento di alcuni obblighi tributari; ma, allo stesso tempo, agevolare l'Amministrazione finanziaria nella selezione delle posizioni da controllare e nell’esecuzione dei controlli di propria competenza; contrastare il fenomeno legato alle compensazioni di crediti inesistenti; semplificare le procedure legate alla richiesta dei rimborsi IVA.
L’asseverazione dei dati ai fini dell’applicazione degli studi di settore e la certificazione tributaria costituiscono altri due ulteriori livelli di controllo, volti il primo a certificare la corretta applicazione delle disposizioni fiscali in materia di studi di settore ed il secondo la corretta applicazione delle norme tributarie in tema di determinazione dell’imponibile e dell’imposta.

Con l’asseverazione degli elementi ai fini dell'applicazione degli studi di settore, infatti, il professionista abilitato attesta che gli elementi contabili ed extracontabili del proprio assistito, comunicati all’Amministrazione finanziaria e rilevanti ai fini dell’applicazione degli studi di settore, corrispondono a quelli risultanti dalle scritture contabili e da altra documentazione idonea.
Con la certificazione tributaria o visto pesante, il professionista attesta di aver effettuato dei controlli indicati annualmente con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di cui all'art. 36, comma 2, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.
Nell’operare tali controlli il professionista dovrà tener conto, di norma, anche dei “principi di revisione fiscale elaborati dai consigli nazionali dei dottori commercialisti, dei ragionieri dei consulenti del lavoro”, intesi come procedure necessarie ai fini della certificazione tributaria.

È appena il caso di sottolineare che, in considerazione di tutto quanto sopra detto, il professionista autorizzato al rilascio del visto di conformità deve rispondere a requisiti professionali di onorabilità e moralità di alto profilo tali da poter offrire garanzia all’Erario e al contribuente, affidatosi alle sue cure, che l’attività posta in essere è conforme alle disposizioni normative disciplinanti la materia.
Sebbene il professionista debba, ovviamente, impiegare la massima diligenza nello svolgimento delle predette attività, tuttavia, occorre considerare che è sempre possibile compiere degli errori.
Proprio per questo motivo il professionista che, dopo l’invio della dichiarazione, riscontra errori che hanno comportato l’apposizione di un visto infedele sulla dichiarazione, è tenuto ad avvisare il contribuente allo scopo di procedere all’elaborazione e alla trasmissione, all’Agenzia delle entrate, di una dichiarazione rettificativa.

Tenuto conto dell’epoca in cui sono stati commessi i fatti e contestate le violazioni il riferimento è all’articolo 39, comma 1, lettera a) del D. Lgs. n. 241 del 1997, così come modificato dall’articolo 7-quater, comma 48, del D.L. n. 193 del 2016.
Per effetto di detta modifica normativa, il Legislatore ha offerto un maggior lasso di tempo agli intermediari abilitati (professionisti e CAF) per poter intervenire nella correzione del visto infedele.
Il termine previsto per il compimento delle attività rettificative è da riferirsi alla comunicazione della contestazione dell’infedeltà del visto di conformità, ai sensi dell’art. 26, comma 3-ter del regolamento di cui al D.M. n. 164/1999. Di conseguenza, sempre che l'infedeltà del visto non fosse già stata contestata con la comunicazione di cui all’articolo 26, comma 3-ter, del citato D.M., il professionista poteva comunque trasmettere una dichiarazione rettificativa del contribuente e, se il contribuente non intendeva presentare la nuova dichiarazione, il professionista poteva trasmettere, al suo posto, una comunicazione dei dati relativi alla rettifica il cui contenuto è stato definito con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate.

Andando al caso di specie, sembrerebbe che il professionista abbia annullato la prima dichiarazione IVA su cui era stato apposto il visto di conformità e che, successivamente, un altro professionista abbia provveduto a trasmettere due dichiarazioni IVA, la seconda delle quali espone un credito finale superiore alla prima.
Come indicato sul sito dell’Agenzia delle Entrate, il servizio di annullamento di documenti già inviati, consente di richiedere l’annullamento di un documento solo nei casi in cui il documento risulti duplicato o erroneamente trasmesso oppure l’errore contenuto in esso non sia sanabile, laddove sia previsto, mediante la trasmissione di un documento successivo (per esempio, la trasmissione di una dichiarazione “correttiva” o “integrativa”).
In relazione alle dichiarazioni si evidenzia, poi, che non vengono accettate richieste di annullamento relative a documenti per i quali il sistema informativo abbia già iniziato la “liquidazione” ai sensi dell'36bisdispaccimpred e dell'art. 54 bis del T.U. IVA.
Se, invece, detta attività non è iniziata, possono essere annullate non solo le dichiarazioni trasmesse dagli intermediari, ma anche le dichiarazioni presentate direttamente dal contribuente.
In particolare, per richiedere l'annullamento di una dichiarazione erroneamente inviata, l’utente deve indicare il codice fiscale del contribuente ed il protocollo telematico attribuito alla dichiarazione medesima, costituito, come è noto, dal protocollo attribuito dal Sistema al momento della ricezione del file, seguito dai sei numeri che identificano la dichiarazione all’interno del file, entrambi rilevabili nella ricevuta relativa alla dichiarazione.
Dopo avere completato l’acquisizione dei protocolli da annullare, è necessario autenticare il file contenente le richieste di annullamento predisposte dall’utente ed effettuare l’invio del file autenticato, con le stesse modalità che si utilizzano per l’autenticazione e l’invio delle dichiarazioni.
Al momento della ricezione del file, il sistema provvederà ad eseguire i controlli di congruenza sulle informazioni pervenute e a predisporre le ricevuta per l’utente, che riporterà l’esito dell’elaborazione (conferma dell’avvenuto annullamento della dichiarazione o notifica all’utente dell’eventuale motivo per cui la richiesta di annullamento non è stata accettata).
L’annullamento è definitivo e comporta la necessità di trasmettere una nuova dichiarazione.

È evidente che, se il primo professionista ha proceduto in questo modo, la prima dichiarazione trasmessa è assolutamente inesistente e, pertanto, sarà sufficiente esibire le ricevute di annullamento rilasciate dal sistema per poter far valere la propria totale estraneità alle violazioni ed irregolarità contestate in sede di controllo in riferimento alla dichiarazione IVA del periodo di imposta 2013.
Nel caso in cui la prima dichiarazione non sia stata annullata ma sia stata “corretta” o “integrata” dalle due dichiarazioni successive, occorre considerare che in questi casi le attività di controllo svolte dall’amministrazione, sia in sede di controllo automatizzato ex artt. 36 bis del Dpr 600/73 e 54 bis del Dpr 633/72, sia in sede di controllo formale ex art. 36 ter delle disp. accert. imp. redditi che in sede di controllo sostanziale, verranno espletate in relazione all’ultima dichiarazione validamente presentata dal contribuente posto che questa è quella che contiene i dati e gli elementi che lo stesso intendeva effettivamente dichiarare.
Ciò comporta la necessità di annullare le altre dichiarazioni, in modo tale che la posizione del contribuente risulti univoca, sia al fine di evitare duplicazioni di ruoli e rimborsi, sia al fine di ottenere una corretta ed univoca base informativa utilizzabile per le successive attività di controllo.

La dichiarazione originaria viene lasciata “in vita” solo nel caso in cui la dichiarazione integrativa contenga solo i dati integrati, ovvero un cambio di opzione non più esercitabile, come ad esempio la richiesta di utilizzare in compensazione un credito già rimborsato.
Ne deriva che solo in quest’ultimo caso il professionista che ha trasmesso ed asseverato la prima dichiarazione potrebbe essere considerato responsabile per le sanzioni relative alle violazioni contestate in sede di controllo sempre che effettivamente riconducibili ai dati esposti nella dichiarazione originaria e non anche a quelli integrati nella/e dichiarazione/i successiva/e; mentre, nel caso in cui la dichiarazione “correttiva” o “integrativa” comporti un annullamento della dichiarazione originaria, la responsabilità dovrebbe essere limitata al professionista che ha vistato, asseverato o certificato la dichiarazione correttiva o integrativa posto che la dichiarazione originaria deve considerarsi annullata per effetto della presentazione della/e dichiarazione/i successiva/e.

Va da ultimo ricordato che in caso di infedeltà del visto di conformità o dell’asseverazione, il responsabile del centro di assistenza fiscale o il professionista sono punibili soltanto se dalle attività di liquidazione, controllo formale o sostanziale delle dichiarazioni, per le quali sono stati rilasciati il visto o l’asseverazione, emergano somme dovute a carico del contribuente dichiarante.
In proposito, è opportuno chiarire che non tutte le circostanze che possono dar luogo ad una rettifica della dichiarazione sono oggetto di controllo o rilevazione da parte del soggetto che rilascia il visto di conformità o l’asseverazione.
Poiché, dunque, i controlli necessari al rilascio del visto di conformità e dell’asseverazione non “coprono” tutti i casi che possono dar luogo a rettifiche della dichiarazione a carico del contribuente, alla luce del principio di colpevolezza, sancito dall’articolo 5 del d.lgs. n. 472 del 1997, la sanzione a carico dei responsabili dell’assistenza fiscale dei centri e dei professionisti nei casi di infedeltà del visto di conformità o dell’asseverazione deve essere applicata soltanto se vi sia discordanza tra quanto attestato tramite il rilascio del visto di conformità o dell’asseverazione e i dati emersi a seguito della liquidazione o del controllo (Circolare n. 52/E del 27 settembre 2007).

Inoltre, proprio per effetto del richiamo al citato art. 5 del D. Lgs. n. 472/97, nei casi in cui le violazioni sono state commesse in riferimento a casi e situazioni che comportano una speciale difficoltà, la punibilità del professionista è limitata alle sole ipotesi in cui sussista dolo o colpa grave.
Detta disposizione è assolutamente in linea con quella di cui all’art. 2236 del c.c.. del codice civile, in tema di responsabilità amministrativa del professionista.
In relazione a quest’ultima, nell’ipotesi in cui la materia trattata dal professionista o l’attività dallo stesso svolta non presenta un grado di difficoltà così elevato, il professionista risponde anche per negligenza, imprudenza e colpa lieve ai sensi dell’art. 1176 del c.c., comma 2, per effetto del quale, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
Ciò significa che la diligenza richiesta al professionista è una diligenza qualificata, superiore a quella che viene richiesta ad una persona comune (c.d. diligenza del buon padre di famiglia), ed è commisurata alla prestazione che lo stesso deve eseguire.
Va detto che la responsabilità amministrativa per colpa lieve sussiste non solo nell’ipotesi di comportamenti attivi sulla base dei quali il professionista ha indotto in errore il proprio assistito ma, anche nel caso di comportamenti di tipo omissivo, ossia nei casi in cui il professionista non abbia fatto nulla per evitare che il proprio assistito commettesse un errore più o meno grave.
Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, il danneggiato, per ottenere il risarcimento, è tenuto a dimostrare che il danno sia dipeso dalla condotta del professionista, anche se, come osservato dalla Suprema Corte (Cass. Sentenza n. 25112 del 24.10.2017), in caso di comportamento omissivo la prova non può che essere di tipo ipotetico in relazione al fatto che, se il professionista avesse posto in essere l’atto omesso, in base a ciò che comunemente si può desumere da circostanze simili, sarebbe stato più probabile che il cliente conseguisse un vantaggio piuttosto che un danno.

La responsabilità amministrativa del professionista, dunque, esige un’azione in giudizio, dinanzi al Tribunale competente per territorio, a meno che non si riesca ad ottenere un ristoro in via stragiudiziale da parte della compagnia assicurativa che manleva il professionista.
Si ricorda, infatti, che i professionisti autorizzati al rilascio del visto di conformità o all’asseverazione, per effetto delle disposizioni di cui all’art. 6 del D.M. n. 164/99, sono obbligati a stipulare una polizza di assicurazione della responsabilità civile, con massimale adeguato al numero dei contribuenti assistiti, nonché al numero dei visti di conformità rilasciati e, comunque, non inferiore a tre milioni di euro, al fine di garantire agli utenti il risarcimento dei danni eventualmente provocati dall'assistenza fiscale prestata e al bilancio dello Stato o del diverso ente impositore le somme di cui all'articolo 39, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.

In conclusione, si ritiene quindi che l’annullamento della prima dichiarazione asseverata, se effettuato con le modalità prima indicate, possa escludere qualsiasi forma di responsabilità del professionista asseveratore.
Analogamente, la correzione o integrazione della stessa con una dichiarazione successiva, asseverata da altro professionista, può escludere la responsabilità dell’asseveratore della prima, posto che, per quanto detto, le attività di controllo svolte dall’amministrazione, sia in sede di controllo automatizzato ex artt. 36 bis del Dpr 600/73 e 54 bis del Dpr 633/72, sia in sede di controllo formale ex art. 36 ter del Dpr 600/73 che in sede di controllo sostanziale, verranno espletate in relazione all’ultima dichiarazione validamente presentata dal contribuente posto che questa è quella che contiene i dati e gli elementi che lo stesso intendeva effettivamente dichiarare.

In ogni caso, la responsabilità presuppone un’azione in giudizio per dimostrare che l’attività di controllo sostanziale avviata dall’amministrazione è relativa ad aspetti ed operazioni che hanno effettivamente costituito oggetto dell’asseverazione e per dimostrare che il danno, subito dal contribuente è, quindi, effettivamente riconducibile a comportamento attivo o omissivo del professionista, salvo il caso che si tratti di operazioni complesse, poiché in questo caso non è sufficiente fornire la prova della colpa lieve del professionista ma occorrerà provare il dolo o la colpa grave dello stesso.
In ogni caso, se anche venisse dimostrata detta responsabilità, tenendo conto della copertura assicurativa prevista per legge, vale la pena tentare una composizione stragiudiziale della controversia con intervento della compagnia di assicurazione.

La risposta al quesito non può che dipendere da diversi fattori, legati alle circostanze di fatto entro cui si è svolto il rapporto professionale tra l’avvocato e il cliente.

La responsabilità professionale dell’avvocato, che rientra nell’alveo della responsabilità del prestatore d’opera di cui all’art. 2236 e ss. del c.c., è di natura contrattuale e, per costante giurisprudenza, impone un giudizio probabilistico circa gli esiti favorevoli che avrebbe avuto l’attività omessa dal professionista per il cliente (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 25112 del 2017).

Ora, la trascrizione della domanda giudiziale intrapresa dal legale in nome del proprio assistito (dal resoconto dei fatti non sembra che sia stata mai posta in essere la trascrizione) avrebbe certamente permesso di far retroagire gli effetti della trascrizione del preliminare di compravendita ad un momento antecedente al fallimento dell’impresa edile, con la conseguente possibilità di poter opporre detto preliminare (o la sentenza eventuale emanata ad esito del procedimento incardinato da detto legale) al fallimento ex art. art. 72 della l. fall. della L.F.

Pertanto, astrattamente, l’attività omessa dal legale, per cui quest’ultimo potrebbe essere chiamato a rispondere in sede civile (con richiesta risarcitoria), sarebbe l’informativa al cliente circa la possibilità di avvalersi, trascrivendo la domanda giudiziale, della retrodatazione degli effetti, anche per una eventuale opposizione al fallimento della venditrice.

Tale responsabilità professionale del legale, tuttavia, per poter essere valutata deve tenere conto (e qui tornano in gioco “le circostanze di fatto entro cui si è svolto il rapporto…”) dell’oggetto specifico del mandato professionale. Infatti, seppur vero che il legale parrebbe fosse edotto delle condizioni patrimoniali in cui versava l’impresa edile, non è agevolmente valutabile la sua responsabilità senza conoscere quale fosse stato l’oggetto del mandato e i parere/consigli che il legale ha fornito al cliente.

In conclusione, seppur astrattamente potrebbe essere considerato responsabilità il legale alla luce di quanto sopra rappresentato, occorre al fine di valutare detta responsabilità tenere a mente il concreto svolgimento del rapporto professionale tra il legale e il cliente (oggetto del mandato, informazioni fornite dal legale, etc.).

Sulla base dei fatti riportati nel quesito, possiamo osservare quanto segue.
La responsabilità civile dell’ingegnere va inquadrata nell’ambito dell’art. 2236 c.c. relativa alla responsabilità del prestatore d’opera in relazione a quanto previsto dal secondo comma dell’art. 1176 c.c. relativo alla diligenza nella attività professionale.
Sul punto, con sentenza n.16275/2015 la Cassazione ha evidenziato che“La responsabilità del professionista è limitata alle sole ipotesi di dolo o colpa grave qualora l'esecuzione della prestazione d'opera implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, nozione che ricomprende non solo la necessità di risolvere problemi insolubili o assolutamente aleatori, ma anche l'esigenza di affrontare problemi tecnici nuovi, di speciale complessità, che richiedano un impegno intellettuale superiore alla media, o che non siano ancora adeguatamente studiati dalla scienza”.
Ciò significa che al di fuori delle predette ipotesi, sussiste responsabilità professionale anche in ipotesi di colpa lieve in quanto la diligenza (art.1176 c.c.) deve intendersi come diligenza qualificata.

Nella presente vicenda, leggiamo che l’ingegnere non avrebbe presentato il fine lavori nei termini di legge.
E’ di palmare evidenza che tale primo inadempimento sia fonte di responsabilità civile per il professionista non richiedendo alcuna particolare diligenza.
Parimenti fonte di responsabilità è la non conformità tra il progetto e lo stato di fatto.
Su tale secondo aspetto, in merito alla ripartizione dell’onere della prova in una eventuale causa di risarcimento a carico del professionista si evidenzia quanto segue.
In materia contrattuale spetta al debitore (in questo caso il professionista ingegnere) dimostrare ai sensi dell'articolo 1218 c.c. che l'inadempimento e il ritardo sono stati determinati da impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile.
Sul punto, la Suprema Corte con sentenza n.15732/2018 ha sottolineato che: “ in caso di inesatta realizzazione dell'opera commissionata, grava sull'appaltatore sia l'onere di dimostrare la particolare difficoltà della prestazione, sia l'onere di provare che il risultato della stessa, non rispondente a quello convenuto, è dipeso da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla propria condotta conforme alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto.“
Chiaramente, occorre fornire prova del danno subito: “In tema di responsabilità contrattuale ai fini del risarcimento dei danni patrimoniali conseguenti all'inadempimento del contratto non è sufficiente la prova dell'inadempimento del debitore, ma deve altresì essere provato il pregiudizio effettivo e reale incidente sulla sfera del danneggiato, in termini sia di danno emergente sia di lucro cessante, e la sua entità”. (Cass.24632/2015).

Pertanto, la risposta alla prima domanda deve intendersi affermativa: è possibile agire civilmente nei confronti del professionista per il risarcimento danni derivante da inesatto/mancato adempimento del contratto.
Il termine di prescrizione per esercitare l’eventuale azione è di 10 anni trattandosi, appunto, di responsabilità contrattuale. Detto termine decorre “non dal momento in cui il professionista pone in essere la condotta potenzialmente causativa del danno, ma dal momento in cui si verifica effettivamente il danno e tale evento si manifesta all’esterno, divenendo così oggettivamente percepibile e conoscibile dal danneggiato” (Cass.3176/2016).

Sotto il profilo penale, non abbiamo elementi sufficienti per poter dire se vi sia o meno una responsabilità del professionista. Ci limitiamo ad ipotizzare che la non conformità tra quanto dichiarato nel progetto e lo stato di fatto potrebbe – il condizionale è d’obbligo- integrare la fattispecie di cui all’art. 481 c.p. (cfr. sentenza Cass. n.29251/2017).

La questione preliminare da risolvere nella presente vicenda è se la diversa qualificazione giuridica (contrattuale o extracontrattuale) della responsabilità per la quale viene proposta una domanda di risarcimento possa costituire o meno una domanda nuova.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità si è espressa più volte.

A partire dalla sentenza di Cassazione n. 4597/2008 si è affermato che: “l’interpretazione della domanda giudiziale costituisce operazione riservata al giudice del merito”. Tuttavia, prosegue la Corte,“la domanda di risarcimento danni da responsabilità contrattuale è diversa da quella di risarcimento di danni per responsabilità extracontrattuale. Essa, infatti, dipende da elementi di fatto diversi, sia sotto il profilo oggettivo, sia sotto quello soggettivo, non solo per quanto attiene all’accertamento della responsabilità ma anche per quanto riguarda la determinazione dei danni. Non può, quindi, essere proposta, per la prima volta, nel giudizio di appello al fine di ampliare l’originaria domanda di risarcimento di danni per responsabilità extracontrattuale”.
Nel 2015, la Cassazione a Sezione Unite (sentenza n.12310/2015) fissa i principi in base ai quali è possibile individuare le domande nuove: “La vera differenza tra le domande "nuove" implicitamente vietate - in relazione alla eccezionale ammissione di alcune di esse - e le domande "modificate" espressamente ammesse non sta dunque nel fatto che in queste ultime le "modifiche" non possono incidere sugli elementi identificativi, bensì nel fatto che le domande modificate non possono essere considerate "nuove" nel senso di "ulteriori" o "aggiuntive", trattandosi pur sempre delle stesse domande iniziali modificate - eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali -, o, se si vuole, di domande diverse che però non si aggiungono a quelle iniziali ma le sostituiscono e si pongono pertanto, rispetto a queste, in un rapporto di alternatività.”
Successivamente, con la pronuncia n. 8047/2016, la Cassazione sottolinea che: “La giurisprudenza di questa Corte ha già più volte affermato che, se la parte che agisce in via risarcitoria deduce a sostegno della propria domanda fatti che possono indifferentemente comportare responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, il suo esclusivo riferimento alle norme sulla responsabilità extracontrattuale non impedisce al giudice di qualificare diversamente la domanda, a condizione che i fatti coincidano con quelli dedotti dalla parte e non vengano in rilievo elementi di differenziazione della disciplina delle due forme di responsabilità sui quali non si sia formato il contraddittorio”.
Quest’ultima pronuncia parrebbe essere apparentemente sfavorevole all'ex cliente e favorevole all'avvocato citato per danni. Tuttavia, in essa si fa riferimento a un danno occorso a scuola a un alunno e non alla responsabilità del datore di lavoro. Riguardo tale ultima materia, la Suprema Corte con la recente sentenza n. 32714/2018 ha invece evidenziato che: “Secondo consolidato insegnamento di questa Corte, il lavoratore che agisce nei confronti del proprio datore di lavoro (debitore di un obbligo di sicurezza), deve fornire una descrizione del fatto materiale che consenta di evincere una condotta del datore contraria o a misure di sicurezza espressamente imposte da una disposizione normativa o a misure di sicurezza che, sebbene non individuate specificamente da una norma, siano comunque rinvenibili nel sistema dell'art. 2087 cod.civ. L'allegazione del lavoratore-creditore non può pertanto attenere ad un inadempimento qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Diversamente, la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod.civ. - invocata in corso di causa - introduce nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, idoneo ad alterare l'oggetto sostanziale dell'azione ed i termini della controversia, tanto da porre in essere una pretesa diversa da quella fatta valere in precedenza”.
Del resto, con la pronuncia n.14910/2018 la Cassazione ha ribadito che: “l’ambito di responsabilità entro cui un soggetto è chiamato a rispondere della sua condotta non può essere riferito a fatti alternativi e tra loro incompatibili, o ancor solo descritti in maniera evanescente, dovendosi esso circoscrivere a elementi fattuali e comportamenti umani specifici che debbono essere provati nel loro materiale accadere da parte di chi agisce in giudizio, e specificamente descritti nella fase di litis contestatio, posto che il procedimento civile che ne scaturisce presuppone l’attribuzione di un circostanziato accadimento o fatto, fonte di pregiudizio, al soggetto che è chiamato a risponderne, anche in via presuntiva od oggettiva, in modo che possa approntare una propria difesa”.

Orbene, tenendo presente i predetti principi fissati dalla giurisprudenza di legittimità sul punto e passando più nello specifico del caso in esame, si osserva quanto segue.

Secondo la ricostruzione effettuata dalla Corte d’Appello nella pronuncia che ci è stata trasmessa e, soprattutto, in base a quello che leggiamo nella sentenza della Cassazione (che ha posto un pietra tombale sulla vicenda) risulta che in effetti la responsabilità del datore di lavoro sia stata qualificata da principio come extracontrattuale e che la successiva qualificazione come contrattuale sia stata essenzialmente dettata dall’eccezione di prescrizione svolta da parte resistente.
Del resto, come ha osservato la Cassazione nella predetta sentenza la stessa scelta del rito ordinario (e non del rito speciale del lavoro) fa inquadrare la responsabilità come extracontrattuale.
Sulla base di ciò, la successiva qualificazione come contrattuale costituisce comunque una domanda nuova. Anche perché, sempre come ha correttamente osservato la Suprema Corte nella pronuncia in esame, non può consentirsi “l’invocazione dell’una o dell’altra possibile causa petendi a seconda dell’eccezione che al momento sia utile contrastare”.

Ciò posto, e dato per accertato che (sulla base della documentazione in nostro possesso, considerato che non abbiamo le memorie ex art. 183 cpc nè la copia dell’atto di citazione di primo grado e che la sentenza di primo grado risulta in gran parte illeggibile) sia stata svolta una domanda nuova e che dunque legittimamente sia stato dichiarato inammissibile l’appello e rigettato il ricorso per cassazione, resta da verificare se ciò possa integrare o meno una responsabilità professionale dell’avvocato tale da legittimare le richieste formulate dall’ex cliente nell’atto di citazione (la parte relativa ai fatti) a noi inviato.

A tale domanda deve essere data, a parere di chi scrive, risposta affermativa.

Infatti, la recente giurisprudenza di legittimità ha stabilito che all’avvocato non spetta nessun compenso se ha fatto perdere al proprio assistito in modo definitivo un suo diritto: “la definitiva perdita del diritto, rende del tutto inutile l'attività difensiva precedentemente svolta dal professionista, dovendosi ritenere la sua prestazione totalmente inadempiuta ed improduttiva di effetti in favore del proprio assistito, con la conseguenza che in tal caso non è dovuto alcun compenso al professionista” (Cfr. l’ordinanza del 5 ottobre 2018 n. 24519 citata, peraltro, anche nel predetto atto di citazione).
Chiaramente, ciò non è di per sé sufficiente. Laddove venga intrapresa nei confronti di un avvocato una causa per danni da parte del cliente (come è avvenuto nella presente vicenda) occorre che quest’ultimo fornisca anche adeguata prova.
Come ha osservato sul punto la Suprema Corte con l’ordinanza n.6862/2018: “l’affermazione di responsabilità del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell’attività professionale implica una valutazione prognostica positiva – non necessariamente la certezza – circa il probabile esito favorevole del risultato della sua attività se la stessa fosse stata correttamente e diligentemente svolta”.

Circa i concetti di “negligenza e/o imperizia” del professionista, già con la sentenza n.16846/2005 la Suprema Corte aveva evidenziato che: “l'avvocato deve considerarsi responsabile nei confronti del proprio cliente, ai sensi degli art. 2236 e 1176 c.c., in caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di legge ed, in genere, nei casi in cui, per negligenza o imperizia, compromette il buon esito del giudizio, mentre nelle ipotesi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la sua responsabilità, a meno che non risulti che abbia agito con dolo o colpa grave.”
Con la più recente pronuncia n. 23740/2018 la Cassazione ha ulteriormente sottolineato che: “L'imperizia del difensore è configurabile allorché egli ignori o violi precise disposizioni di legge, ovvero risolva in modo errato questioni giuridiche prive di margine di opinabilità, mentre la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità, purché la sua inadeguatezza al raggiungimento del risultato sia valutata (e motivata) dal giudice di merito "ex ante" e non "ex post", sulla base dell'esito del giudizio”.
Nella presente vicenda, l’erronea qualificazione giuridica della responsabilità del datore di lavoro individuata (anche nella scelta del rito ordinario) come extracontrattuale con conseguente prescrizione del diritto fatto valere non appare – almeno a parere di chi scrive- rientrare nelle ipotesi di “interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili”.
Infatti, se è vero che la responsabilità del datore di lavoro per infortunio occorso al lavoratore è stata qualificata dalla giurisprudenza sia extracontrattuale che contrattuale (Cfr., ex multis, la sentenza di cassazione n.2506/2012) è altrettanto vero che nella presente vicenda una tale scelta ha determinato, in via definitiva, la prescrizione del diritto fatto valere in giudizio.
Ed in tema di prescrizione la giurisprudenza di legittimità è piuttosto severa nel considerare la responsabilità professionale (Cfr. sentenza n.23449/2018) ritenendo un tale accertamento un dovere di routine a carico dell’avvocato.

Sulla base quindi di tutte le considerazioni che precedono e della posizione della giurisprudenza di legittimità, riteniamo che l’azione di responsabilità intentata dall’ex cliente possa dunque avere buone probabilità di esito favorevole.

Il Ministero del Lavoro con la Circolare n.10478 del 10.06.2013 ha fornito indicazioni riguardo alla possibilità di utilizzare l'attività di familiari che siano già titolari di altro rapporto di lavoro, pensionati o soggetti che non svolgano tale attività in modo prevalente o continuativo, senza necessità di assolvere gli obblighi di iscrizione alla gestione previdenziale.
La nozione di occasionalità secondo il Ministero coincide con un limite quantitativo di 90 giorni annui, frazionabili in ore, ossia 720 ore nel corso dell'anno solare. Nel caso di superamento dei 90 giorni il limite quantitativo si considera comunque rispettato anche laddove l'attività resa dal familiare si svolga soltanto per qualche ora al giorno, fermo restando il tetto massimo delle 720 ore annue.
È anche evidenziato nella citata Circolare che per attività occasionale si intende quella caratterizzata dalla non sistematicità e stabilità dei compiti espletati, non integrante comportamenti di tipo abituale e prevalente nell'ambito della gestione e del funzionamento dell'impresa.
Ai sensi della stessa Circolare vanno considerate le ipotesi di alcune prestazioni occasionali disciplinate direttamente dalla legge:
• art.21, co.6-ter, D.L. n.269/03: gli imprenditori artigiani possano avvalersi, in deroga alla normativa previdenziale vigente, di collaborazioni occasionali di parenti entro il terzo grado, aventi anche il titolo di studente, per un periodo complessivo nel corso dell'anno non superiore a novanta giorni e purché tali collaborazioni abbiano carattere di aiuto, a titolo di obbligazione morale, ovvero senza compensi, e siano rese nel caso di temporanea impossibilità dell'imprenditore artigiano all'espletamento della propria attività lavorativa.
• art.74, D.Lgs. n.276/03 in riferimento alle attività agricole, prevede che non siano rapporti di lavoro autonomo o subordinato le prestazioni svolte da parenti e affini sino al quarto grado in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza corresponsione di compensi.
Con successiva Circolare n. 14184 del 05.08.2013, il Ministero del Lavoro ha ulteriormente focalizzato l'attenzione sugli obblighi assicurativi per gli infortuni in caso di collaborazioni familiari non occasionali.
Individuando e precisando meglio, in questa sede, il parametro oggettivo in presenza del quale sorge la distinzione tra la collaborazione occasionale e quella abituale.
Il Ministero all’uopo precisa che a prescindere dal settore in cui operi il collaboratore, gli obblighi assicurativi sussistono tutte le volte che la prestazione viene resa in maniera ricorrente e non meramente accidentale.
La quantificazione della definizione ricorrente e non meramente accidentale è da ricondursi ad una prestazione resa una o due volte nell’arco dello stesso mese e che nell’anno le prestazioni effettuate non siano superiori a 10 giornate lavorative.

Tutto quanto sopra considerato, prima di effettuare valutazioni relative alla responsabilità professionale del commercialista, è da porre ad attenta disamina l’attività effettivamente svolta dalla titolare dell’impresa individuale al fine di poter, senza ombra di dubbio, sussumere la fattispecie specifica sotto l’alveo operativo della disciplina normativa in esame.
Infatti, pur potendo in astratto essere ceduta al figlio, a mezzo di donazione, l’impresa individuale della madre, quest’ultima, nell’esercizio dell’attività aziendale, non deve rendere la propria prestazione lavorativa oltre i limiti dell’abitualità e prevalenza nell'ambito della gestione e del funzionamento dell'impresa secondo i parametri sopra descritti. Ove questi limiti emergessero non rispettati, la condotta del commercialista potrebbe essere qualificata, nell’eventuale giudizio relativo all’accertamento della sua responsabilità professionale, quale condotta diligente, pertanto non sanzionabile con sentenza di condanna al pagamento di danni da responsabilità professionale. Infatti lo stesso, avendo consigliato il proprio cliente nel senso descritto nel quesito in oggetto, ha evitato di esporre i propri clienti al rischio di probabili sanzioni da parte dell’Ispettorato del Lavoro e dell’INPS, a seguito di ispezione da parte dei citati Enti.
Vi è da osservare, inoltre, che in aggiunta agli effetti migliorativi sul trattamento pensionistico, i contributi previdenziali possono essere portati in deduzione dal reddito complessivo del soggetto che li ha versati, elemento non tenuto in debita considerazione nel quesito proposto.

Tutto ciò premesso, è fondamentale ora affrontare il tema relativo alla responsabilità professionale del commercialista facendo espresso riferimento alle norme applicabili al caso di specie. Rileva, pertanto, in via principale, quanto disposto dall’art. 1176, comma 2 c.c. – rubricato «diligenza nell’adempimento» – il quale stabilisce che «nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata».
Dall’analisi di questa norma emergono le caratteristiche dell’attività professionale, che deve sempre essere improntata al massimo scrupolo.
Infatti, la disposizione in esame indica un metro di diligenza più severo, rappresentato dall’applicazione delle regole tecniche elaborate da una determinata disciplina ed atte all’esecuzione dell’obbligo (c.d. «perizia tecnica»), rispetto all’ordinaria diligenza del buon padre di famiglia ex art. 1176, comma 1, c.c..
Di conseguenza, nella prospettiva di una rigorosa identificazione della perizia tecnica, il giudizio di responsabilità si risolve nella valutazione dell’imperizia; vale a dire nel confronto con il comportamento che si sarebbe potuto pretendere dal buon professionista, esercente la sua attività con scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale.
Una volta stabilita la portata generale relativa alla responsabilità del professionista nell’esercizio della sua attività, bisogna porre attenzione alla delimitazione operata ai sensi dell’art. 2236 c.c. il quale precisa che: se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.
Pertanto, dalla lettura in combinato disposto degli articoli 1176 comma 2 2236 c.c. emerge che ogni volta il giudice dovrà innanzitutto verificare il rispetto della prudenza e diligenza ([[n1176, comma 2 c.c.]]) e, poi, tenendo conto dei problemi tecnici affrontati dal professionista nella fattispecie concreta, accertato il caso di speciale difficoltà, appurare l’esistenza o meno di dolo o colpa grave.

In ordine all’onere della prova, nell’eventuale giudizio relativo all’accertamento della responsabilità professionale, va evidenziato che essendo di maggiore rilevanza l’elemento soggettivo del professionista, la posizione processuale del creditore è più onerosa rispetto alla responsabilità contrattuale generale, in quanto, quest’ultimo è onerato anche della prova della negligenza della difettosa o inadeguata prestazione professionale (per negligenza, imperizia o dolo), oltre che dell’esistenza del danno e del rapporto di causalità tra questo e la difettosa o inadeguata prestazione.
Il professionista potrà, a sua volta, contestare la richiesta proveniente dal cliente provando la sussistenza delle particolari difficoltà tecniche ex art. 2236 c.c. che non gli hanno consentito, malgrado la scrupolosa condotta, di adempiere perfettamente alla propria obbligazione.

Tutto quanto sopra osservato ed argomentato, valutata, alla luce della prospettazione e degli elementi riportati nel quesito, la difficoltà relativa alla prova dell’imperizia e della negligenza della condotta del professionista, oltre alla difficoltà della prova dell’effettiva consistenza del danno eventualmente derivato, oltre che del nesso eziologico tra la condotta e l’asserito danno, non risulta consigliabile una azione giudiziaria ai fini dell'accertamento della responsabilità professionale del commercialista e della conseguente condanna al risarcimento del danno.

Per rispondere compiutamente al suo quesito occorrerebbe approfondire lo svolgersi dei fatti da lei esposti, al fine di valutare se possano ritenersi sussistenti dei profili di responsabilità professionale in capo al professionista incaricato di procedere alla trascrizione in questione.

Laddove, da un esame degli atti, dovesse effettivamente risultare che il professionista abbia ritardato colposamente a trascrivere la sentenza di separazione che ha trasferito la proprietà degli immobili a sua moglie, potrebbe valutare l'opportunità di far valere la responsabilità professionale dell'avvocato medesimo.

Si evidenzia, peraltro, che ogni avvocato è coperto (o, quantomeno dovrebbe essere coperto) da polizza di assicurazione per la responsabilità professionale.

Di conseguenza, le consigliamo di inviare una lettera raccomandata al legale di sua moglie, esponendo i fatti e riservandosi di agire nelle opportune sedi per ottenere il risarcimento del danno subito a causa della sua negligenza professionale.

Il legale di sua moglie, di fronte a tale richiesta, con tutta probabilità provvederà ad aprire il sinistro presso la sua compagnia assicurativa, la quale procederà ad accertare la sussistenza di eventuali elementi di responsabilità ed, eventualmente, a risarcirle il danno subito.

Laddove, all'esito degli accertamenti, la compagnia di assicurazione dovesse rifiutarsi di procedere al risarcimento, lei potrà (in presenza di adeguati elementi di prova), altresì, valutare la possibilità di procedere giudizialmente.

In base a quanto detto nel quesito, sembrerebbe che il legale abbia omesso di allegare al ricorso introduttivo di un giudizio delle prove documentali tali da far comprendere al giudice che la parte svolgeva l’attività di imprenditore e non di agente immobiliare. In linea generale, il ricorso deve essere corredato di tutti i documenti che la parte vuole produrre a sostegno delle proprie ragioni. Non è infatti possibile produrre i documenti in una fase successiva, a meno che non sia il giudice a richiederli. Si crea infatti una cosiddetta” preclusione”alla produzione di documenti dopo il deposito del ricorso.

Se la mancata produzione dei documenti è avvenuta per colpa dell’avvocato, si è in presenza di una negligenza professionale che ha certamente comportato una “perdita di chance”. Naturalmente, tale colpa deve essere provata dal cliente. Il contratto che intercorre tra l'avvocato ed il cliente in virtù del quale il primo si impegna a prestare la propria opera professionale in favore del secondo è qualificato dalla giurisprudenza come mandato professionale a tempo (cfr. cass. 63/326).

Al fine di esaminare la responsabilità dell'avvocato bisogna far riferimento all'art. 1176 del c.c. - Diligenza nell'adempimento: “Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata”. La diligenza da impiegare nello svolgimento dell'opera prestata in favore del cliente è quella del professionista di preparazione tecnica e di attenzioni medie.

L'art. 2236 c.c. prevede però una deroga alle norme generali che disciplinano l'inadempimento, quando l’attività comporti la soluzione di questioni tecniche di particolare difficoltà, nel qual caso potrà essere ravvisata la responsabilità del professionista solo in caso di dolo o colpa grave.

Tra le ipotesi tipiche di responsabilità c’è proprio quella del mancato deposito di atti o documenti: da quanto riferito, sembrerebbe che a causa della mancata produzione di documenti, il ricorso non abbia avuto i risultati sperati. Occorre tuttavia capire se il mancato deposito sia avvenuto a causa di imperizia o se alcuni documenti non sono stati depositati per una scelta strategica ben precisa. Nel primo caso, la colpa è senza dubbio più grave e meno scusabile, nel secondo caso necessita di una valutazione più precisa.

Per quanto riguarda la produzione di nuovi documenti in appello, nel tempo, la giurisprudenza è stata sempre più restrittiva sulla base del principio che il potere del giudice d’appello di ammettere nuovi documenti trova un limite nel carattere veramente “nuovo” che la documentazione offerta in sede di impugnazione deve avere, sicché il documento che poteva essere indicato nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non può più essere prodotto in appello (cfr. Cassazione, 7233/94).

Tuttavia, proprio la sentenza citata ha stabilito che il giudice d’appello debba ammettere le nuove prove documentali indispensabili per la decisione della causa, anche qualora esse siano tali da capovolgere l’esito del giudizio di primo grado (Cassazione n. 3709/14).

In conclusione, in linea generale vale il principio secondo cui il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato cagionato dalla insufficiente o inadeguata attività e cioè dalla difettosa esecuzione della prestazione del professionista, rimanendo a carico di quest'ultimo la dimostrazione della impossibilità a lui non imputabile della perfetta esecuzione della prestazione stessa (cfr.Cass. 2230/73). In particolare le S.U. della Cass. con la sentenza n. 25266/2008 hanno affermato che in materia di responsabilità del professionista, il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato causato dalla insufficiente o inadeguata attività del professionista e cioè dalla difettosa prestazione professionale. Dunque la prova per il cliente non è affatto semplice ma se l’avvocato ha dimenticato di allegare tutta la documentazione al ricorso, in tal caso la prova è piuttosto lampante.

Tuttavia, nel caso specifico, più che una responsabilità di tipo penale (quella che si configura ad es. nel caso di patrocinio infedele), lei dovrebbe valutare la possibilità di agire con un’azione civile di responsabilità nei confronti del legale, per la perdita di chance subita. Va tenuto in considerazione che, in generale, una causa per il risarcimento danni contro un avvocato non è un'impresa semplice da portare a termine, in quanto la tendenza è quella di non addebitare eccessiva responsabilità al professionista.