Capacità
Quanto alla capacità necessaria per concludere sia il contratto preliminare che quello definitivo, bisogna
distinguere fra chi da (o promette) e chi riceve (o s'impegna di ricevere) a comodato.
Il
primo evidentemente compie un
atto eccedente l'ordinaria amministrazione, poiché dispone (sia pure temporaneamente) di una cosa senza corrispettivo, e per di più la mette in pericolo, infatti un certo rischio c'è sempre nella concessione della cosa ad altri, sia pur con ogni cautela, e tutto questo esula dall'ordinaria amministrazione che deve essere diretta alla conservazione del patrimonio, e alla sua fruttificazione, con esclusione di atti di disposizione o che comunque mettano in pericolo la cosa stessa.
Lo stesso, però, non può dirsi per l'altra parte, perché non solo è quella che trae profitto dal negozio, ma anche quella che, col contratto, meno vincola il proprio patrimonio, in quanto si obbliga non a disporre di quest'ultimo, ma ad osservare i limiti e i termini della concessione fatta (o da farsi) in suo favore.
Può concedere una cosa a comodato non solo il proprietario, o l'usufruttuario, ma anche il possessore e il semplice detentore, ma non il creditore pignoratizio, il sequestratario e il depositario, e nemmeno il comodatario, senza il consenso del comodante (arg.
ex art. 1804 del c.c.).
Chiunque, purché sia capace, può ricevere a comodato, ma non di regola il proprietario della cosa, a meno che il comodante vi abbia un diritto reale (ad es. di usufrutto), o di obbligazione (ad es. di locazione): in tal caso, però, ordinariamente si nega che il comodatario possa sollevare eccezioni al momento della restituzione.
Oggetto
Quanto all' oggetto, assai opportunamente il nuovo codice ha chiarito che possono comodarsi
tanto mobili che immobili, ponendo così fine alle vecchie dispute sorte in merito. Naturalmente, deve trattarsi di
cose in commercio: quindi ne restano esclusi i beni demaniali, ecclesiastici, le armi da guerra e le merci di contrabbando.
Si ritiene che non si possano comodare che le
cose infungibili, ma in senso contrario si obbietta che non è la fungibilità che contraddice al comodato, ma la sua consumabilità. Sennonché, la questione va posta in termini più concreti: una cosa può benissimo essere, per sua natura o secondo gli usi del commercio, fungibile ed anche consumabile, e tuttavia essere suscettibile di comodato, basta che le parti non la ritengano tale ma la considerino nella sua individualità e insostituibilità, di modo che quella stessa cosa (e non un suo equivalente) possa essere restituita. Questo accade soprattutto per i titoli al portatore: di per sé sono tipicamente fungibili, e quindi possono formare oggetto di mutuo o di un altro tipo contratto nominato o innominato che sia, se le parti, al momento della consegna per l'uso, non li abbiano individualizzati (col loro numero, ed ogni altra specificazione), di modo da renderne impossibile la loro confusione e sostituzione, ed è in quest'ultimo caso soltanto che si avrà comodato.
Si è discusso se una
cosa incorporale — o più esattamente se l'esercizio del (contenuto) di un diritto — possa formare oggetto di comodato, ma è prevalsa la tesi negativa. Alcuni parlano, infine, di
commodatum personarum: ma è stato in senso contrario osservato che, tanto in diritto romano quanto in diritto canonico, le persone che sono libere non possono mai costituire oggetto di prestito. La questione, nonostante il sapore scolastico, può risultare ancora interessante, perché in pratica si presentano spesso casi in cui la prestazione di un servizio personale s'interseca con il comodato.
Finalità e temporaneità
Per il nuovo codice — come, del resto, per quello vecchio (art. 1805) — non occorre una duplice specificazione del tempo e dell'uso della cosa comodata, ma basta che sia determinato o l'uno o l'altro. Coordinando, però, tale disposizione con l'altra che — con opportuna innovazione — disciplina il comodato precario, impropriamente chiamato
comodato senza determinazione di durata, quando cioè non «
è stato convenuto un termine nè questo risulta dall'uso » (
art. 1810 del c.c.) viene tenuta presente la Relazione al re, che mira non solo a non confondere, ma a contrapporre i due istituti citati (n. 734), pertanto sembra che la formula disgiuntiva sopra riportata debba interpretarsi nel senso che si ha comodato quando direttamente (con la fissazione di un termine) o indirettamente (con la determinazione di un uso da esplicarsi in un dato spazio di tempo) sia stata stabilita la durata della concessione. Diversamente, si ha comodato precario, con conseguente possibilità di risoluzione della concessione stessa
ad libitum del concedente.
La determinazione dell'uso in sè non costituisce, o non costituisce più, una caratteristica del comodato, né lo distingue dal precario. Pertanto si avrà comodato, anche se non sia stato determinato l'uso, dovendosi questo intendere limitato a quello di cui la cosa, per sua natura, è suscettibile, purché sia determinato il tempo. Viceversa, si avrà precario anche se sia stato determinato l'uso, purché non sia determinato il tempo.
Gratuità
Il requisito della gratuità è nettamente citato nelle fonti più antiche, e lo stesso può dirsi del precario, per l'appunto chiamato
genus liberalitatis. È dunque essenziale che vi sia un vantaggio, e questo vantaggio sia
da una parte sola, quindi o del comodatario o precarista.
Si parla di «
vantaggio » e non di «
arricchimento » per non fare confusione con la donazione, in cui c'è un immediato e diretto impoverimento da una parte a cui corrisponde un accrescimento di patrimonio dall'altra. Ma non è il caso di minimizzare, come qualche autore fa, ricacciando il «
vantaggio » che dal comodato si trae ai margini, se non addirittura fuori, del diritto, sino a dire che la legge non accorda ad esso alcun riconoscimento, in quanto le relazioni di favore esorbitano dal campo del diritto. Un' assurdità del genere (per cui il comodato, irrilevante ed indegno di tutela, sino a che rimane nello stato meramente obbligatorio, sarebbe regolato dal diritto solo in quanto rapporto reale: solo cioè in quanto, per effetto della consegna della cosa, generi a carico del ricevente un suo obbligo a restituire) prova semplicemente il disagio in cui si trova la dottrina tradizionale, sia per troppo pesanti e indiscriminate reminiscenze romanistiche, sia per la riluttanza ad adeguare l'istituto alla sua vivente funzione economico-sociale, e ad esaminarlo — non atomisticamente — ma nella sua interezza ed organicità. Se a ciò la dottrina stessa fosse pervenuta, non stenterebbe a riconoscere, fra l'altro, che il passaggio del rapporto, dalla vita di relazione a quello del diritto, si attua proprio — non mediante il cieco compimento di un atto materiale — ma attraverso la
suscepta obligatio, con l'assunzione dell'obbligo, principale e preminente, da parte del concedente (più o meno immediatamente seguita dall'inizio della sua esecuzione mediante la consegna della cosa), di far gratuitamente e temporaneamente godere ad altri l'uso della cosa stessa.
Vantaggio e interesse. Il comodato modale
Distinto dal «
vantaggio » procurato col comodato — e che non può non sussistere, per essenza, in esso — è l'
interesse che alla conclusione del contratto può avere una parte come l' altra.
Questo «
interesse » sino a che non esclude o non limita il «
vantaggio » del comodatario (o precarista), ossia finché risulta compatibile con esso, rientra fra i motivi d'ordine psicologico, ed è pertanto irrilevante (non sussistendo più nel nostro diritto la gradazione di colpa che il diritto romano aveva delineato a seconda che il comodato fosse nell'interesse del comodatario, del comodante o di entrambi: per la trattazione di tale argomento si rimanda alla spiegazione dell'
art. 1804 del c.c.).
Se viceversa l' «
interesse » dell'uno si contrappone, o in tutto o in parte, al «
vantaggio » dell'altro, e lo bilancia fino a sopprimerlo, e addirittura a soverchiarlo, sta a rappresentare un corrispettivo incompatibile con la gratuità dell'istituto, e quindi fa sì che il rapporto non possa ricadere negli schemi di esso.
Ciò vale quanto dire che interesse esclusivo da parte del comodante non può esservi, perché esso, per definizione (appunto perché esclusivo), esclude il vantaggio dell'altro contraente, e quindi la gratuità del negozio.
Può esservi anche un interesse del comodante può esservi, perché esso, sempre per definizione, anziché escludere, implica che un vantaggio, quale che sia, si abbia anche dall'altra parte.
Ci si chiede se sia ammissibile un
comodato (o precario) modale. Secondo la tesi negativa, si rileva che il
modus, essendo un peso imposto alla liberalità, e quindi a carico di chi dalla stessa è beneficiato, non può gravare sul comodatario che la dottrina tradizionale considera l'unico obbligato del rapporto. Ma dopo quanto si è detto, non è il caso di mettere ancora in rilievo l'errore che si annida in tale dottrina. Obbligato in via principale è il comodante il quale, circoscrivendo i limiti della propria obbligazione, gravano a carico del comodatario altrettante obbligazioni che però non hanno una vita autonoma, e non sono, per così dire, che il riflesso di quella obbligazione: non il suo corrispettivo. Beneficiato dal comodato è solo ed esclusivamente il comodatario: quindi — verificandosi il caso normale di un atto a titolo gratuito che genera pesi (economici e obbligatori) da una parte e vantaggi dall'altra — niente impedisce che anche al comodato possa in astratto essere apposto il
modus. Decidere quando l'onere si contenga nei limiti dovuti, e non assuma carattere di corrispettivo, è una questione da esaminare caso per caso, in base al principio dell' equivalenza.
Effetti
Al comodatario passa la «
detenzione interessata », non il possesso, e tanto meno la proprietà delle cose comodate: è pertanto da escludere che si tratti di comodato, anche se le parti così l'hanno qualificato, quando ci sia stato trasferimento di proprietà della cosa data a prestito, o — che è lo stesso — quando sia stata prevista la restituzione (o la possibilità di restituzione) della cosa stessa non in individuo, ma per specie e qualità.
Non diversamente deve dirsi allorché il comodatario viene autorizzato a servirsi della cosa per costituirla in pegno o in cauzione. Ed infatti anche in questo caso, egli può (senza con ciò inadempiere al contratto di prestito) non restituire in individuo (tutte le volte che la cosa sia espropriata dal creditore pignoratizio): e basta questa possibilità perché la figura del comodato venga meno.
Forma, interpretazione, prova e competenza
Nessuna forma, naturalmente, e richiesta per la conclusione del contratto di comodato, che può avvenire
anche tacitamente.
Nell' interpretazione, l'oscurità dei patti deve essere risolta nel senso meno gravoso per il comodante (
art. 1375 del c.c.), almeno secondo quegli Autori che vedono in esso il vero e proprio obbligato. L'opinione tradizionale dovrebbe giungere a conclusioni opposte e interpretare, nel dubbio, a favore del comodatario: il che contraddice all'esigenza che gli stessi fautori dell'opinione stessa, sia pure oscuramente, avvertono e cioè che la legge deve trattare con clemenza
(milde) la larghezza d'animo
(Freigebigkeit) del comodante.
Quanto alla
prova, si riteneva sotto il vecchio codice che alla prova testimoniale e presuntiva non potesse farsi luogo se il valore della convenzione — da desumersi dal valore dell'uso e non dal valore della cosa comodata — superasse i limiti di ammissibilità.
Tale modo di vedere — discutibile anche secondo la precedente legislazione — non è applicabile al nuovo codice, in cui per l'
art. 2721 del c.c., l'autorità giudiziaria non potrà non consentire la prova orale o presuntiva, per la natura del contratto ed in omaggio alle circostanze l'uno e l'altro, tali da escludere, in via generale, qualsiasi ricorso allo scritto, anche se il comodato riguarda immobili.
Agli effetti della
competenza, posto che l'azione del comodante per conseguire la restituzione della cosa — di cui non sia contestata la proprietà — è un'azione personale, ne consegue che il valore della lite ben può determinarsi avendo riguardo al valore che obbiettivamente da attribuirsi al godimento della cosa data in comodato.
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