Articolo 2721 Codice Civile

Definizione della testimonianza e sua analisi

Testimonianza, in senso generale, è la dichiarazione di un fatto. In questa definizione è compreso da un lato ogni fatto, percepito o no, dall'altro ogni dichiarante. Sotto questo aspetto, rientrano nel concetto di testimonianza la confessione (art. 273o) e il giuramento (art. 2736).

Ma nell'art. in esame l'espressione «prova testimoniale » è presa in senso stretto e sta ad indicare la dichiarazione a) di un fatto, h) resa innanzi al giudice, c) da un terzo estraneo alla controversia, d) a richiesta di parte o del giudice stesso.

a) Dichiarazione di un fatto. — La testimonianza ha per oggetto un fatto, nel senso che essa costituisce una dichiarazione di scienza e non di volontà. Questo fatto, secondo Carnelutti, può essere un fatto semplicemente percepito o compiuto dal testimone, ed anche un fatto da lui dedotto. Qui però gioca la sottile distinzione fra testimone e perito (oggi consulente tecnico, art. 61 cod. proc. civ. 1940) che consiste essenzialmente in ciò che il testimone riferisce il fatto perché lo ha percepito mentre il perito lo percepisce per riferirlo.

b) Dichiarazione resa innanzi al giudice. — Il nostro diritto non ammette altra forma di testimonianza (art. 253 cod. proc. civ. 1940) : particolarmente non ammette dichiarazioni testimoniali stragiudiziali. Si consente però che dichiarazioni di terzi, come lettere, certificati, etc. possano fornire al giudice elementi di convinzione (v. art. 2724). Notevole è l’ inefficacia dei c. d. atti di notorietà, ammessi unicamente a fini amministrativi.

c) Dichiarazione resa da terzo estraneo alla controversia. — Questo carattere della testimonianza in senso stretto è stato marcato dal nuovo codice di procedura civile, quale, all'art. 246, stabilisce : «non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio». Tale interesse, a norma dell'art. 105 dello stesso codice, può essere quello di legittimare la loro partecipazione al giudizio ». ritto relativo all'oggetto o dipendente dal ti tolo dedotto nel processo oppure di sostenere le ragioni di alcuna delle parti.

d) Dichiarazione provocata dalla parte o dal giudice. — Nel nostro diritto non sono ammesse testimonianze spontanee. Davanti al tri­bunale ed alla Corte d'Appello, salvo che nelle controversie in materia corporativa (art. 439 cod. proc. civ. 1940) la prova deve essere artico. lata dalle parti o dal P. M. (art. 244, 72 cpv. ib.); il pretore e il conci­liatore (art. 317, ib.) possono disporla anche di ufficio. Testimoni pos­sono essere sentiti anche d'ufficio durante l'accesso del giudice. Il giudice stesso può ridurre le liste testimoniali presentate dalle parti (art. 245 ib.) non ampliarle ; può però disporre di ufficio che siano chiamate a deporre persone alle quali alcuno dei testimoni si riferisca per la conoscenza dei fatti (art. 257 ib.).


Limitazione per valore alle sole obbligazioni nascenti da contratto

L'art. in esame dispone che la prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore dell'oggetto eccede 2,50 €.

a) Con il primo inciso la legge intende limitare il diniego di prova oltre la detta cifra alle sole obbligazioni ,che derivano (art. 1321 cod. civ.) dall'accordo di due o più parti. Ma poiché, secondo l'art. 1173 del codice stesso, le obbligazioni, oltre che da contratto, possono derivare da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in con­formità dell'ordinamento giuridico, ne deriva la libertà di prova di questi atti o fatti, qualunque sia l'entità della conseguenza giuridica che da essi possa scaturire.

b) Con la seconda parte del primo comma si esclude la prova te­stimoniale quando il valore dell'oggetto del' contratto (cioè della pre­stazione dovuta in base ad esso) ecceda le L. 5000. Occorre aver riguardo all'intero oggetto del contratto ; perciò, se più sono le prestazioni do­vute, esse si cumulano ai fini dell'immissione o meno della prova (cfr. ai fini della determinazione della competenza per valore l'art. Io cod. proc. civ. 1940).

c) Per quanto riflette la prova testimoniale della simulazione, essa è ammessa senza limitazioni qualora sia richiesta da creditori o da terzi o si tratti di simulazione diretta a nascondere la illeceità del contratto dissimulato (vedi annotazione all'art. 2701, n. 3).

Il codice civile del 1865 conteneva (articoli 1342 a 1346) una serie di disposizioni dirette a garantire il rispetto del limite di ammissibilità della prova testimoniale ; esse sono state soppresse, e la soppressione, se­condo dichiara la Relazione (n. 1117) importa che nella determinazione del valore; ai fini della ammissibilità della prova testimoniale, non influisce il valore della domanda o delle domande proposte in giudizio, ma solo il valore dell'oggetto deI contratto. E pertanto ritengo che siano tuttora da applicarsi le norme di cui agli abrogati articoli 1342 e 1343, le quali prevedevano un oggetto del contratto superiore a € 2,50 (che era il limite, oggi decuplicato, stabilito dal codice del 1865) non cosi quelle degli articoli 1345 e 1346 che riguardavano un eccesso di domanda, non di contratto.


Facoltà del giudice

Il capoverso dell’articolo in esame attribuisce all’autorità giudiziaria il potere di consentire la prova oltre il limite suddetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. La disposizione è così formalmente più particolareggiata, ma, sostanzialmente, non meno vaga di quella dell’art. 44 abrogato cod. comm. Solo può dirsi che il giudice debba fare l'uso più dikrreeatsrotto.e27ri2gtroso di tale facoltà, tenendo presente che la stessa Re­lazione (n. 1114) esplicitamente accenna alle «legittime diffidenze che in materia contrattuale ha sempre suscitato questo mezzo di prova. L'autorità giudiziaria cui accenna la legge è secondo il cod. proc. civ. 1940 il pretore (art. 8, Io comma) o il giudice istruttore in io grado (art. 202) o il tribunale (art. 279) o la corte di appello (articoli 279, 356), non già il giudice istruttore in sede di appello o il consigliere istrut­tore, giacché la disposizione di un mezzo istruttorio importa una pre­ventiva riforma della sentenza di Io grado, che spetta soltanto al Collegio. L'ordinanza con la quale si dispone la prova deve essere succin­tamente motivata (art. 134 cod, proc. civ.) ; tanto nel caso che sia emessa dal giudice che dal Collegio può essere riesaminata dal Collegio stesso in sede di decisione (art. 178 cod. cit. e arg. art. 177 e 279 stesso cod.).


Prova per iscritto ad substantiam per disposizione di legge o per volontà delle parti

L'art. 78 del libro della tutela dei diritti, oltre i due primi comma che corrispondono ai due dell'art. int., ne conteneva un terzo cosi formu­lato: « Non è ammessa la prova per testimoni dei contratti che, secondo la »legge o la volontà delle parti, devono essere provati per iscritto ».

Questo comma è scomparso nel testo definitivo ; la Relazione ad esso ne tace, ma io penso che ciò sia avvenuto non per stabilire un prin­cipio contrario, ma perché la disposizione appariva superflua giacché si deduceva agevolmente sia dall'art. 82 di quel libro (oggi art. 2725) sia da altre disposizioni di legge. Ed infatti :

^a)
a) In molti casi la legge richiede ad substantiam, come suol dirsi, l'atto pubblico o, quanto meno, l'atto scritto.

b) È richiesto ad substantiam l'atto pubblico come già vedemmo all'art. 2699, n- 3 : a) per la costituzione delle associazioni e fondazioni (art. 14 cod. civ:) ; per le convenzioni matrimoniali (art. 162, ib.); per la costituzione di patrimonio familiare fatta dai coniugi (art. 167, ib.); per la donazione, per la costituzione di società per azioni e a responsabilità limitata (art. 2475, ib.) ; delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici (art. 2518, ib.) ; per il contratto di arruolamento.

c) È richiesto l'atto scritto, pubblico o privato, per la elezione di domicilio (art. 47) ; per la promessa di matrimonio (art. 81) ; per la costituzione di patrimonio familiare relativo ad immobili non fatta dai coniugi (arg. art. 16g) ; per il riconoscimento del figlio naturale (art. 254) ; per la legittimazione, ai sensi dell'art. 285 ; per imporre alla madre superstite condizioni per l'educazione dei figli e l'amministrazione dei beni (art. 338) ; per il testamento, per la concessione d'ipoteca (art. 2821) ; per i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, o costituiscono, modificano o trasferiscono diritti di usufrutto o di superficie, o quelli del concedente e dell'enfiteuta o stabiliscono la comunione di tali diritti, o costituiscono o mo­dificano servitù prediali o diritti di uso su beni immobili o il diritto di abitazione, o contengono rinunzie ad essi ; i contratti di affranca­zione del fondo enfiteutico, di anticresi, di locazione di beni immobili ultranovennali, o di società o di associazioni quando si conferisca il go­dimento di beni immobili o di altri diritti immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per tempo indeterminato ; gli atti di divisione di beni immobili o diritti reali immobiliari ; le transazioni aventi per oggetto controversie relative a tali diritti (art. 135o cod. civ.) ; i re­lativi contratti preliminari (art. 1351 cod. civ.) ; il contratto di costru­zione di nave (art. 237 cod. nav.) ; gli atti costitutivi, traslativi o estintivi di proprietà o di altri diritti reali su navi o loro carati ; il contratto di locazione di nave, salvo quelle a vela inferiori a 25 tonn., a propulsione meccanica se inferiori a ro, o se si tratti di galleggianti (art. 377 cod. nav.) ; il contratto di noleggio (art. 385 ib.) ; il contratto di costru­zione di aeromobile, salvo che si tratti di aliante (art. 852 ib.) ; gli atti relativi alla proprietà degli aeromobili, escluso gli alianti (art. 864 ib.) ; il contratto di lavoro a tempo indeterminato del personale di volo (art. 903 ib.) ; il contratto di trasporto aereo di persone (art. 94o ib.) e di cose ; la dichiarazione di abbandono dell'aeromobile e quella dell'assicuratore di non volerne acquistare la proprietà (art. 1009 ib.) ; l'atto costitutivo dí ipoteca sull'aeromobile (art. 1027 ib.) ; procura alle liti (art. 83 cod. proc. civ.) ; compromesso e clausola compromissoria (articoli 807, 8o8 stesso codice).

d) Le parti possono convenire che un determinato contratto debba assumere forma scritta. L’art. 1352 cod. civ. stabilisce : « se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità dí questo ». Tale disposizione si rannoda ad una famosa disputa sul punto se la previsione di una futura forma speciale di prova dovesse presumersi ad probationem o ad substantiam. Mentre la communis opinio è nel primo senso, il legislatore ha adottato la seconda tesi con una presunzione che, per le ragioni esposte nell’art. 2728, è da ritenersi iuris et de iure.


Diritto transitorio

Il capoverso dell’art. 233 disp. att. cod. civ. stabilisce che la prova testimoniale per gli atti seguiti anteriormente all’entrata in vigore del codice rimane tuttavia ammissibile anche nei casi in cui non è da questo consentita, se essa poteva essere ammessa a norma del codice civile del 1865 o del codice di commercio del 1882. Esempi: il contratto di locazione di nave, il contratto di noleggio, il contratto di costruzione di aeromobile, il contratto di lavoro del personale di volo, secondo il vecchio codice non avevano la necessità della forma scritta, che è oggi necessaria.

L’art. 233 sopra riportato fa riferimento ai soli codici civile e di commercio, vigenti all’atto dell’applicazione del nuovo codice civile. Quid iuris rispetto al codice di procedura civile del 1865? È noto che secondo l’art. 11 dello stesso il compromesso deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, per cui la maggior parte degli scrittori deduceva a contrario la non necessità della stessa forma per la clausola compromissoria. Si ritiene che l’omissione del richiamo al codice di procedura non sia voluta, giacché il forse unus casus sopra ricordato deve essere sfuggito al legislatore – e si ritiene perciò applicabile l’art. 233 anche alle ipotesi sopra prospettata.