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Articolo 353 Codice penale

(R.D. 19 ottobre 1930, n.1398)

Turbata libertà degli incanti

Dispositivo dell'art. 353 Codice penale

Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti [534, 576-581; 264] o nelle licitazioni private (1) per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni (2) e con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.

Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro (3).

Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà [32quater] (4).

Note

(1) L'oggetto delle condotte incriminate è la gara pubblica ovvero i procedimenti attraverso cui la P.A. individua i soggetti con cui contrarre.
(2) L'art. 9 della l. 13 agosto 2010 n. 136 ha aumentato la pena della reclusione prima prevista fino ad un massimo di due anni.
(3) Si tratta di una circostanza aggravante speciale che opera anche nel caso di preposizione di fatto, non solo quindi qualora la qualità di persona preposta dalla legge o dall'Autorità trovi fondamento in un titolo formale.
(4) Si tratta di una fattispecie autonoma di reato, integrata dagli stessi elementi costitutivi previsti al comma primo, ad eccezione delle tipologie di gare, che sono quelle disposte liberamente dalla volontà dei privati.

Ratio Legis

La dottrina prevalente ritiene che il legislatore abbia voluto tutelare sia la libera concorrenza, sia il buon andamento della P.A..

Spiegazione dell'art. 353 Codice penale

Il bene giuridico oggetto di tutela è l'interesse della pubblica amministrazione al libero ed ordinario svolgersi dei pubblici incanti e delle licitazioni private. Chi afferma la natura plurioffensiva del delitto evidenzia altresì la tutela della libera concorrenza.

Nonostante l'ampia descrizione delle modalità tramite cui la fattispecie possa configurarsi, la locuzione “altri mezzi fraudolenti” porta a ritenere che trattasi di reato a forma libera, volendo il legislatore ricomprendere tutti i mezzi concretamente idonei a turbare la libertà degli incanti, alterando il regolare funzionamento e la libera partecipazione degli offerenti alla gara.

Data la natura di reato di pericolo, esso si realizza indipendentemente dal risultato della gara, essendo per contro sufficiente che sia deviato il suo regolare svolgimento.
Presupposto del reato è la pubblicazione del bando, non potendovi essere alcuna consumazione, neanche nella forma tentata, prima di tale momento.

Il dolo è generico, e consiste nella volontà di impedire o turbare la gara o di allontanare gli offerenti attraverso le modalità enucleate dalla norma.

Massime relative all'art. 353 Codice penale

Cass. pen. n. 28388/2017

Il reato di cui all'art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) può essere costituito anche da condotte poste in essere successivamente alla chiusura dell'asta indetta nell'ambito di una procedura di esecuzione immobiliare, quando ancora non sia intervenuto il definitivo trasferimento della proprietà dell'immobile all'aggiudicatario, con il quale soltanto può ritenersi conclusa la procedura di “gara” alla quale espressamente si riferisce la norma incriminatrice.

Cass. pen. n. 11979/2017

Integra il reato di estorsione la condotta dell'aggiudicatario provvisorio, unico concorrente nella procedura di esecuzione immobiliare - cui ha partecipato "per persona da nominare"- consistita nel farsi consegnare dal debitore esecutato una somma di denaro in cambio della rinuncia al versamento del prezzo della aggiudicazione finale, in quanto il debitore, subendo gli effetti della minaccia della prosecuzione della procedura esecutiva con perdita definitiva del bene, è coartato al versamento di una somma non dovuta. (In motivazione la S.C. ha precisato che una tale rinuncia non può costituire oggetto di lecita contrattazione tra le parti, riconducibile all'esercizio di autonomia negoziale, essendo un accordo "contra ius" per illiceità della causa, stante lo sviamento della finalità tipica del procedimento di vendita e la contrarietà a norme imperative, quali gli artt. 41, comma secondo, Cost, che prevede l'utilità sociale quale limite all'autonomia negoziale e 111 Cost., che sancisce l'interesse dello Stato alla celere definizione dei procedimenti giudiziari).

Cass. pen. n. 42770/2014

Nel reato di turbata libertà degli incanti, il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il regolare funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanomi o l'indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti, e a pregiudicare l'effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo.

Cass. pen. n. 28157/2014

Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, è rilevante anche l'accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all'art. 353, comma secondo, c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo.

Cass. pen. n. 3907/2014

La rinuncia a partecipare alla gara integra il reato di turbativa d'asta e non quello di astensione dagli incanti quando si inserisce nell'ambito di un ampio e concordato accordo collusivo finalizzato ad alterare l'esito della gara, ed assume perciò la veste di comportamento "attivo" in vista della buona riuscita dell'operazione illecita.

Cass. pen. n. 41365/2013

L'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa. (Fattispecie in cui la Corte, in presenza di condotte minacciose poste in essere al fine di convincere alcuni partecipanti a desistere dal proporre offerte durante lo svolgimento di un pubblico incanto ha riqualificato il fatto, ritenuto dal giudice di merito in termini di tentativo, come reato consumato).

Cass. pen. n. 34519/2013

Non integra il delitto di turbata libertà degli incanti l'attività intimidatoria posta in essere nei confronti del curatore fallimentare al fine di impedire la vendita di beni di una società fallita, non essendo quest'ultimo, ma il giudice delegato, l'organo competente alla procedura finalizzata alla vendita.

Non integra il delitto di turbata libertà degli incanti la presentazione al giudice fallimentare di plurime istanze di sospensione della vendita di beni di una società fallita, presentate dall'amministratore della società medesima sia pure con intenti meramente dilatori. (In motivazione, la Corte ha evidenziato che siffatta condotta processuale, in quanto espressione comunque del diritto della parte alla salvaguardia dei propri diritti in sede processuale, non concretizza nessuna delle condotte punite dall'art. 353 c.p.).

Cass. pen. n. 27719/2013

Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353 c.p. - a differenza della fattispecie prevista dall'art. 353 bis c.p. - non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice.

Cass. pen. n. 12821/2013

Il reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l'effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell'illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l'andamento della gara. (Fattispecie di ritenuta sussistenza dell'illecito, in cui lo scambio di informazioni tra più imprese prima dello svolgimento della gara, avvenuto al fine di predeterminarne l'esito, sebbene avesse inciso in misura modesta sul calcolo delle medie per l'individuazione dell'aggiudicatario e fosse inidoneo a dare garanzie assolute sul risultato, aveva concretamente alterato il confronto delle offerte ed influenzato la regolarità della competizione).

Il reato di turbata libertà degli incanti, se realizzato con la condotta di collusione, si consuma nel momento in cui è stata presentata l'ultima delle offerte illecitamente concordate, mentre nessun rilievo assume il successivo atto di aggiudicazione, posto che il turbamento si verifica per il solo fatto della presentazione delle offerte.

Cass. pen. n. 11031/2013

Nel delitto di turbata libertà degli incanti unico soggetto passivo titolare dell'interesse protetto è la P.A., con la conseguenza che il privato che assume di essere danneggiato dal reato non è legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione.

Cass. pen. n. 118/2013

Non integra il tentativo di turbativa di pubblico incanto il deposito di documentazione viziata da falsità materiale, quando la stessa sia oggettivamente inidonea a dar luogo all'ulteriore sviluppo dell' "iter" procedimentale a causa di un'evidente irregolarità formale. (Fattispecie relativa alla presentazione della fotocopia alterata di un documento autentico, anzichè dell'originale della documentazione richiesta per la partecipazione alla gara).

Cass. pen. n. 20211/2012

Il delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) può essere commesso, oltre che con violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni, anche attraverso "altri mezzi fraudolenti", categoria nella quale rientra ogni genere di artificio, inganno, menzogna usati per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara. (Nella specie, la Corte ha riconosciuto sussistente il delitto nel caso di soggetti che, nell'ambito della procedura esecutiva per la vendita all'asta dei beni ricompresi nel fallimento dei genitori, sistematicamente procedevano, dopo ciascuna aggiudicazione provvisoria, ad offrire l'aumento del sesto sul prezzo determinato, facendo schizzare in alto il prezzo medesimo, con conseguente ritiro degli aggiudicatari provvisori, salvo poi non provvedere a saldare il prezzo, così determinando l'inizio di una nuova gara a prezzi ribassati).

Cass. pen. n. 29581/2011

Il reato di turbata libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione nella quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il "nomen iuris" conferito alla procedura ed anche in assenza di formalità. (Fattispecie relativa all'affidamento di un servizio di sorveglianza sanitaria per il personale addetto ad impianti di depurazione, in cui la S.C. ha osservato che la procedura descritta dall'art. 57, comma sesto, D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, imponendo criteri legali di scelta del contraente, prevede l'espletamento di una gara e non una semplice indagine di mercato).

Cass. pen. n. 26809/2011

Nel reato di turbata libertà degli incanti, la condotta si sostanzia nell'alterazione del normale svolgimento della gara attraverso l'impiego dei mezzi tassativamente previsti, e tra questi la "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica come reato di pericolo. (Fattispecie nella quale è stata ravvisato il reato in questione nella condotta dei partecipanti a una gara pubblica che avevano presentato offerte omogenee, imputabili ad unico centro di interessi, calibrate sulla presunta media vincente e, quindi, capaci di influire sul calcolo della media, aumentando la possibilità di aggiudicazione della gara).

Cass. pen. n. 16333/2011

Nel reato di turbata libertà degli incanti, il mezzo della collusione riguarda tutti gli accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara. (Fattispecie in cui la S.C. ha ravvisato la configurabilità del reato in relazione a gare di affidamento del servizio di vigilanza presso enti pubblici, mediante la creazione preventiva di una rete di imprese collegate tra loro, e la successiva partecipazione contemporanea delle medesime alle gare d'appalto, come entità apparentemente distinte ed autonome).

Cass. pen. n. 3139/2011

Il delitto di turbata libertà degli incanti si consuma nel momento e nel luogo in cui, con l'uso di uno dei mezzi previsti dalla legge, viene impedita o turbata la gara, non essendo sufficiente il mero accordo tra i partecipanti per determinarne l'esito, che potrebbe tutt'al più integrare un'ipotesi di tentativo. (Nella fattispecie, si è ritenuto che il delitto si fosse consumato nel luogo in cui erano state presentate le offerte concordate al fine di favorire l'aggiudicazione dell'appalto alle imprese prestabilite).

Cass. pen. n. 44497/2010

Integra il tentativo di turbativa di pubblico incanto, ai sensi degli artt. 56 e 353 c.p., l'offerta di denaro al fine non equivoco di indurre altri a non partecipare ad un'asta, allorché l'offerta venga respinta o non si verifichi l'astensione dall'asta.

Cass. pen. n. 1934/2010

La circostanza attenuante speciale del reato di turbata libertà degli incanti, data dal riferimento della condotta alle licitazioni private per conto di privati, resta estranea ai casi di licitazione dipendente da una disposizione di legge o da un ordine ovvero da un'autorizzazione dell'Autorità, e specificamente al caso del pubblico incanto per la vendita di beni disposta nell'ambito di una procedura esecutiva immobiliare.

Cass. pen. n. 11005/2009

Il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice. (Fattispecie in cui il bando di gara per la manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade di una città non era stato mai pubblicato).

Cass. pen. n. 31676/2008

Integra il tentativo del delitto di turbata libertà degli incanti la condotta di minacce rivolte ad un soggetto per indurlo, senza riuscirvi per cause indipendenti dalla volontà dell'autore, a non prendere parte all'udienza di una procedura esecutiva concorsuale per la vendita di alcuni beni. (Fattispecie in cui il soggetto agente aveva minacciato uno dei potenziali offerenti nella procedura per la vendita di un fabbricato e di un'area edificabile dicendo che gli "avrebbe messo sempre il bastone tra le ruote").

Cass. pen. n. 774/2008

Integra la condotta del delitto di estorsione la pretesa di una somma di denaro, rivolta ad uno dei partecipanti ad un'asta giudiziaria da parte di altro concorrente come compenso per l'astensione dalla partecipazione, perché la prospettazione dell'esercizio di un diritto, nel caso di specie del diritto di prendere parte alla gara, siccome finalizzato al conseguimento di un ingiusto profitto, assume connotazioni minacciose.

Cass. pen. n. 20621/2007

Il delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) ha natura plurioffensiva, in quanto oggetto della tutela penale non è solo la libertà di partecipare alle gare nei pubblici incanti, ma anche la libertà di chi vi partecipa di influenzarne l'esito, secondo la libera concorrenza ed il gioco della maggiorazione delle offerte. Pertanto coloro che hanno partecipato alla gara e denunciano l'attività illecita e fraudolenta svolta dai denunciati che ha portato all'irregolare aggiudicazione della gara assumono la posizione giuridica processuale di parte offesa ed hanno quindi diritto, avendone proposto istanza, a ricevere l'avviso della richiesta di archiviazione del P.M.

Cass. pen. n. 18310/2007

L'aggravante prevista dall'art. 353, comma secondo, c.p. ha natura di circostanza speciale che, rientrando tra quelle concernenti le qualità personali del colpevole e non tra quelle inerenti alla persona del colpevole, non è soggetta al regime di cui all'art. 118 c.p., bensì a quello ordinario previsto dall'art. 59, comma secondo, stesso codice, sicché essa si comunica al correo, se da costui conosciuta o ignorata per colpa.

Cass. pen. n. 46546/2005

Il delitto di turbata liberà degli incanti (art. 353 c.p.) è integrato da una condotta finalizzata a ottenere una irregolare aggiudicazione della gara, mediante l'allontanamento di altri concorrenti e in ogni caso con ogni comportamento diretto a influenzare la libera concorrenza della gara. Ne consegue che, non rilevano ai fini della configurazione del reato condotte successive a tale momento, quali ad esempio pressioni per convincere un concorrente escluso a rinunciare ad un ricorso.

Cass. pen. n. 46200/2005

Il delitto di turbata libertà degli incanti concorre materialmente con il delitto di tentata estorsione allorché le minacce dirette a limitare la libertà di partecipazione alla gara siano rivolte ad un soggetto diverso dal destinatario delle minacce in cui si sostanzia il delitto di tentata estorsione. (Nella specie le minacce sono state rivolte nei confronti della figlia del debitore soggetto all'esecuzione forzata, come tale non legittimato a partecipare all'asta in prima persona, che è stato invece destinatario diretto delle minacce finalizzate a costringerlo alla consegna di una somma di denaro, sia pure al fine ultimo di alterare la regolarità dell'asta).

Cass. pen. n. 4185/2005

Nel reato di turbata libertà degli incanti, la qualità di preposto, cui si riferisce l'art. 353 comma secondo c.p., spetta a chiunque assuma e svolga, anche di fatto e in un qualsiasi momento dell'iter procedurale, funzioni essenziali ai fini della realizzazione dell'obiettivo finale del pubblico incanto o della licitazione privata, in modo che, a causa della sua condotta, risulti pregiudicato il principio della libera concorrenza che costituisce il bene protetto dalla norma incriminatrice.

Cass. pen. n. 46884/2004

Deve ammettersi la possibilità del concorso formale fra il reato di turbata libertà degli incanti e quello di truffa, attesa la loro diversa obiettività giuridica (essendo rivolto l'uno alla tutela del regolare svolgimento dei pubblici incanti e delle licitazioni private, l'altro alla difesa della integrità patrimoniale del soggetto passivo), e differenziandosi inoltre gli stessi sotto il profilo degli elementi strutturali che li compongono.

Cass. pen. n. 44618/2004

In tema di turbata libertà degli incanti, non costituisce elemento essenziale del reato la collusione tra la persona preposta alla gestione della licitazione privata ed i soggetti che partecipano alla licitazione stessa. (Fattispecie relativa a sindaco che aveva rivolto due dei cinque inviti a partecipare ad una gara ad imprese non interessate ai lavori da appaltare, senza che risultasse provato, secondo la prospettazione del ricorrente, un suo accordo con i rappresentanti dell'impresa vincitrice).

Cass. pen. n. 19607/2004

Il delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) ha natura plurioffensiva, tutelando la norma non solo la libertà di partecipare alle gare nei pubblici incanti, ma anche la libertà di chi vi partecipa ad influenzarne l'esito, secondo la libera concorrenza ed il gioco della maggiorazione delle offerte. Ne consegue che, in base al principio di specialità espresso dall'art. 15 c.p., tale delitto non può concorrere con quello di estorsione (art. 629 c.p.), con la conseguenza che quest'ultimo deve ritenersi assorbito nel primo.

Cass. pen. n. 48538/2003

In tema di turbata libertà degli incanti, poiché le persone preposte dalla legge o dall'autorità ai pubblici incanti o alle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni hanno il dovere giuridico di impedire che l'esito della gara sia turbato, ad opera di terzi, mediante le condotte di cui all'art. 353 c.p., le stesse sono concorsualmente responsabili, sotto un profilo di causalità omissiva, nei casi in cui, pur informate di tali condotte, non si attivino per evitare che la procedura venga indebitamente attuata e portata a termine. (Fattispecie nella quale il responsabile di una gara, pur consapevole della conclusione di un accordo collusivo tra i partecipanti, non aveva impedito l'aggiudicazione dell'appalto cui la gara stessa era finalizzata).

Cass. pen. n. 45625/2003

I delitti di estorsione e turbata libertà degli incanti, previsti, rispettivamente, dagli artt. 629 e 353 c.p., possono concorrere formalmente, in quanto le due norme infatti hanno diversa obiettività giuridica, tutelando la prima il patrimonio, attraverso la repressione di atti diretti a coartare la libertà di autodeterminazione del soggetto negli atti di disposizione patrimoniale e la seconda la libera formazione delle offerte nei pubblici incanti e nelle licitazioni private.

Cass. pen. n. 14380/2003

Atteso il carattere sussidiario del reato di abuso di ufficio previsto dall'art. 323 c.p., deve escludersi il concorso con il reato più grave di turbata libertà di incanti, soprattutto quando vi è assorbimento del primo nel secondo a causa della coincidenza delle condotte.

Cass. pen. n. 8887/2001

L'elemento oggettivo del delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) è dato non solo dal comportamento di allontanamento di altri concorrenti ma anche dall'accordo collusivo tra gli interessati diretto a influenzare la libera concorrenza nella gara, pure attraverso il comportamento omissivo di taluno dei partecipanti. (Facendo applicazione di questo principio la Corte, sul punto, ha confermato la sentenza dei giudici di merito che avevano condannato gli imputati per aver concordato tra loro che alcuni partecipassero all'asta relativa alla vendita di macchinari e gli altri — interessati a ottenere i beni — fossero garantiti, per l'adempimento del patto di cessione futura degli oggetti da acquisire a prezzo base, attraverso il pagamento di una somma di danaro a titolo di clausola penale).

Cass. pen. n. 4293/2000

In materia di turbata libertà degli incanti, la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima. Ciò che assume rilievo è solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi quella lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione. (Fattispecie in cui alcuni concorrenti avevano concordato il ribasso d'asta da indicare nelle relative offerte).

Cass. pen. n. 9062/1999

In tema di delitto di turbata libertà degli incanti, di cui all'art. 353 c.p., nella categoria degli «altri mezzi fraudolenti», mediante i quali può commettersi il reato in questione in alternativa alle altre condotte tipiche descritte nella norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni), rientrano tutti gli altri mezzi, che sono concretamente idonei a conseguire l'effetto; questi debbono essere individuati, pertanto, in ogni artificio, inganno, menzogna usati per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara. Di conseguenza, anche una offerta in ribasso assolutamente anomala ed economicamente del tutto ingiustificata, effettuata nella consapevolezza che essa concorra in modo del tutto prevalente a determinare a livello minimo la cosiddetta offerta media, idonea ad identificare l'aggiudicatario della gara, può integrare l'artificio sufficiente ad impedire o turbare il regolare gioco della concorrenza.

Cass. pen. n. 8443/1998

Nel reato di turbata libertà degli incanti, la condotta di turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l'impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. Tra tali mezzi, la «collusione» va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il «mezzo fraudolento» consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall'art. 353 c.p. si qualifica come reato di pericolo. (Fattispecie nella quale è stata ravvisata la configurabilità del reato in questione in relazione alla condotta di partecipanti a una licitazione privata che avevano proceduto, coordinati da un terzo estraneo alla procedura, a predisporre le singole offerte in modo graduato e coordinato tra le stesse, così da influire in maniera decisiva sulla individuazione del soggetto aggiudicatario della gara e sulla determinazione del prezzo dell'appalto).

Cass. pen. n. 11984/1997

Il reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo, che si realizza, indipendentemente dal risultato della gara, quando questa sia fuorviata dal suo normale svolgimento, attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma, le quali alterino il gioco della concorrenza, che deve liberamente svolgersi sia a tutela dell'interesse dei privati partecipanti, sia a garanzia dell'interesse della pubblica amministrazione alla aggiudicazione al miglior offerente. Non è necessario, perché il reato si verifichi, anche nella forma aggravata prevista dal capoverso dell'art. 353 c.p., che siano posti in essere atti concretanti violazioni di legge, essendo sufficiente qualsiasi irregolarità che impedisca o alteri il confronto delle offerte, purché compiuta attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma. (Fattispecie nella quale la commissione alla quale era affidato il compito di giudicare, sulla base di parametri predeterminati, le varie offerte per l'aggiudicazione dell'appalto, dapprima scelse la ditta vincitrice e solo in seguito passò all'attribuzione dei punteggi).

Cass. pen. n. 11483/1997

È configurabile anche nell'ipotesi di gare informali, in cui la pubblica amministrazione, pur non essendovi tenuta, procede alla consultazione di ditte private tra loro in concorrenza, decidendo così di porre un limite alla propria attività, legislativamente non previsto, ma che essa deve comunque rispettare. Ai fini penali, la turbativa di una gara in tal modo disposta si pone sullo stesso piano di quella di una gara che si svolga con l'osservanza delle norme di legge, in quanto risulta comunque leso il bene giuridico tutelato dalla norma penale, consistente nel rispetto delle regole della libera concorrenza, sia nell'interesse dei partecipanti, nei quali si è creato l'affidamento della regolarità del procedimento, sia nell'interesse dell'amministrazione. (Nella specie sono stati ritenuti indici di gara informale l'invio di lettere di invito a quattro ditte che presentarono le loro offerte, la nomina di una commissione con il compito di valutare selettivamente le offerte, nonché l'emanazione da parte della commissione di un provvedimento di aggiudicazione).

Cass. pen. n. 7955/1995

La previsione di cui all'art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) si estende anche alle gare che si svolgono in forme diverse da quelle prescritte dalla legislazione in materia di pubblici incanti o di licitazioni private e la nozione di persona preposta non è limitata a colui che possiede o dirige la gara, ma comprende tutti coloro che svolgono funzioni essenziali nel procedimento amministrativo relativo, rilevante essendo al riguardo solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi la lesione del principio della libera concorrenza, che la norma intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.

Cass. pen. n. 6169/1995

In tema di reato di turbativa d'asta, pur ribadito il principio che il reato è consumato e non tentato, anche se la turbativa non investe il momento terminale della «gara» ma ogni momento del complesso procedimentale, che poi culmina nella gara, è tuttavia ipotizzabile il tentativo nell'ipotesi in cui l'attività di turbamento, per cause indipendenti dalla volontà dell'agente, non entra in contatto con l'iter procedimentale della «gara» per cui non produce l'evento della turbativa.

Non sussiste un rapporto di specialità del reato di turbativa d'asta nei confronti di quello di concussione, diversi essendo gli oggetti specifici della tutela penale e gli elementi costitutivi dei due reati, dei quali è, quindi, possibile il concorso formale.

Cass. pen. n. 1542/1995

In presenza di una turbativa d'asta di privati al cui accordo il pubblico ufficiale sia rimasto estraneo, ove questi venga a formare un atto del procedimento relativo alla gara, ovvero a compiere un'operazione ad essa relativa, al fine di favorire i predetti privati autori della turbativa in danno della pubblica amministrazione, il soggetto pubblico è colpevole del delitto di abuso di ufficio, non potendo detta condotta essere considerata anche come integratrice di un'ipotesi concorrente di turbativa d'asta, già risultando pregiudicato l'interesse tutelato dall'art. 353 c.p. dell'altrui autonoma condotta.

Cass. pen. n. 7511/1994

L'art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) va interpretato nel senso che esso sia applicabile anche nelle cosiddette «gare di consultazione» che si svolgono con ridotto numero di partecipanti, senza osservanza dei termini e delle disposizioni legislative sulla contabilità di Stato; il reato non sussiste invece se manca una libera competizione tra più concorrenti come nel caso in cui i singoli potenziali contraenti vengano interpellati l'uno all'insaputa dell'altro.

Cass. pen. n. 8259/1993

Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353 c.p., può commettersi, oltre che nei modi specificamente tipizzati in detta norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni), anche con mezzi fraudolenti diversi dalla collusione e non individuati nominativamente dal legislatore. Anche il mendacio può costituire mezzo fraudolento quando provenga dagli organi addetti ai pubblici incanti o preposti a una fase qualsiasi dell'iter formativo del relativo procedimento concorsuale. (Fattispecie relativa a parere sull'idoneità dell'offerta).

Il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile nell'ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale, ma — oltre che in riferimento ai contratti stipulati mediante gare formali — solo allorché la trattativa privata, al di là del nomen juris, si svolga a mezzo di una gara, sia pure informale, che, per le sue connotazioni sostanziali, sia assimilabile alle gare formali dei pubblici incanti e delle licitazioni private, per modo che identico ne risulti il bene giuridico tutelato. (In motivazione, si è precisato che la fattispecie di cui all'art. 353 c.p., pur essendo estensibile alle cosiddette «gare esplorative», inerenti a una trattativa privata autoregolamentata dalla pubblica amministrazione mediante forme procedimentali attuative di un meccanismo selettivo delle offerte, è inapplicabile ogni volta che manchi una gara, sia pure informale, cioè la libera competizione tra più concorrenti, come nel caso in cui singoli potenziali contraenti, individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l'amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di connivenza e di opportunità propri della contrattazione tra privati).

Cass. pen. n. 806/1993

In tema di turbata libertà degli incanti, l'ipotesi prevista dall'art. 353, primo capoverso, c.p. costituisce una circostanza aggravante speciale che, rientrando tra quelle concernenti le qualità personali del colpevole e non tra quelle inerenti alla persona del colpevole (tassativamente indicate nel secondo comma dell'art. 70 c.p.), non è soggetta al regime dell'art. 118 c.p., bensì a quello dell'art. 59, secondo comma, stesso codice, onde si comunica al correo se dallo stesso conosciuta o ignorata per colpa.

Cass. pen. n. 10019/1991

L'aggravante di cui al capoverso dell'art. 353 c.p., la cui fattispecie ricomprende qualsiasi tipo di pubblico incanto o licitazione privata, non escluse le ipotesi cosiddette di «consultazione», riguarda chiunque, in un qualsiasi momento dell'iter procedurale, assuma e svolga, anche di fatto, funzioni essenziali ai fini della realizzazione dell'obietto finale del pubblico incanto o della licitazione privata, in modo che, a cagione della sua condotta, risulti comunque pregiudicato il principio della libera concorrenza che costituisce il bene protetto dalla norma incriminatrice.

Cass. pen. n. 9845/1991

Il reato di turbata libertà degli incanti sussiste non solo quando con l'uso di uno dei mezzi previsti dall'art. 353 c.p., la gara non può essere effettuata rimanendo deserta, ma anche quando non si impedisce lo svolgimento della gara ma se ne disturba la regolarità, influenzandone o alterandone il risultato che, senza l'intervento perturbatore, avrebbe potuto essere diverso. Il bene protetto dalla norma non è soltanto la libertà di partecipazione alle gare di pubblici incanti o nelle licitazioni private, ma anche la libertà di chi vi partecipa di influenzare l'esito secondo la libera concorrenza ed attraverso il gioco della maggiorazione delle offerte.

In materia di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), la turbativa può essere posta in essere non soltanto nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara o fuori di questa: ciò che ha rilievo è solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi quella lesione del principio della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.

Cass. pen. n. 1806/1967

La norma dell'art. 353 c.p. mira a tutelare il libero e normale svolgimento dei pubblici incanti e delle licitazioni private e quindi tende anche a garantire che il normale giuoco della concorrenza che sta alla radice degli incanti medesimi, non sia comunque alterato. Le condotte alternativamente previste dalla norma incriminatrice consistono nell'impedire, turbare la gara o allontanare gli offerenti: mentre l'impedimento si verifica quando la gara non può essere effettuata rimanendo deserta e l'allontanamento si concreta con il distogliere gli offerenti dalla gara, con il farli desistere o impedire di presentarsi, il turbamento si realizza quando non si impedisce lo svolgimento della gara, ma se ne altera comunque il normale svolgimento.

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Consulenze legali
relative all'articolo 353 Codice penale

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Anonimo chiede
mercoledì 26/04/2017 - Abruzzo
“Gentile redazione, il mio quesito riguarda gli artt. 353 e 353 bis cp.
Nell'agosto scorso nel comune presso cui lavoro (sono segretaria comunale) abbiamo fatto una gara per l'affidamento di servizi (mensa, biblioteca, vigilanza scuolabus) con procedura negoziata con offerta economicamente più vantaggiosa. Premetto che non sono responsabile del servizio, ma ho aiutato il responsabile a scrivere gli atti. La procedura è stta rispettata scrupolosamente: determina a contrarre con approvazione del capitolato e dell'avviso esplorativo per manifestazione di interesse; manifestazione di interesse rivolta alle cooperative sociali di tipo B; lettera di invito agli interessati; espletamento della gara, con valutazione delle offerte tecniche ed economiche e infine aggiudicazione. Tutti gli atti sono stati approvati e firmati dal responsabile del servizio. Io, insieme con altri 2 dipendenti, ho fatto parte della commissione di gara. Il problema riguarda la fase antecedente a tutto questo. Il capitolato era stato predisposto dal responsabile del servizo, lo abbiamo rivisto più volte e perfezionato. Io avevo molti dubbi, perchè era la prima volta che mi confrontavo con un appalto di servizi, per esempio non sapevo come formulare l'algoritmo per il calcolo dell'offerta tecnica. In comune mi dissero di rivolgermi ad una certa signora A., facente parte di un consorzio, che aveva una grande esperienza in materia, avendo predisposto la partecipazione a molti bandi, anche europei. Le ho chiesto qualcosa, dei chiarimenti; lei mi disse di rivolgermi ad un ragazzo, che lavorava per uno studio di consulenza. Insomma, alla fine, la fomula per l'oepv me la sono ricavata da sola, guardando anche i bandi predisposti da altri comuni. Io e il tecnico abbiamo predisposto i CRITERI che componevano l'offerta e i PUNTEGGI relativi. Senonché, alla fine è risultata aggiudicataria proprio una cooperativa che faceva parte di quel consorzio, anche se io non lo sapevo! Ho scoperto, inoltre, che il tecnico si era fatto aiutare da quella signora a scrivere il capitolato. Ora, premesso che:
1. il capitolato conteneva solo la descrizione dei servizi e NON i requisiti che le ditte dovevano avere per partecipare;
2. il bando è stato scritto interamente da me e dal tecnico, i criteri e i punteggi sono stati da noi stabiliti, quindi in alcun modo il bando è stato fatto su misura per una certa ditta piuttosto che per un'altra;
Tutto ciò premesso, il fatto che io abbia avuto contatti con questa signora, e che alla fine abbia vinto proprio una cooperativa del suo consorzio, può integrare la fattispecie del 353 o 353 bis?
Un'ultima cosa: le ditte non aggiudicatarie non hanno fatto ricorso.
Spero di essermi spiegata con chiarezza!”
Consulenza legale i 04/05/2017
Prima di rispondere al quesito, appare opportuno soffermarsi sull’ultima precisazione fatta.
La corcostanza che nessuno abbia presentato ricorso è senza dubbio positiva, nel senso che può essere considerato un indizio della regolarità della procedura.
E’ pur vero che la Procura potrebbe procedere autonomamente, nel senso che se venisse a conoscenza di un fatto in astratto sussumibile in una fattispecie di reato potrebbe d'ufficio aprire un fascicolo.

I reati disciplinati dagli artt. 353 e 353 bis rientrano nella categoria dei reati contro la P.A.

In breve, l’art. art. 353 bis del c.p. è stato introdotto per anticipare la tutela penale alle fasi prodromiche della procedura di aggiudicazione, come indicato dalla Corte di Cassazione, sez. VI, n. 24477 del 4 maggio 2017: “Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353 bis c.p., è reato di pericolo, che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di atto equipollente, ma non anche che il contenuto del provvedimento venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario; il che, quando il bando venga effettivamente emanato, implica la verifica della effettiva incidenza delle condotte perturbatrici sulla configurazione dell'atto genetico della gara, sia in relazione all'individuazione dei requisiti per potervi partecipare sia con riguardo alla previsione delle ulteriori regole dettate dal bando quale "lex specialis" nella procedura amministrativa, nella consapevolezza che i beni e gli interessi giuridici meritevoli di tutela nel contesto possono essere lesi anche da condotte precedenti all'emanazione del bando che abbiano o possano aver avuto influenza sul suo contenuto, anche quando il relativo procedimento non si sia concluso.”

Nel caso di specie, più che l’aiuto fornito da un consulente esterno, paiono rilevanti la scelta dei criteri e dei punteggi da assegnare.

Se questi elementi sono stati scelti in autonomia e, soprattutto, in assenza di condizionamenti esterni, non sembra rilevarsi nella descrizione dei fatti alcuna condotta penalmente rilevante.

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    Data di pubblicazione: giugno 2016
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    Categorie: Corruzione
    La legge dispone e impone atti e comportamenti, e così è accaduto anche nel 2012 e nel 2013 con la l. 190 e il d.lgs. 33/2013, rispettivamente su anticorruzione e trasparenza; ma se l'obbligo di adempiere alle prescrizioni non è in discussione, residua in capo al destinatario la scelta delle modalità attraverso cui applicarle. Non esiste la soluzione perfetta ma tutti potrebbero essere interessati a creare una "piattaforma di dialogo". L'obiettivo principale della... (continua)