Articolo 353 bis Codice penale

La risposta al quesito non è semplice, tanto più che non vi sono molte pronunce giurisprudenziali che abbiano ad oggetto il 353 bis bis cod.pen. e le sentenze che hanno affrontato la questione non si sono preoccupate tanto di “tipizzare” le condotte di reato quanto piuttosto di stabilire se rientrassero nella fattispecie di cui al predetto articolo anche i comportamenti antecedenti alla formazione bando di gara.

La pronuncia di riferimento e senz’altro la più recente sul tema emessa dalla Corte di Cassazione è la n. 26840 del 14 aprile 2015, quarta sezione penale.

La Corte spiega che la norma è stata introdotta dal legislatore, in aggiunta al reato di turbativa d’asta (353 cod. pen.), al fine di punire quelle condotte turbative che si manifestino anche nella fase precedente la gara, condotte che non necessariamente raggiungano poi il loro scopo precipuo (ovvero alterare l’esito della gara stessa): “L'art. 353 bis c.p., prevede così che, salvo che il fatto costituisca fatto più grave, abbia autonoma rilevanza penale la condotta di chiunque, alternativamente con violenza minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti (i medesimi comportamenti considerati dalla fattispecie ex art. 353 c.p.), turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando ovvero di altro atto equipollente, al fine di condizionarne le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.”

Come è stato osservato anche dagli studiosi, in sintesi, il “condizionamento” del contenuto del bando è il fine specifico dell’azione, per cui il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine: è cioè sufficiente che la correttezza della procedura amministrativa volta a predisporre il contenuto del bando (o dell’atto equipollente) sia messa concretamente in pericolo, in ciò consumandosi il suo "turbamento". Quest'ultimo assume autonoma rilevanza penale quale che sia l'esito della procedura e, in particolare, anche quando poi in concreto non si pervenga ad alcuna "gara" ovvero il contenuto del bando risulti concretizzato senza che le condotte di "turbamento" abbiano avuto efficacia alcuna.

Prosegue la Cassazione: “(…) se il bando viene emesso e risulta coerente con le manipolazioni contestate, il reato previsto dall'art. 353 c.p. deve considerarsi integrato in quanto la libertà di concorrenza che è il bene protetto, patisce un'evidente compressione essendo stato minato fin dalla fase precoce della individuazione dei requisiti per la partecipazione alla gara. “Così perimetrata l'area di rilevanza dell'art. 353 c.p., ne segue che tutti i comportamenti manipolatori che non incidono sul bando possono essere inquadrati nell'area residuale individuata dall'art. 353 bis c.p.. In coerenza con tale impostazione la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353 bis c.p., è reato di pericolo, che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, ma non anche che il contenuto dell'atto di indizione del concorso venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario, (…) Può essere pertanto individuato il seguente principio di diritto: i comportamenti che incidono sulla formazione del bando di gara che venga successivamente emesso, devono essere inquadrati nella fattispecie prevista dall'art. 353 c.p., a nulla rilevando che gli stessi sono stati posti in essere nel periodo precedente all'introduzione dell'art. 353 bis c.p., fattispecie che trova applicazione in relazione a tutti i comportamenti diretti alla manipolazione del bando di gara nei casi in cui questa non venga successivamente bandita”.

In altra pronuncia la Corte di Cassazione ha chiarito altresì che: “Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353 bis c.p., è reato di pericolo, che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di atto equipollente, ma non anche che il contenuto del provvedimento venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario” (Cassazione penale, sez. VI, 02 dicembre 2014, n. 1).

L’elemento soggettivo del reato è il cosiddetto “dolo specifico”, ovvero l’agente deve perseguire la specifica finalità di condizionare la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione.

L’altro presupposto per la rilevanza penale delle condotte indicate dall’art. 353 bis c.p. è l’esistenza di un “procedimento amministrativo”, la cui definizione – secondo la giurisprudenza – non è quella dettata dalle norme amministrative in senso stretto ma è più ampia, cioè consiste nell’inizio di un iter procedimentale nel quale siano espliciti “interesse specifico, obiettivi, contenuti e modalità di concretizzazione” della volontà di contrarre, realizzando anche a livello puramente eventuale, la prospettiva dell’emanazione di un provvedimento.

Le condotte indicate tassativamente nella norma devono necessariamente essere realizzate in forma di violenza, minaccia, doni o promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti.

La «violenza» comprende ogni comportamento in assenza del quale il destinatario (nel nostro caso, il collaboratore autonomo) non si sarebbe risolto a fare ciò che ha fatto. Essa comprende, pertanto, anche la violenza sulle cose ovvero su terzi legati al soggetto passivo da vincoli di parentela o di solidarietà.

Per quanto riguarda la «minaccia», essa consiste, secondo la definizione tradizionale, nella rappresentazione di un male futuro e ingiusto la cui realizzazione risulti dipendente dal soggetto agente.

I «doni» vengono, invece, assimilati al concetto di utilità tipico delle condotte di corruzione, e possono identificarsi in un “qualcosa” suscettibile di indirizzare il comportamento del destinatario verso una direzione diversa da quella che egli avrebbe assunto.

Analoghe considerazioni valgono in relazione alla «promessa di doni», la cui oggettiva capacità di incidere sulla condotta della controparte risulta, tuttavia, di non agevole accertamento. La «promessa», in ogni caso, non può essere astratta o generica, ma deve possedere, al contrario, i requisiti di precisione e concretezza, nel senso che l’atto del promettere non può ridursi a un semplice accordo negoziale, ma deve interferire sulle altrui scelte, impedendo la corretta procedura della pubblica gara.

Infine, molto complesso è il concetto di collusione, che si è ritenuto debba intendersi come «ogni accordo tra due o più persone per conseguire un fine illecito mediante lo svolgimento irregolare dell’incanto o della licitazione»; «ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte»; «“ogni intesa clandestina fra due o più persone per conseguire un fine illecito, mediante il tradimento della fiducia o l’elusione dell’attività legittima di terzi», «qualsiasi rapporto clandestino intercorrente tra soggetti privati in qualsiasi modo interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sull’esito della stessa» (Cass. pen. n. 40304 dell’8 luglio 2014).

Altra tipologia di condotta integrante il reato in commento, è quella definita come «altro mezzo fraudolento» e cioè «qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale» (Cass. pen., sez. VI, 8 maggio 1998, n. 8443).

Infine, la previsione, tra le condotte, di quella consistente nell’impiego di "altri mezzi fraudolenti" risulta residuale, anche se comprensiva di qualunque forma di anomalia che possa falsamente orientare i partecipanti o i preposti alla gara, pregiudicandone l’esito o il normale svolgimento.

Ciò doverosamente premesso per inquadrare la fattispecie di reato che qui interessa, analizzando ora gli elementi di fatto del caso in esame, va in primo luogo osservato come sia irrilevante la circostanza che il contratto del collaboratore con la società X sia stato sottoscritto in data antecedente la formazione del bando ed il successivo svolgimento della gara.
Poiché la norma, come si è visto, va a colpire tipicamente anche le condotte antecedenti al bando ed anche solo potenzialmente suscettibili di turbare la libertà delle determinazioni della Pubblica Amministrazione, si dovrà pertanto valutare, per capire se il rischio di incriminazione è concreto:

a) in che cosa sia consistita, nello specifico, la condotta tenuta verso il collaboratore: come già detto, infatti, le condotte penalmente rilevanti sono indicate dall’articolo 353 bis cod. pen. come tassative, ovvero qualunque altra condotta che non rientri in quelle ivi elencate non può rilevare. Essendo, in ogni caso, anche le condotte di cui all’articolo – quantomeno alcune – di notevole ampiezza, non potrà che essere il Giudice a sindacare, caso per caso, se il comportamento messo in atto nel caso concreto possa dirsi o meno penalmente rilevante ai sensi della fattispecie di reato in commento;

b) quale fosse la finalità del comportamento descritto come “convincimento” del collaboratore a farsi assumere per il servizio TL: è evidente, in ogni caso, che l’onere della prova ricadrà sull’Autorità Penale procedente e – quand’anche il fine fosse effettivamente stato quello di “pilotare” la gara verso la vittoria di X - la prova di tale intenzione sarebbe particolarmente gravosa per gli inquirenti.

Non sembra, in ogni caso, ad avviso di chi scrive, che sussista un serio pericolo di incriminazione nella fattispecie di cui al quesito posto, dal momento che:
- l’assunzione del lavoratore – come specificato – era finalizzata (così almeno si può ragionevolmente sostenere ed anche, si presume, provare) non tanto al potenziamento del personale di X affinché quest’ultima potesse ottenere tutti i requisiti per essere preferita ad altre società nell’aggiudicazione del successivo appalto, quanto piuttosto allo svolgimento del servizio TL;
- il successivo bando non richiedeva specificamente il requisito della collaborazione autonoma per i lavoratori della società partecipante alla gara ma si limitava ad offrire un’alternativa ugualmente valida ai fini dell’aggiudicazione (dipendente o collaboratore autonomo);
- non è affatto evidente o scontato il nesso di causalità potenziale tra la condotta (il “convincere” il lavoratore a collaborare con X) e l’effetto lesivo (il pericolo di turbativa del processo decisionale della P.A.): perché mai infatti si dovrebbe pensare che l’assunzione “raccomandata”/”pilotata” di un lavoratore per la società X per lo svolgimento di determinate mansioni (servizio TL) che nulla hanno a che vedere con l’oggetto della successiva potenziale gara d’appalto (AMB) possa assumere una potenzialità lesiva della libertà della P.A. di scegliere il candidato ideale per l’esecuzione dell’appalto stesso?

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che il rischio di incriminazione sia minimo, anche se si ribadisce che è senz’altro determinante, in un caso come questo, prima di ogni cosa, il fine specifico dell’azione (ovvero se ci sia stato dolo e, in caso affermativo, se il dolo fosse rivolto allo specifico fine della turbativa, unitamente al tipo peculiare di condotta tra quelli previsti dalla norma penale).