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Articolo 323 Codice penale

(R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398)

[Aggiornato al 27/11/2019]

Abuso d'ufficio

Dispositivo dell'art. 323 Codice penale

Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato(1), il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio(2) che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio(3), in violazione di norme di legge o di regolamento(4), ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale(5) ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni(6).

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità(7).

Note

(1) La clausola di riserva fa soccombere la norma nel concorso apparente rispetto ai reati più gravi, a prescindere dal principio di specialita (v. art. 15 del c.p.)
(2) Si tratta di un reato proprio, che può essere commesso tanto dal p.u. quanto dall'i.p.s., figura inserita dalla legge 26 aprile 1990, n.86, al fine di non lasciare impunita la condotta di distrazione di danaro o altra cosa mobile effettuata a vantaggio del privato da parte dell'incaricato di un pubblico servizio.
(3) La condotta deve essere compita nello svolgimento delle funzioni o del servizio, non rileva dunque il compimento di atti in occasione dell'ufficio e il mero abuso di qualità, cioè l'agire al di fuori dell'esercizio della funzione o del servizio.
(4) La condotta del pubblico agente deve però integrare alternativamente la violazione di norme di legge o di regolamento. Quindi la rilevanza del comportamento è collegata ad un quid di immediata verificabilità: la contrarietà a regole scritte. Di conseguenza, in caso di abuso mediante omissione questa ricorrerà quando il comportamento omissivo violi un obbligo di fare.
(5) Il riferimento al vantaggio patrimoniale fa sì che venga dato rilievo al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale conseguenti all'atto antidoveroso dell'agente, senza dunque ricomprendere vantaggi di tipo morale o politico.
(6) L'art. 1 della l. 6 novembre 2012, n. 190 ha comportato un aggravamento di pena, prima prevista nei limiti edittali di sei mesi e tre anni.
(7) Si tratta di una circostanza aggravante speciale ad effetto comune, connessa ad una rilevante gravità.

Ratio Legis

La norma è diretta a tutelare il buon andamento della P.A., cui si accompagna l'esigenza di tutelare il privato dalle prevaricazioni dell'autorità.

Brocardi

Metus publicae potestatis

Spiegazione dell'art. 323 Codice penale

L'abuso d'ufficio rappresenta un'ipotesi di reato plurioffensivo, dato che il bene giuridico tutelato non è solamente il buon andamento della P.A., ma anche il patrimonio del terzo danneggiato dall'abuso del funzionario pubblico.

Esso è un reato proprio, in quanto soggetti attivi del reato sono il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio nello svolgimento delle funzioni o del servizio. L'ampia formula consente di ritenere oggetto del reato non solo i tipici provvedimenti amministrativi, bensì qualunque specie di atto o attività posta in essere dal funzionario.

L'abuso d'ufficio rappresenta un reato di evento, il cui disvalore penale si realizza al momento della effettiva produzione di un ingiusto vantaggio patrimoniale o di un danno ingiusto ad altri.

Per quanto riguarda l'ingiusto vantaggio, esso può essere soltanto patrimoniale (non quindi qualsiasi utilità, come previsto in mole norma di cui al presente capo) e configura una situazione favorevole per il complesso dei diritti soggettivi a contenuto patrimoniale del soggetto pubblico, indipendentemente da un effettivo incremento economico.

Il danno per il terzo non viene invece specificato e pertanto può consistere in qualsiasi aggressione ingiusta nei confronti della sfera personale o patrimoniale del soggetto passivo.

È richiesta la c.d. doppia ingiustizia del danno, nel senso che ingiusta deve essere sia la condotta (in quanto connotata da violazione di legge), sia il vantaggio patrimoniale conseguito.

Il legislatore, al fine di restringere il campo delle possibili violazioni, ma soprattutto al fine di non violare il principio di determinatezza, ha individuato in cosa debba consistere l'abusività della condotta, ovvero:

  • violazione di norme di legge o di regolamento, in cui, si ritiene, vadano ricomprese anche le mere norme procedimentali, qualora atte a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto. L'eccesso di potere in provvedimenti discrezionali non rientra invece nella fattispecie;

  • violazione dell'obbligo di astensione, qualora vi sa un obbligo giuridico di astensione in presenza di una situazione di conflitto di interessi.
Il reato richiede il dolo generico, connotato dalla intenzionalità, la quale determina l'impossibilità di configurare il delitto nei casi di mero dolo eventuale.

Tramite la clausola di riserva “salvo che il fatto non costituisca più grave reato”, il legislatore ha inteso dare alla figura in esame natura di clausola di consunzione.

Massime relative all'art. 323 Codice penale

Cass. pen. n. 52053/2017

Ai fini dell'integrazione dell'elemento oggettivo del delitto di abuso d'ufficio, è necessario che la condotta sia realizzata "nello svolgimento delle funzioni o del servizio", con esclusione, pertanto, degli atti compiuti con difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell'art. 21-septies legge n. 241 del 1990, rientrando, invece, nell'alveo della norma incriminatrice le condotte che integrano la c.d. "carenza di potere in concreto". (Fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto immune da censure la sentenza di merito che ha ravvisato il reato nella condotta di un consigliere comunale con delega ai servizi cimiteriali che, in violazione di ogni norma in tema di appalti, aveva dato incarico ad una ditta di costruire dieci loculi, pagandoli in proprio, ottenendone così la disponibilità e promettendone cinque ad una famiglia del posto).

Cass. pen. n. 45992/2017

Sussiste concorso materiale, e non assorbimento, tra il reato di falso in atto pubblico e quello di abuso d'ufficio nel caso in cui la condotta di abuso non si esaurisce nella falsificazione, e la falsità in atti è strumentale alla realizzazione del reato di cui all'art. 323 cod. pen., di cui costituisce una parte della più ampia condotta.

Cass. pen. n. 41768/2017

L'utilizzo di denaro pubblico per finalità diverse da quelle previste integra il reato di abuso d'ufficio qualora l'atto di destinazione avvenga in violazione delle regole contabili, sebbene sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti e per i quali sia ammissibile un ordinativo di pagamento o l'adozione di un impegno di spesa da parte dell'ente; mentre, integra il più grave delitto di peculato l'atto di disposizione del denaro compiuto - in difetto di qualunque motivazione o documentazione, ovvero in presenza di una motivazione meramente "di copertura" formale - per finalità esclusivamente private ed estranee a quelle istituzionali dell'ente. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio la sentenza che, in merito all'utilizzo da parte del Presidente di una Regione del fondo per "spese di rappresentanza", non aveva distinto le erogazioni disposte per finalità istituzionali, ma riconducibili ad altri capitoli di spesa, da quelle aventi finalità meramente private e ricollegabili alla campagna elettorale).

Cass. pen. n. 31594/2017

Nel reato di abuso d'ufficio, la prova del dolo intenzionale che qualifica la fattispecie non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, ben potendo essere desunta anche da altri elementi quali, ad esempio, la macroscopica illegittimità dell'atto.

Cass. pen. n. 27794/2017

Il dolo intenzionale è escluso tutte le volte in cui l'evento tipico è una semplice conseguenza accessoria della condotta, diretta invece a perseguire in via primaria, l'obiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo (nel caso di specie è stato escluso l'abuso di ufficio per la condotta del Sindaco che, durante la seduta del Consiglio Comunale, aveva chiesto l'intervento della forza pubblica, senza interrompere l'incontro, per allontanare un membro del Consiglio Comunale che persisteva nella lettura di un documento politico di critica).

Cass. pen. n. 8395/2017

Ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, non costituisce violazione di legge (nella specie l'art. 10, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), l'atto di nomina di un "project manager" da parte del sindaco, quale commissario delegato alla realizzazione di un impianto di termodistruzione in relazione allo stato di emergenza rifiuti decretato per la Campania, in quanto, tale figura, benchè non prevista dalla legge, non determina la duplicazione delle funzioni attribuite al responsabile unico del procedimento (RUP) né uno svuotamento dei suoi poteri, limitandosi a svolgere una funzione di supporto, espressamente prevista dall'art. 8, comma quarto, d.P.R. 21 dicembre 1999, n 554, vigente all'epoca dei fatti, all'attività di tale ufficio.

Cass. pen. n. 49538/2016

Costituisce violazione di legge, idonea ad integrare, sotto il profilo obiettivo, il reato di abuso d'ufficio, quanto meno tentato, l'adozione, da parte di un magistrato inquirente, di un provvedimento con il quale venga disposta l'acquisizione di tabulati di conversazioni telefoniche di parlamentari per il quale, alla luce dei dati esistenti in quel momento agli atti d'indagine, sarebbe stata necessaria l'autorizzazione preventiva della camera di appartenenza

Cass. pen. n. 35577/2016

In tema di abuso d'ufficio, la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa, può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge. (Fattispecie di omessa adozione, da parte di un Sindaco, di provvedimento di vigilanza con riguardo alla realizzazione di illecito edilizio e paesaggistico nel comune amministrato, nella quale la Corte ha ritenuto corretto il giudizio di colpevolezza fondato sulla provata conoscenza, da parte dell'imputato, della natura dell'intervento edilizio e del vincolo gravante sull'immobile).

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Consulenze legali
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Fabrizio Z. chiede
mercoledì 11/03/2020 - Veneto
“Un Comune della provincia di omissis ha affidato ad un ingegnere l'incarico di collaudo tecnico-amministrativo delle opere di urbanizzazione di una lottizzazione residenziale di iniziativa privata. La materia è regolata dalla L.R.V. n. 27/2003, secondo la quale "gli incarichi di collaudo sono affidati ai soggetti iscritti nell'elenco regionale dei collaudatori" (art. 48, c. 1), e inoltre "non possono essere nominati collaudatori coloro che a vario titolo, o in sede di istruttoria o in sede di espressione di parere, hanno preso parte al procedimento di approvazione dell’opera" (art. 48, c. 7).
Detto ingegnere non è iscritto al citato elenco regionale dei collaudatori ed è possibile che, in quanto componente della commissione edilizia comunale, abbia espresso parere in sede di approvazione del piano di lottizzazione e/o del progetto delle opere di urbanizzazione.
Cortesemente, si chiede:
1) se le opere di urbanizzazione realizzate da privato in quanto di importo sotto soglia europea rientrino tra i lavori pubblici di interesse regionale e quindi soggette anche alla L.R.V. n. 27/2003;
2) se l'incarico e l'atto di collaudo (non ancora definito) siano legittimi;
3) se dall'eventuale illegittimità i lottizzanti trarranno un danno;
4) se il professionista sia passibile anche di provvedimento disciplinare dato che il codice deontologico stabilisce: "Costituisce illecito disciplinare lo svolgimento di attività professionale in mancanza di titolo in settori o sezioni diversi da quelli di competenza ..." (art. 5.1), "L’ingegnere non svolge prestazioni professionali in condizioni di incompatibilità con il proprio stato giuridico ..." (art. 21.1); e divieti simili negli articoli 21.5 e 21.6c;
5) se il funzionario pubblico che abbia espresso parere di regolarità tecnica alla delibera di giunta di incarico abbia commesso un falso e quindi sia passibile di denuncia penale.
Ringrazio e porgo cordiali saluti.”
Consulenza legale i 27/03/2020
L’art. 2, L. R. Veneto n. 27/2003 definisce i “lavori pubblici di interesse regionale” sia sulla base di criteri soggettivi attinenti alla P.A. competente al loro affidamento, sia di criteri oggettivi, riferiti cioè alle caratteristiche dei lavori da affidare.
Secondo quanto stabilito dalla norma da ultimo citata, sono lavori di interesse regionale anche tutte le opere realizzate dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6. L. R. Veneto n. 11/2004 per assumere nella pianificazione proposte di progetti ed iniziative di rilevante interesse pubblico.

La giurisprudenza interpreta l’art. 6. L. R. Veneto n. 11/2004 in maniera abbastanza ampia, chiarendo che gli accordi in parola possono consistere sia in convenzioni urbanistiche come tradizionalmente intese (cioè "accordi sostitutivi di procedimento", laddove il modulo bilaterale è sostitutivo dell'intero procedimento o di parte di esso), sia in accordi "a contenuto urbanistico", i quali, pur eventualmente conseguenti ad una iniziativa del privato, si inseriscono nell'ambito di un procedimento di pianificazione urbanistica (ovvero danno impulso al medesimo), del quale resta titolare la pubblica amministrazione e che continua a svolgersi secondo la disciplina sua propria, fino all'adozione dell'atto finale ed al positivo svolgimento della sua fase di integrazione dell'efficacia (Consiglio di Stato sez. IV, 29 marzo 2018, n.1978).
I piani di lottizzazione di iniziativa privata, come quello considerato nel quesito, rientrano a pieno titolo nell’ambito di applicazione della L. R. Veneto n. 27/2003, in quanto sono generalmente ricompresi proprio tra gli “accordi sostitutivi di procedimento” disciplinati dall’art. 11, L. n. 241/1990 (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 gennaio 2019, n.536; T.A.R. Torino, sez. II, 28, ottobre 2019, n.1090).
L’art. 2, L. R. n. 27/2003, inoltre, specifica che “ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilità e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale”.

Tanto chiarito, si nota che le soglie di rilevanza europea sono prese in considerazione dall’art. 48 della Legge regionale da ultimo menzionata, ai sensi del quale l’affidamento degli incarichi ai professionisti per il collaudo delle opere di interesse regionale (dunque anche delle opere de quibus) è retto dai principi di professionalità e rotazione e deve tenere conto dell’importo e della complessità dei lavori da collaudare.
L’articolo in esame stabilisce i particolari requisiti che i professionisti devono possedere, tra i quali figurano l’iscrizione all’elenco regionale dei collaudatori e l’assenza di incompatibilità (v. oltre), ma fa salva l’applicazione della normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia sui contratti pubblici per quanto riguarda gli incarichi ai professionisti che comportino il pagamento di un compenso pari o superiore a quello della soglia europea stabilita per l’affidamento dei servizi.
Pertanto, ai fini della L. R. n. 27/2003, il valore da tenere in considerazione non è il valore delle opere da collaudare, bensì il compenso stabilito in favore dell’ingegnere incaricato dall’Amministrazione.

Le soglie di rilevanza europea sono previste dall’art. 35, D. Lgs. n. 50/2016, che fino al 31.12.2019 indicava per gli appalti di servizi affidati da amministrazioni sub centrali la soglia di 209.000 Euro, soglia che è stata aggiornata a partire dal 01.01.2020 in 214.000 Euro.
Dunque, nel caso il compenso riconosciuto al collaudatore sia pari o superiore alle soglie suddette, è la stessa normativa regionale a rinviare al D. Lgs. n. 50/2016.
Va notato, comunque, che l’art. 102, del Codice contratti pubblici stabilisce requisiti molto simili a quelli previsti dall’art. 48, L. R. n. 27/2003, ossia l’iscrizione Albo nazionale o regionale dei collaudatori, nonché l’incompatibilità per “coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare”.
L’art. 102, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, prevedeva inoltre la riforma della disciplina sulla formazione e tenuta degli albi nazionale e regionale, che avrebbe dovuto essere attuata con apposito regolamento, ma tale periodo è stato recentemente abrogato; lo stesso comma stabilisce poi che fino all’attuazione del nuovo codice appalti rimane applicabile la parte II, Titolo X, D.P.R. n.207/2010 (cioè il regolamento attuativo dell’abrogato Codice contratti pubblici).
Tale susseguirsi di norme crea non poche difficoltà interpretative, poiché il D.P.R. n. 207/2010, pur prevedendo molteplici requisiti di professionalità, non fa riferimento all’Albo nazionale o regionale dei collaudatori, ma richiede solo l’iscrizione all’albo professionale (e solo per i professionisti esterni all’Amministrazione).
In ogni caso, il Legislatore nella recente riforma non ha né abrogato, né modificato l’art. 102, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui richiede l’iscrizione all’Albo dei collaudatori nazionale o regionale, ritenendo quindi di mantenere tale requisito.
Nel caso di specie, dunque, il fatto che l’ingegnere incaricato non compaia nell’elenco regionale dei professionisti abilitati ad assumere gli incarichi relativi alle operazioni di collaudo sembra presentare alcuni profili di illegittimità sia rispetto all’art. 48, L. R. n. 27/2003, sia dell’art. 102/ D. Lgs. n. 50/2016.

Per quanto concerne l’incompatibilità, invece, alla luce del tenore della disciplina nazionale e regionale di riferimento essa potrebbe sussistere solo nel caso in cui l’ingegnere abbia in concreto preso parte al procedimento di valutazione e approvazione del progetto delle opere di urbanizzazione che è stato poi chiamato a collaudare.
Per poter fondatamente contestare l’incompatibilità dell’ingegnere nominato e l’illegittimità del relativo incarico, dunque, non è sufficiente constatare che egli sia anche membro della Commissione edilizia comunale, ma è necessario verificare (ad esempio mediante l’accesso agli atti) anche se tale soggetto sia stato personalmente coinvolto nell’iter procedimentale relativo al piano di lottizzazione in discorso.

Quanto alle conseguenze per i proprietari lottizzanti di eventuali illegittimità delle operazioni di collaudo, si rileva che l’art. 24, D.P.R. n. 380/2001, collega al positivo collaudo delle opere di urbanizzazione primaria la possibilità di ottenere l’abitabilità degli edifici compresi nell’intervento edilizio, con tutte le conseguenze che ne derivano riguardo al trasferimento della proprietà di tali edifici.
Si ricorda, infatti, che nella vendita di un immobile destinato ad abitazione, il certificato di abitabilità costituisce requisito giuridico essenziale del bene oggetto della compravendita, poiché incide sull’attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economico-sociale e di conseguenza sulla sua commerciabilità (Cassazione civile, sez. II, 18 settembre 2019, n.23265; Cassazione civile sez. VI, 14 gennaio 2019, n.622).
L'assenza di tale requisito e la mancata consegna del certificato in parola costituiscono titolo per gli eventuali acquirenti per chiedere il risarcimento del danno nei confronti della parte venditrice (Cassazione civile sez. III, 10 ottobre 2019, n.25418).
Pertanto, sarebbe opportuno segnalare la situazione all'Amministrazione comunale possibilmente prima che vengano concluse le operazioni di collaudo, in modo che la P.A., una volta accertata l'effettiva esistenza di profili di illegittimità della nomina, possa porvi rimedio ed evitare il prodursi di conseguenze più gravi e di ulteriori danni in capo ai lottizzanti.

Inoltre, l’accettazione dell’incarico da parte dell’ingegnere o, comunque, la mancata rinuncia in presenza di comprovate ragioni di incompatibilità o in assenza dei necessari requisiti di professionalità, come correttamente rilevato al punto 4 del quesito, potrebbe dare luogo ad una responsabilità del professionista sul fronte disciplinare, la cui sussistenza e gravità dovrebbe comunque essere valutata dagli organi professionali a ciò preposti.

Quanto al fronte penale, potrebbe rilevare il reato di abuso d’ufficio, previsto e punito dall’art. 323 del codice penale.

Il reato in questione, invero, punisce il soggetto agente (art. 357 del c.p.. E' tale colui che esercita una funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria con o senza rapporto di impiego con lo Stato, temporaneamente o permanentemente (come ad esempio i notai, i segretari comunali, etc.).">pubblico ufficiale o persona incaricata di un pubblico servizio) che, nello svolgimento delle sue funzioni, attraverso la violazione di norme di legge o di regolamento, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.

Ora, partendo dalla qualifica soggettiva, sicuramente il sindaco o il dirigente comunale (ovvero i soggetti che hanno verosimilmente proceduto all’affidamento dell’incarico) possono essere ritenuti pubblici ufficiali (ex art. 357 del codice penale); allo stesso modo, è possibile affermare che dovrebbe essere integrato l’ulteriore elemento della fattispecie che richiede che la condotta sia posta in essere nello svolgimento delle funzioni pubblicistiche: è difficile infatti dubitare che l’affidamento dell’incarico non sia stato espressione del potere del sindaco e/o del dirigente comunale e che, dunque, l’atto non sia stato disposto nell’esercizio delle funzioni istituzionali loro attribuite.

Per integrare il reato, in ogni caso, è anche indispensabile che i soggetti attivi abbiano agito in violazione di norme di legge o regolamento.
Nel caso di specie, tale violazione ben potrebbe essere sussistente nella misura in cui la nomina all’ingegnere (rispetto alla cui attività in concreto svolta nel caso di specie dovrebbe essere oggetto di accertamenti e, sul punto, si rinvia a quanto su detto) pare sia avvenuta in aperto contrasto alla legge regionale che stabilisce una ferrea incompatibilità tra il soggetto collaudatore e chi ha, già in precedenza, espresso parere sull’approvazione dell’opera.

D’altro canto, un punto particolarmente problematico del reato in esame riposa nel fatto che la condotta del pubblico ufficiale deve essere posta:
- O per conseguire intenzionalmente un ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri;
- O per cagionare un danno ingiusto ad altri.
Tradotto in parole semplici, la condotta illecita del pubblico ufficiale deve avere un fine molto chiaro (rimarcato anche dall’avverbio “intenzionalmente”) e non può declinarsi, semplicemente, nella volontà di cagionare un danno alla Pubblica Amministrazione.

Stando così le cose, dunque, ai fini della sussistenza del reato di abuso d’ufficio nel caso di specie manca un ultimo tassello, ovvero l’individuazione del vantaggio che il pubblico ufficiale avrebbe percepito a seguito della condotta costituente reato.

Senza avere quantomeno un indizio in merito, si sconsiglia la proposizione di un’azione penale contro il sindaco o il dirigente per l’alto rischio di essere controquerelati per calunnia.

In astratto, invece, potrebbe configurarsi una responsabilità contabile del funzionario che ha disposto l'assegnazione dell'incarico in assenza dei requisiti di legge, ma tale aspetto non inciderebbe sulla posizione dello stesso professionista e dei lottizzanti come sopra delineata.

Rosario B. chiede
giovedì 27/02/2020 - Calabria
“Sono dipendente pubblico inquadrato (in un comune del Nord) nella Polizia municipale cat. C (ex L. 65/86). Nel 1999 ho l'infelice idea di trasferirmi in un diverso comune. Nel periodo 2015-2017 il Comune a seguito di scioglimento è stato retto da una terna Commissariale e il Corpo di P.M. da un Comandante (chiamato dalla terna commissariale) in convenzione con un altro comune. Dal 2016 in avanti, a riconoscimento delle mie capacità professionali ed in ossequio alle disposizioni del Regolam. Comunale di Polizia Municipale, con atto Determinativo del Comandante del Corpo, sono stato nominato Vice comandante del Corpo ed ho svolto le relative funzioni.
A giugno 2017 intervengono le elezioni comunali e contestualmente termina la convenzione del Comandante con il Comune. Nei due anni di gestione commissariale nessun problema (con i commissari prefettizi si lavora benissimo) ma con il cambio della gestione (da commissariale a politica) cominciano i problemi anche per contrasti con il Sindaco (peraltro da me voluto e votato) dovuti essenzialmente ad una gestione (a mio parere) poca attenta alla legalità.
Più volte il Sindaco ha infelicemente avuto modo di suggerirmi: “io non sono per le denunce”.... come a dire .. se devi denunciare ….. non fare il tuo dovere…..
A partire quindi dal giugno 2017, in assenza del Comandante secondo le previsioni dettate dal regolamento comunale di P.M., svolgo le funzioni di comandante f.f. L'ufficio (sia durante la gestione commissariale e anche dopo con l'insediamento del consiglio comunale) svolge attività intensa in materia di P.G. con numerose segnalazioni alla Procura, a cui ovviamente seguono anche molte deleghe (anche importanti) per indagini di P.G.. Nel 2016 procedo ad un arresto (mai successo in precedenza) in flagranza di reato. A seguito dell'insediamento politico (giugno 2017) cambia quasi subito il clima e, appena dopo, agosto 2017, subisco un attentato con colpi di pistola sparati in pieno giorno all'interno dell'abitazione (su mia denuncia verranno arrestati in 10 persone, di cui 8 già condannati (20 anni al capo) in primo grado con rito abbreviato -indagini svolte dalla compagnia carabinieri-). Mi costituisco parte civile e quasi ... supplico l'amministrazione comunale a costituirsi parte civile: ovviamente si guardano bene dal farlo. Nel 2017/18 (probabilmente costretto da impellenti necessità del momento, in aggiunta all'incarico già legittimamente in essere di Vice comandante con funzioni di f.f.) il Sindaco mi da l'incarico di responsabile dell'area per 6 mesi e successivamente per altri 6 mesi. Nel ottobre 2019 con un provvedimento (a mio parere) illegittimo a firma congiunta del segretario comunale e del sindaco, si dispone che ogni incarico affidato in precedenza era revocato intendendo con questo anche l'incarico di vice comandante. Con lo stesso provvedimento affidava ad un'altro componente (privo di esperienza e di capacità: l’intento chiaro è bloccare l’ufficio) l'incarico di coordinatore della Polizia Mun.
Ora, il sindaco poteva certamente revocare l'incarico di responsabile dell'area (che è incarico fiduciario) ma non certamente l'incarico di vice comandante. Le funzioni e gli incarichi della Polizia Municipale sono disciplinati dalla L. 65/86 e a cascata dal Regolamento di Polizia Municipale (non da altro) che non prevede affatto l'incarico di coordinatore ma solo di Comandante, e in assenza, del Vice comandante. A mio parere il provvedimento è illegittimo anche perché ne il segretario comunale e neanche il sindaco hanno il potere di adottarlo incidendo sull'equilibro interno del Corpo in quanto il regolamento è l'unica fonte derivata dalla L. 65/86 che disciplina la materia (il sindaco poteva legittimamente revocare l'incarico di responsabile dell'area ma l'incarico di vice comandante poteva essere revocato solo dal Comandante non certamente dal sindaco nè dal segretario comunale).
A seguito di ciò, di fatto si è creata una situazione di grande incertezza e precarietà dell’ufficio anche in relazione alle indagini di P.G. che il sottoscritto svolgeva e svolge per la procura. Con questo provvedimento in pratica hanno eliminato il responsabile dell'ufficio con il risultato di gravi conseguenze sul buono e corretto andamento dell'ufficio e sopratutto con gravi possibili conseguenze riguardo alle deleghe di indagini che il sottoscritto ha tutt'ora in corso e a cui deve dare certamente riscontro.
Il dubbio, che nasce subito dopo l’insediamento della gestione politica, è che si sia voluto progressivamente (ed inesorabilmente) bloccare il buon andamento dell'ufficio. Ciò per vari e complicati motivi (ambientali, poca (vera) attenzione ai valori della legalità, motivi di convenienza ecc… Si attua ciò con varie azioni e diversificate azioni -il mancato perdurante ripristino dell'impianto di videosorveglianza con gravi possibili danni in tema di sicurezza, la revoca illegittima al sottoscritto e molte altre cose come i mancati pagamenti dell’abbonamento con la MCTC che ha provocato il blocco del servizio e quindi l'impossibilità di doverosi accertamenti ……. tutte cose che considerate singolarmente sembrano apparentemente senza rilevanza, al contrario, complessivamente considerate hanno certamente un loro peso in relazione al corretto funzionamento dell’ufficio).
Con queste azioni ( a mio parere) si è prodotto un danno all’azione pubblica e al buon andamento dell’ufficio e, pertanto, sussistendo un mio personale dubbio (anche in relazione alla doverosità dell’azione), vorrei segnalarlo alla Procura della Repubblica, solo ai fini delle eventuali valutazioni del caso.
Temo (e voglio evitare) la scivolosità e l’insidiosità di tutto questo, ovvero temo che la segnalazione sia sviata nel suo vero intento e nei suoi veri fini e, cioè, che questo si riveli un boomerang contro me stesso se, in ipotesi, ad arte, la si faccia passare o la si scambi con interessi e/o ambizioni personali che, assicuro, sono del tutto inesistenti.
Il mio unico e solo intento è il buon e corretto andamento dell’ufficio e dell’azione pubblica che però, so bene, che nell’ambiente in cui vivo non è purtroppo affatto compreso, anche se a parole (ma solo a parole e non nei fatti) tutti (soprattutto l’amministrazione comunale) sono bravissimi a parlare di legalità.
Saluto cordialmente.”
Consulenza legale i 06/03/2020
Quanto al versante penale, che da primo verrà trattato nel presente parere, la risposta è molto complessa.
In buona sostanza, si chiede se il sindaco, attraverso la revoca del vice comandante della polizia municipale, abbia commesso un qualche reato; ciò tenuto conto del fatto che la predetta revoca avrebbe paralizzato in buona parte l’ufficio della polizia con conseguente danno nei confronti del buon andamento della pubblica amministrazione e denotando, altresì, un principio di violazione dell’imparzialità della PA nella misura in cui il sindaco, sempre attraverso la revoca in esame, sembrava perseguire una linea di condotta non del tutto corretta, e più aderente agli interessi personali e/o, comunque, alla sua singolare visione della cosa pubblica.

Orbene, la fattispecie che potrebbe rilevare, nel caso in esame, è quella di cui all’art. 323 del codice penale, ovvero l’abuso d’ufficio.
Il reato in questione, invero, punisce il soggetto agente (pubblico ufficiale o persona incaricata di un pubblico servizio) che, nello svolgimento delle sue funzioni, attraverso la violazione di norme di legge o di regolamento, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.
Ora, partendo dalla qualifica soggettiva, sicuramente il sindaco può essere ritenuto pubblico ufficiale ( ex art. 357 del codice penale ) e, di certo, è integrato l’ulteriore elemento della fattispecie che richiede che la condotta sia posta in essere nello svolgimento delle sue funzioni: è difficile infatti dubitare che la revoca del vice comandante non sia espressione del potere del sindaco e che, dunque, sia stata disposta nell’esercizio delle funzioni che gli sono attribuite.

Molto più complesso, invece, è capire se l’atto di revoca del sindaco possa integrare quella violazione di legge e/o regolamento indispensabile per la sussistenza del reato.
Sul punto, va rimarcato che, ai sensi dell’art. 323 c.p., la violazione non deve necessariamente concatenarsi al dato testuale della normativa ipoteticamente violata ma si verifica anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma attributiva del potere esercitato, concretandosi in uno "svolgimento della funzione o del servizio" che oltrepassa ogni possibile scelta discrezionale attribuita al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio per realizzare tale fine o in uno sviamento produttivo di una lesione dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrice (così recitano alcune Cassazioni sin dal 2006).

Ora, stando al parere, la revoca da parte del sindaco si ritiene essere in violazione sia della L. 65/86 che, a cascata, dal Regolamento di Polizia Municipale e, pertanto, può concretamente essere idonea a porre in essere il reato. Tuttavia, non essendo noto il regolamento, sul punto non possono essere fornite delucidazioni ulteriori.
Un ulteriore punto particolarmente problematico riposa nel fatto che la condotta del pubblico ufficiale deve essere posta:
- O per conseguire intenzionalmente un ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri;
- O per cagionare un danno ingiusto ad altri.
Tradotto in parole semplici, la condotta illecita del pubblico ufficiale deve avere un fine molto chiaro (rimarcato anche dall’avverbio “intenzionalmente”) e non può declinarsi, semplicemente, nella volontà di cagionare un danno alla Pubblica Amministrazione.
E’ proprio questo il punto debole nel caso di specie.
Sebbene, infatti, la condotta del sindaco sembri scorretta, non v’è alcun elemento concreto dal quale si possa dedurre che il sindaco abbia disposto la revoca in esame per un vantaggio patrimoniale oppure per danneggiare qualcuno. E’ corretto affermare che il sindaco, agendo in tal modo, può aver arrecato un danno alla Pubblica Amministrazione, ma per fare in modo che tale condotta assuma una sfumatura di rilevanza penale, c’è bisogno di qualcosa in più.

Arrivando alla scelta operativa, si consiglia di depositare un atto di denuncia - querela solo allorché si riesca ad avere qualche elemento in più che qualifichi la condotta del sindaco come illecita.
Se, ad esempio, si avesse qualche elemento a disposizione per evidenziare che il sindaco è colluso con associazioni mafiose e, dunque, ha agito per favorire i sodali di queste ultime, che si sentono dunque liberi di agire in modo illecito, consapevoli di un difetto di pubblica sicurezza, allora l’azione penale sarebbe molto meno azzardata.
Diversamente, agire per vie penali sarebbe davvero troppo rischioso e vi sarebbe il concreto pericolo di una controquerela per calunnia.
Si consiglia, qualora si propendesse per la strada penale, di farsi assistere da un buon avvocato stante la particolare complessità della materia e della duttilità e multiformità dei reati contro la pubblica amministrazione.

Quanto invece all’aspetto più strettamente legato al rapporto di lavoro, si deve prendere in considerazione la disciplina relativa al demansionamento e al c.d. mobbing.
Per demansionamento si intende l’attribuzione al dipendente di mansioni inferiori rispetto a quelle precedentemente ricoperte.
Tuttavia, la disciplina in tema di demansionamento applicabile al pubblico impiego differisce da quella generalmente applicabile alla generalità dei lavoratori.
In particolare, secondo i giudici della Suprema Corte, “in materia di mansioni nel pubblico impiego contrattualizzato non si applica l’art. 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dall’art. 52 del D. Lgs. n. 165 del 2001, che assegna rilievo, per le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della P.A., solo al criterio dell’equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita” (Cassazione, Sez. Lavoro, n. 2011/2017).
Pertanto, nell’ambito del lavoro presso la P.A., non vi è alcuna violazione dell’art. 52 d.lgs. n. 165/2001, “qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente delle medesime mansioni”.
Quindi, in presenza di una espressa previsione della contrattazione collettiva di riferimento non è compito del giudice esprimere apprezzamenti o, addirittura, sindacare la natura equivalente delle mansioni, in quanto tale funzione dovrebbe essere specificamente ascrivibile alle parti sociali.

Nel caso di specie, il CCNL di riferimento prevede un’unica categoria C (ruolo agenti e assistenti), in cui non sussistono differenziazioni tra agente di polizia municipale e vicecomandante. In altre parole, la figura del vicecomandante non rientra in una specifica categoria dal punto di vista contrattuale, ma ha una valenza organizzativa meramente interna. Se pertanto, le mansioni assegnate, anche a seguito della revoca dell’incarico di vicecomandante, rientrano in quelle previste dalla contrattazione collettiva alla categoria C, non si potrà lamentare un demansionamento.
Infatti, come precisato anche dall’ARAN (con riferimento al previgente contratto collettivo, ma con considerazioni valide anche per l’attuale testo contrattuale) “le diverse posizioni economiche all’interno della categoria C hanno una valenza esclusivamente economica e sono attribuite sulla base di una valutazione selettiva e meritocratica delle prestazioni e dei risultati conseguiti e non rappresentano un differenziale economico connesso a una presunta diversità di mansioni tra profili all’interno della medesima categoria”.

Pur non sussistendo gli estremi per il demansionamento, la revoca degli incarichi da parte del sindaco potrebbe assumere rilevanza in relazione alla tematica del c.d. mobbing.
Sui presupposti di applicabilità del mobbing nel pubblico impiego si è pronunciata la Cassazione, Sez. Lavoro, n. 2142/2017, affermando che “Anche nel pubblico impiego privatizzato, al fine di configurare, nel loro concorso, il mobbing lavorativo, devono ricorrere i seguenti elementi:
a) una serie di comportamenti di carattere persecutorio – illeciti o anche leciti se considerati singolarmente – che, con intento vessatorio, siano posti in essere contro la vittima in modo miratamente sistematico e prolungato nel tempo, direttamente da parte del datore di lavoro o di un suo preposto o anche da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi;
b) l’evento lesivo della salute, della personalità o della dignità del dipendente;
c) il nesso eziologico tra le descritte condotte e il pregiudizio subito dalla vittima nella propria integrità psico-fisica e/o nella propria dignità;

d) l’elemento soggettivo, cioè l’intento persecutorio unificante di tutti i comportamenti lesivi”.

Nel caso oggetto della predetta sentenza era stata rilevata la configurabilità del mobbing in relazione al fatto che un dipendente comunale con la qualifica di Vigile urbano, per rappresaglia rispetto ad alcune rimostranze, era stato collocato presso un altro ufficio ed era stato “lasciato inattivo e senza compiti” o gli erano stati assegnati compiti esigui. Inoltre, nel caso di specie, come da fonti testimoniali, il dipendente era stato collocato in un’ambiente senza scrivania o sedia, senza le necessarie precauzioni a livello di sicurezza, costretto a stare in piedi nel corridoio. Elementi questi che denotavano una condotta lesiva della dignità umana a discapito del dipendente.

Nel caso oggetto del presente parere sono stati effettivamente sottratti compiti relativi alla specifica professionalità acquisita dal lavoratore (ma senza che ciò, come detto sopra, possa essere inquadrato nella figura del demansionamento).
Ciò tuttavia non sarebbe sufficiente e, se si dovesse intentare una causa per mobbing, il lavoratore dovrebbe dimostrare la presenza di tutti gli elementi di cui alla citata sentenza: i comportamenti di carattere persecutorio, l’evento lesivo della salute psicofisica e/o della dignità del lavoratore, il nesso eziologico tra le condotte persecutorie e il pregiudizio al lavoratore, l’elemento soggettivo dell’intento persecutorio del datore di lavoro. Tutti elementi che non si rinvengono nel caso di specie, in base a quanto riportato.

Giuseppe T. chiede
giovedì 09/08/2018 - Lombardia
“Un funzionario viene incaricato da una pubblica amministrazione di svolgere una ispezione, al fine di ottenere una autorizzazione obbligatoriamente prevista da una legge che chiameremo n. 1.
Nel corso della stessa, per ignoranza o altro, verbalizza come non conforme un elemento che è stato adottato dal richiedente per ottemperare un'altra legge (chiamiamola numero 2); parallelamente, prescrive un diverso adempimento in violazione di una terza legge (la n. 3).
Pertanto, per ottenere la autorizzazione chiesta dalla legge n. 1, il richiedente sarebbe costretto a violare le leggi n. 2 e n. 3 (che sono di natura generale), oppure a predisporre artefatti o produrre documenti falsi.
Il funzionario rigetta - per iscritto - la richiesta altrettanto scritta di inoltrare un quesito interpretativo ad autorità superiore (minacciando anzi querela - sempre per iscritto - a chi mettesse in dubbio la sua piena competenza).
Il richiedente, per evitare di violare le leggi n. 2 e n. 3, rinuncia al progetto per cui aveva chiesto autorizzazione.
Il quesito, naturalmente, non riguarda il merito specifico: ovviamente, per stabilire se abbia ragione il funzionario o il "richiedente", occorrerebbe un ben maggiore approfondimento.
Il quesito è invece molto più semplice: postulando che le cose stessero veramente così (ossia che il funzionario obbligasse in effetti a commettere due diversi reati pena il non ottenimento della autorizzazione), QUALE (E SE) SPECIE DI REATO AVREBBE COMMESSO IL FUNZIONARIO?”
Consulenza legale i 03/09/2018
Partendo dal presupposto - già affermato nel testo del quesito - che la questione normativa alla base andrebbe analizzata molto più approfonditamente, va doverosamente sottolineato che, stando così le cose e in mancanza di ulteriori elementi che dettaglino il comportamento del funzionario della pubblica amministrazione, non sembra sussistere alcun reato nella condotta del funzionario.
Ciò potrebbe essere verosimile tenuto conto del fatto che molto spesso la normativa amministrativa in tema di licenze e/o autorizzazioni è estremamente mutevole e contraddittoria tale per cui non è difficile il verificarsi di abrogazioni implicite.

Nel voler fare uno sforzo al fine di individuare qualche ipotesi delittuosa, va detto che l’unico reato che sembrerebbe rilevare è quello di cui all’art. 323 del codice penale, ovvero l’abuso d’ufficio che punisce il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio allorché nell’esecuzione delle sue funzioni violi le norme di legge o di regolamento procurando intenzionalmente a sé o altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrecando ad altri un danno ingiusto.

Nel caso di specie, fermo restando che vi sono pochi dubbi sul fatto che il funzionario rivesta la qualifica di pubblico ufficiale e/o incaricato di un pubblico servizio ai sensi degli artt. 357 e 358 del codice penale, sembra sussistere sia l’elemento della violazione di legge che quello del danno in giusto.
La violazione di legge consisterebbe proprio nel fatto che il soggetto abbia agito in violazione della normativa 2 nella misura in cui riteneva non conforme un elemento approntato proprio in ottemperanza alla normativa predetta e nella misura in cui il soggetto prescriveva al richiedente un diverso adempimento in violazione della normativa 3.
Sembra peraltro sussistere un danno ingiusto consistente nella mancata concessione dell’autorizzazione cui il richiedente avrebbe avuto diritto.

E’ difficile poi ipotizzare la sussistenza di ulteriori reati (come la corruzione e/o la concussione e/o l’induzione indebita di cui agli articoli 318 e seguenti, 319 quater e 317 del codice penale) che potrebbero profilarsi solo nel caso in cui il funzionario abbia accettato somme di denaro dal richiedente e/o abbia lasciato intendere che per vincere la sua “ostinazione” sarebbe indispensabile la dazione di qualche utilità da parte del richiedente.

Va comunque rilevato che l’abuso d’ufficio è un reato estremamente tecnico e difficile da configurare tale per cui si invita ad una particolare cautela e alla consultazione con un professionista ben informato del caso prima di adire le vie legali.

Sergio C. chiede
mercoledì 06/06/2018 - Emilia-Romagna
“Mi riferisco alla mia precedente richiesta di consulenza del 7/3 u.s. codice: Q201820725.
Mi avete confermato,con il Vostro parere, l’illiceità dei comportamenti tenuti dagli assistenti sociali nel modificare,di fatto,il dispositivo di un decreto provvisorio, allargando a persone non citate nello stesso il divieto di vedere un minore al di fuori della modalità protetta. Altrettanto illecito è stato imporre agli “assistiti” divieti di svolgere attività comunque consentite dalla legge.
L’inosservanza di tali divieti,descritti in dettaglio nella richiesta di consulenza citata,ha comportato,per rappresaglia,la sospensione di tutti gli incontri con nostro nipote. Non solo,ma tali insensati comportamenti ci hanno causato intensissimi stress emotivi dovuti alle continue minacce di quanto poi messo in atto.
Chiedo se, nell’illecito comportamento tenuto, si possano rilevare gli estremi per una denuncia penale.

Cordiali saluti

Consulenza legale i 07/06/2018
Prima di rispondere al presente parere occorre fare una premessa dirimente. Ciò per dare una chiara chiave di lettura a quanto si dirà.

Nella consulenza del 7 marzo si chiedeva di fornire un parere sull’illegittimità - dal punto di vista civile e della normativa di settore - della condotta degli assistenti sociali che avrebbero di fatto modificato il contenuto di un decreto provvisorio dell’Autorità Giudiziaria finalizzato a regolare il diritto di visita da parte dei parenti nei confronti di un minore.
Nel parere predetto si ipotizzava dunque l’illiceità della condotta degli assistenti sociali in quanto questi avrebbero, appunto, modificato un provvedimento dell’Autorità giudiziaria che è, in genere, revisionabile solo tramite l’esperimento di precisi rimedi prefissati dalla legge. La conclusione predetta si basava comunque su una cognizione assolutamente sommaria del caso specifico e soprattutto degli atti interessati.

Nel pronunciarci dunque sull’eventuale rilevanza penale della condotta degli assistenti sociali, non possiamo fare altro che rimarcare che le seguenti valutazioni verranno sviluppate partendo da una circostanza di cui non si è potuta vagliare a pieno la veridicità (ovvero che effettivamente sia stato compiuto l’abuso nei termini sopra tratteggiati dagli assistenti sociali) stante, lo si ripete, la mancata visione dei documenti e la cognizione parziale del caso che, peraltro, sembra essere molto complesso. Allo stesso modo – ovviamente – non avendo piena contezza della condotta posta in essere, le seguenti valutazioni non potranno che essere orientative, cercando in ogni caso di essere il più possibile onnicomprensive alla luce del panorama del codice penale.

Ciò premesso, non resta che capire quali potrebbero essere le fattispecie penali rilevanti.

Sicuramente, vista la qualifica pubblicistica che rivestono gli assistenti sociali nel particolare e delicato ruolo che sono chiamati ad eseguire, potrebbe rilevare una delle fattispecie dei delitti contro la pubblica amministrazione.

Procedendo per esclusione (laddove non sembrano sussistere ipotesi di corruzione), la fattispecie potenzialmente rilevante potrebbe essere quella di cui all’articolo 323 del codice penale, ovvero l’abuso d’ufficio.

Fermo restando, come anzidetto, l’assoluta sussistenza della qualifica pubblicistica degli assistenti sociali, sembra integrata sia la «violazione di norme di legge» (che sarebbe consistita proprio nella deliberata violazione delle norme di settore che regolano l’attività dell’assistente sociale che è tenuto, in ogni caso, ad agire sulla base del provvedimento del Tribunale) che il «danno ingiusto» (che sarebbe consistito nell’indebita sottrazione ai parenti del diritto di visita al minore, pur essendoci tutte le condizioni) richiesti per la sussistenza del reato.
Quanto invece al dolo (diritto penale), nel reato di abuso d’ufficio deve essere particolarmente pregnante in quanto deve esprimersi sia nella coscienza e volontà di violare le norme di legge che nella precisa intenzione di cagionare un danno ingiusto.
Sembra infatti palese che gli assistenti sociali fossero più che coscienti di violare le norme poste a regolamento della loro attività e, allo stesso modo, intenzionati a provocare un danno ingiusto ai familiari illegittimamente estromessi dal diritto di visita. Se le cose stanno come sono state descritte, sembra di essere dinanzi ad un abuso talmente macroscopico da lasciare pochi spazi all’ipotesi della buona fede dei soggetti agenti.

M. C. chiede
lunedì 26/03/2018 - Abruzzo
“Buonasera,
Vi sottopongo il seguente quesito:
ricade nel reato di ABUSO DI UFFICIO un Collegio dei Geometri che, in fase di vidimazione parcella del tecnico, interpreta in modo palesemente errato una Convenzione, atta a regolare i rapporti tra l'Amministrazione Com.le ed i Geometri, stipulata e sottoscritta tra i Presidenti dei Collegi Regionali, il Presidente del Consiglio dei Geometri e Responsabili di strutture pubbliche (USRA -Ufficio Speciale Ricostruzione AQ_ USRC Uff. Spec. Ricostruzione Cratere)?
La corretta applicazione della Convenzione è stata anche richiesta formalmente al contestato Presidente del Collegio, dal Dirigente Com.le al fine di renderla omogenea con quella di Ingegneri, Architetti e Periti che per le attività di cui si tratta (lett. c), e) ed f) art. 89 ed art 98 D.Leg.vo 81/08 e ss.mm.ii).
Distinti saluti”
Consulenza legale i 29/03/2018
Il reato di abuso d’ufficio è previsto dall’articolo 323 del codice penale alla cui lettura si rimanda.

Si tratta di un reato contro la pubblica amministrazione definito secondo molti plurioffensivo in quanto lede
- sia il buon andamento della pubblica amministrazione e la sua imparzialità
- sia taluni interessi privatistici correlati a coloro i quali possono essere individuati come “vittime” dell’abuso commesso.

E’ evidente che si tratta di un reato estremamente complesso per la cui sussistenza sono richiesti numerosi elementi, primo tra tutti la qualifica di pubblico ufficiale e/o incaricato di pubblico servizio del soggetto agente.

Escludendo che il Collegio dei Geometri possa essere ritenuto pubblico ufficiale, sembra piuttosto possibile che venga ritenuto incaricato di un pubblico servizio. Secondo, infatti, l’articolo 358 del codice penale « ... Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale».
La lettera della norma, non chiarissima, è stata oggetto di interpretazione estremamente estensiva da parte della giurisprudenza che, addirittura, ha riconosciuto incaricato di un pubblico servizio anche
- i dipendenti dell'Ente Poste ( C., Sez. VI, 12.5.2011; C., Sez. VI, 2.11.2010; C., Sez. VI, 21.6.2010; C., Sez. VI, 9.6.2006);
- i rappresentanti della Autostrade s.p.a. (C., Sez. VI, 20.5.1998);
- l'operatore motoristico e meccanico dell'ufficio provinciale della motorizzazione, la cui attività, volta alle certificazioni pubblicistiche derivanti dalla revisione dei veicoli, non si esplica in termini di mera manualità, ma esprime e richiede competenze tecniche ed intellettuali (C., Sez. VI, 29.10.2009; C., Sez. VI, 9.1.2001).

Sulla base della giurisprudenza predetta e dell’interpretazione estensiva applicata, è possibile sostenere che il Collegio dei Geometri, prestando un pubblico servizio e agendo sulla base di disposizioni pubblicistiche, rivesta il ruolo di incaricato di un pubblico servizio.

D’altra parte, ai fini della commissione del reato di abuso d’ufficio occorre anche la sussistenza di ulteriori elementi estremamente pregnanti:
  • la violazione di norme di legge o di regolamento;
  • l’omessa astensione in caso di conflitto di interesse;
  • il vantaggio ingiusto procurato intenzionalmente a sé o ad altri o il danno ingiusto.
Per quanto attiene alla violazione di legge o di regolamento o all’omessa astensione in caso di conflitto di interesse, non si dispone di informazioni sufficienti per riscontrare la sussistenza degli elementi in questione.
Si tratta in ogni caso di una circostanza di non estrema importanza ai fini della soluzione del presente parere.
Come detto, infatti, uno degli elementi indispensabili per la sussistenza dell’abuso d’ufficio è il vantaggio ingiusto conseguito intenzionalmente per sé o per altri dal soggetto agente e/o il danno ingiusto. Sul punto, sembra opportuno citare la Cassazione che in modo assolutamente costante afferma che « Il delitto di abuso d'ufficio è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, che dell'evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, con la conseguente necessità di una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio dalla illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall'accertata illegittimità della condotta» Cass. pen. Sez. VI, 17-02-2015, n. 10133 (rv. 262800).
Nel caso di specie sembra che, nonostante sia stata violata la Convenzione, non ci sia stato il conseguimento del vantaggio ingiusto visto che il compenso vidimato è stato addirittura inferiore di quello che sarebbe stato legittimo in applicazione corretta della Convenzione predetta.
Stando così le cose, la condotta del Collegio non sembra integrare gli estremi del reato di abuso d’ufficio.

Qualora dovesse nascere un indagine al riguardo (ad oggi i reati contro la pubblica amministrazione sono particolarmente attenzionati dalle Procure), si consiglia di far immediatamente presente la questione del compenso in modo che il Pubblico Ministero possa archiviare la notizia di reato.

SERGIO C. chiede
lunedì 20/11/2017 - Emilia-Romagna
“Vi chiedo la presente consulenza a seguito della proverbiale consuetudine degli assistenti sociali di scrivere falsità nelle loro relazioni.In particolare vorrei sapere se,a Vostro parere, sia ravvisabile il reato di abuso d’ufficio essendo chiaramente false e propedeutiche al provocare un ingiusto danno le seguenti affermazioni: «Manuel ha dunque ricevuto per mano dell'amico quanto scritto dalla zia e SUL MOMENTO, per rabbia lo ha strappato per poi chiedere al padre di poterlo consegnare all'assistente sociale." L'assistente sociale,la stessa che ha redatto la relazione,avrebbe quindi ricevuto dal minore un foglietto precedentemente strappato,e considerato che l'avrebbe fatto con rabbia,si presume che a quel punto dovrebbero essere rimasti solo frammenti dello stesso,ma la stessa,tutta presa a dar prova del fatto, non si è resa conto che la fotocopia allegata testimonia di un foglio assolutamente integro rendendo palese la falsità di quanto descritto.

Nell'episodio narrato successivamente si riporta il fatto che la nonna avrebbe saputo dall'amichetto del cuore del nipote che i due si erano recentemente incontrati ,a quel punto,scrive l’assistente sociale, "la rete parentale" materna avrebbe effettuato molte telefonate alla madre dell'amico per fare domande sul nipote e la donna,di conseguenza,ha raccontato tutto al padre".Nel suo delirio di onnipotenza,costei si attribuisce la facoltà di ingerenza nella vita privata altrui,stabilendo a chi la mia “rete parentale” possa telefonare e quali argomenti trattare.In tali telefonate,sostiene l’operatrice,il padre del minore avrebbe individuato la causa dell’angoscia manifestata dal bambino,non rendendosi conto che il bambino non poteva essere stato coinvolto dalla vicenda goffamente riferita.
L’a.s.,da quanto si evince dal suo stesso racconto, inventa strumentalmente il coinvolgimento del minore in una vicenda che non l'ha minimamente sfiorato e di cui il minore non poteva aver contezza.

È un fatto che l’operatrice si rivela falsa fornendone essa stessa la prova. Il reato lo si può individuare facilmente anche nella pervicace insistenza di criminalizzare sistematicamente l’agire dei familiari materni che,anche se veri,non presenterebbero alcun aspetto censurabile, esaltando invece,con idilliaci e improbabili racconti,la probità del padre nonostante la recente denuncia e relativa emissione di decreto penale nei suoi confronti per “abbandono di minore”,al solo fine di demonizzare una parte e magnificare l'altra agli occhi,spesso ciechi dei giudici.
Mi sembra,e ve ne chiedo eventuale conferma,che tutti i requisiti richiesti dall’art.323 c.p. perché sia configurabile il reato, si siano materializzati e cioè: l’azione,cioè la relazione, è stata realizzata da un incaricato di pubblico servizio nello svolgimento delle funzioni o del servizio;il falso conclamato di quanto relazionato,contrario al dovere di obiettività ed esso stesso reato penale ex art.476 c.p. soddisfa ampiamente il requisito dell’agire in violazione di norme di legge o di regolamento,compreso il codice deontologico della categoria cui appartiene l’a.s. Anche l’intenzionalità del dolo pare provato dal fatto che la specifica competenza professionale dell’assistente sociale dovrebbe assicurare la garanzia di una valutazione coerente con i fatti riferiti che,invece, si dimostrano falsi circa l’esistenza di situazioni di disagio e rancori del minore nei confronti dei nonni e conseguente rifiuto di incontrarli. Tale comportamento è funzionale a provocare il dolo diretto ed immediato nei confronti dei nonni,consistente nella negazione al diritto di frequentare il nipote come diretta conseguenza di un inesistente rifiuto dello stesso ad incontrare i parenti materni per i fatti falsamente riportati. Ulteriore abuso si ravvisa,a mio parere, laddove la prescrizione del decreto provvisorio emesso nel luglio 2016 viene disattesa. Essa recita infatti :

"Il servizio regolamenterà i rapporti con i nonni materni con modalità protette, almeno inizialmente, e comunque solo se rispondenti alle esigenze del minore.”

Ad un attento esame della frase,al di là di tecnicismi sintattici e grammaticali, la perentorietà che esprime il verbo:”regolamenterà” non lascia dubbi circa la possibilità che quanto da regolamentare,i rapporti con i nonni,possa essere disatteso. Tutta la frase si intuisce come intenzionata a stabilire le modalità protette degli incontri ed i tempi di attuazione,con l’indicazione sebbene vaga di “almeno inizialmente” anch’essa disattesa dal servizio avendola invece adottata senza soluzione di continuità. La condizione espressa nel decreto con “e comunque solo se rispondenti alle esigenze del minore”
deve necessariamente essere messa in relazione con le modalità e non con i rapporti con i nonni tout court essendo le prime a dettare il senso dell’intera frase,come si rileva anche dalla distribuzione gerarchica dei vari sintagmi nella frase.In caso di dubbio,data la oggettiva ambiguità della frase,per non incorrere nella mancata osservanza del precetto,i servizi avrebbero dovuto chiedere lumi al Tribunale minorile circa l’interpretazione della prescrizione prima di adottare qualsiasi iniziativa contraria.


Nell'attesa di leggerVi al piu' presto

Vi ringrazio sentitamente e Vi saluto cordialmente”
Consulenza legale i 27/11/2017
Prima di entrare nel dettaglio del delitto di abuso d’ufficio, previsto e punito dall’art. art. 323 del c.p. del c.p., è opportuno esporre brevemente gli elementi di fatto oggetto del quesito:

1) Falsità della relazione circa l’episodio del foglietto consegnato integro e non stracciato come erroneamente riferito dall’A.S.
2) Resoconto errato circa lo stato di tensione che il minore avrebbe sofferto per alcune telefonate intercorse tra la nonna e la famiglia di un amico.
3) Criminalizzazione dei familiari materni nelle relazioni.
4) Considerazioni positive sul padre non corrispondenti al vero.
5) Mancata ottemperanza al decreto provvisorio.

Alla luce di questo inquadramento giuridico, non pare che nel caso di specie si configuri il reato di abuso d’ufficio.

Bisogna in particolare soffermarsi sul requisito della c.d. doppia ingiustizia richiesto dalla norma.

A prescindere dalla violazione di norme o regolamenti, infatti, manca il requisito del danno ingiusto. Gli elementi di fatto sopra descritti rappresentano infatti delle valutazioni discrezionali dell’A.S. che difficilmente potrebbero fondare una sentenza di penale responsabilità.

L’unico elemento controverso potrebbe essere l’elemento del foglio strappato.

Con la novella normativa della legge n. 234 del 1997 la figura del reato di abuso d'ufficio è stata ancorata a dati oggettivi.

Con riferimento alla condotta è stato ristretto, rispetto al passato, il quadro oggettivo dei comportamenti antidoverosi che possono dar luogo al reato il quale resta ormai circoscritto ad azioni od omissioni poste in essere in violazione di legge o di norme regolamentari.

Tuttavia, in tali casi, non rilevano solo le norme che vietano puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ma ogni altra norma, anche di natura procedimentale, la cui violazione determina comunque un danno ingiusto ai sensi dell'art. art. 2043 del c.c. del c.c.

La fattispecie criminosa poi è stata costruita come un reato di danno e non più di pericolo essendo necessario il conseguimento effettivo del vantaggio ingiusto per sé o per altri, ovvero del danno ingiusto per altri che costituisce l'evento del reato.

Quanto allo specifico profilo del danno, la novella citata non prende in considerazione solamente situazioni soggettive di carattere patrimoniale e nemmeno diritti soggettivi perfetti, ma anche l’aggressione ingiusta alla sfera della personalità, tutelata dalle norme costituzionali (Cassazione penale, sez. VI, n. 4945 del 15 gennaio 2004).

Il danno o il vantaggio, che nella precedente formulazione erano il contenuto del dolo specifico -dovendo essere oggetto di rappresentazione e volizione da parte dell’agente a prescindere dalla loro concreta realizzazione- oggi vengono ricondotti nell’alveo del fatto tipico posticipando il momento della consumazione.

L'oggetto giuridico della fattispecie consiste sempre nel mancato funzionamento della pubblica amministrazione, perché attiene al dovere dei pubblici ufficiali esercitare le proprie funzioni mantenendosi nei limiti prescritti dalla legge ed ispirandosi all’interesse pubblico senza mirare a favorire o danneggiare i privati, addirittura, ottenendo vantaggi patrimoniali da tale abusivo comportamento.

Il delitto di abuso di ufficio, quindi, è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, sia dell'evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante al diritto soggettivo con la conseguente necessità di una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio dalla illegittimità del mezzo utilizzato e quindi dalla accertata illegittimità della condotta (Cassazione Penale, sezione sesta n. 10133 del 17 febbraio 2015).

Quanto poi al secondo elemento costitutivo del delitto di abuso di ufficio, il dolo intenzionale, occorre ricordare che tale fattispecie richiede la coscienza e volontà di esercitare una pubblica funzione e di abusare dei relativi poteri, al fine specifico di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio ovvero, in alternativa, di arrecare ad altri un danno ingiusto.

La nuova formulazione dell’ipotesi criminosa di cui all'arti. art. 323 del c.p. richiede che vantaggio, o il danno, ingiusto siano procurati “intenzionalmente”, con rappresentazione e volizione dell'evento come conseguenza immediata e diretta della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito e, quindi, il dolo specifico previsto nella vecchia normativa risulta sostituito dal dolo generico rafforzato dal predetto avverbio (Cassazione Penale, sez. sesta n. 35859 del 7 maggio 2008).

La prova dell'intenzionalità esige il raggiungimento della certezza che la volontà della gente sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o danno ingiusti e tale certezza non può rinvenirsi esclusivamente dal comportamento non jure tenuto dall’agente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici che evidenzino l'effettiva ratio ispiratrice del comportamento, quali la specifica competenza professionale dell’agente, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento, i rapporti personali tra l’agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento ricevano vantaggio o subiscano danno in questo senso (Cassazione Penale, sez. VI, n. 35814 del 26 giugno 2007).

Per quanto sopra esposto, in un’ottica dibattimentale non sarebbe possibile sostenere che l’A.S. abbia volontariamente voluto danneggiare la famiglia materna.

Anonimo chiede
venerdì 22/09/2017 - Campania
“Nel documento allegato si legge il capo di imputazione per il delitto p. e p. dagli artt. 110-81 cpv, 323 c.p. I reati sarebbero stai commessi fino a tutto il 2013. L'incarico di commissario della Società è stato ufficialmente lasciato il 18 gennaio 2008. Nel novenbre 2014 c'è stato l'interrogatorio della Polizia Giudiziaria.
Quando si prescriveranno i reati richiamati nel documento inviato per email e sopra richiamati?”
Consulenza legale i 28/09/2017
Il reato di abuso d’ufficio, previsto dall’art. art. 323 del c.p. del c.p. punisce il pubblico ufficiale che nello svolgimento delle proprie funzioni procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.

Appare utile ricordare come la Giurisprudenza ritiene elemento essenziale di tale delitto la c.d. doppia ingiustizia: è necessario verificare se l’evento di vantaggio o di danno sia ingiusto in sè e non soltanto come riflesso della violazione di norme da parte del pubblico ufficiale (da ultimo Cass.Pen., sez. VI, del 25 agosto 2014).

Inoltre, l’elemento soggettivo richiesto è il dolo c.d. intenzionale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio che deve aver agito con lo scopo immediato e finale di non perseguire, attraverso la condotta posta in essere, una finalità pubblica, il cui conseguimento deve essere escluso non soltanto nei casi nei quali essa manchi del tutto ma anche nei casi in cui rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di realizzare, in via immediata ed attraverso la violazione di legge o di regolamento o l’omissione del dovere di astensione nei casi prescritti, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sè o per altri (in tal senso Cass.Pen, sezione III, del 25 marzo 2014).

Nel caso di specie, l’eventuale condotta criminosa pare interrompersi con la cessazione dell’incarico nel 2008.

Le condotte successive sono state infatti commesse da altri soggetti. Chi scrive non è però in grado di sapere se, per quanto riguarda le condotte successive al 2008, possa configurarsi un concorso, morale o materiale, nel reato commesso da altri.

Ai sensi dell’art. art. 110 del c.p. del c.p., infatti, “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”.

Ad ogni modo, il tempo necessario a prescrivere un reato aumenta proporzionalmente alla gravità del reato preso in considerazione, cioè aumenta con l’aumentare della pena edittale prevista per quel determinato reato.

L’art. art. 157 del c.p. c.p., come modificato dalla legge 5.12.2005 n. 215, stabilisce che la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto, e a quattro anni se si tratta di contravvenzioni, anche se puniti con la sola pena pecuniaria.

L’ipotesi criminosa descritta nel quesito è un delitto, quindi nel caso di specie il termine ordinario di prescrizione è di anni sei.

L’art. art. 160 del c.p. c.p. indica le cause di interruzione della prescrizione (in tali casi il corso della prescrizione si interrompe e comincia a decorrere un nuovo tempo di prescrizione dal giorno dell’interruzione):
- la sentenza di condanna;
- decreto penale di condanna;
- l'ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo o dell'arresto;
- l'interrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice;
- l'invito a presentarsi al pubblico ministero per rendere l'interrogatorio;
- il provvedimento del giudice di fissazione dell'udienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazione;
- la richiesta di rinvio a giudizio;
- il decreto di fissazione della udienza preliminare;
- l'ordinanza che dispone il giudizio abbreviato;
- il decreto di fissazione della udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena;
- la presentazione o la citazione per il giudizio direttissimo;
- il decreto che dispone il giudizio immediato;
- il decreto che dispone il giudizio e il decreto di citazione a giudizio.

L’interrogatorio innanzi alla P.G. non interrompe, quindi, la prescrizione.

A questo proposito la Suprema Corte ha chiarito che “l'invito a presentarsi rivolto dal p.m. all'indagato per rendere l'interrogatorio ha efficacia interruttiva della prescrizione del reato, anche se all'interrogatorio abbia poi proceduto un ufficiale di polizia giudiziaria all'uopo delegato dal p.m. (Annulla con rinvio, Trib. lib. Brindisi, 21/06/2013 ). Cassazione penale sez. III 18 marzo 2014 n. 18919”.

In ogni caso, ai sensi dell’art. art. 161 del c.p. c.p., tuttavia, l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento fino a:
- un quarto del tempo necessario a prescrivere nei casi ordinari;
- la metà del tempo necessario a prescrivere nei casi di recidiva specifica (art. art. 99 del c.p. c.p. II comma);
- i due terzi del tempo necessario a prescrivere nel caso in cui il recidivo commetta altro delitto non colposo (Art. art. 99 del c.p. c.p. IV comma);
- l’aumento del doppio del tempo necessario nel caso in cui a commetterlo sia il delinquente abituale (Artt. art. 102 del c.p. e [[103]] c.p.), oppure il delinquente di professione (Art. art. 105 del c.p. c.p.).

In caso di atti interruttivi la prescrizione potrebbe aumentare da sette anni e mezzo fino a dieci anni.

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  • L' abuso di ufficio

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    L'Autore analizza il reato d'abuso di ufficio, che si rivela tuttora norma di facile contestazione, ripercorrendo il cammino e le varie tappe che hanno portato alla riforma del 1997, segnalando i passaggi più significativi.
    Infatti, solo attraverso un'attenta ricostruzione storica di questo reato è possibile comprendere le vere ragioni della riforma. La soluzione finale, data dal Legislatore, alla fattispecie di abuso d'ufficio è il risultato di una esigenza... (continua)


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