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Articolo 11 Legge sul procedimento amministrativo

(L. 7 agosto 1990, n. 241)

[Aggiornato al 06/07/2017]

Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento

Dispositivo dell'art. 11 Legge sul procedimento amministrativo

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell'articolo 3.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento.

5. [Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.](1)

Note

(1) Comma abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Spiegazione dell'art. 11 Legge sul procedimento amministrativo

Gli accordi pubblici rappresentano una particolare forma di esercizio consensuale della potestà amministrativa, in un'ottica di implementamento della collaborazione tra pubblica amministrazione e privati cittadini, per un migliore perseguimento dell'interesse pubblico.

L'esercizio congiunto dell'attività amministrativa consente una forte semplificazione ed accelerazione del procedimento, unitamente al risparmio di tempo e risorse e, non da ultimo, svolge un'importante funzione di prevenzione del contenzioso, determinando un contraddittorio anticipato.

Gli esempi più classici di accordi pubblici si ritrovano in materia di cessione volontaria in materia espropriativa (art. 20 t.u.espr.) e di convenzione di lottizzazione (art. 28 L. 765/1967).

Gli accordi in esame, da redigere in forma scritta a pena di nullità, sono ammessi solo quando siano diretti a soddisfare l'interesse pubblico.

Essi corrispondono essenzialmente a due tipologie di accordi:

  • accordi endoprocedimentali, che rappresentano una modalità per determinare il contenuto discrezionale del successivo provvedimento finale;

  • accordi sostitutivi del provvedimento, il cui l'esercizio consensuale del potere pubblico sostituisce il provvedimento finale.

Secondo la giurisprudenza prevalente, gli accordi pubblici sarebbero caratterizzati da una connotazione pubblicistica (in contrapposizione alla tesi privatistica), rispetto alla quale la disciplina privatistica è meramente aggiuntiva.

Corollari dell'accoglimento della tesi pubblicistica sono che:

  • oltre al recesso di cui al comma 4 (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, salvo indennizzo), è ammessa anche l'autotutela, in conseguenza dell'annullamento di accordi illegittimi;


  • la violazione dell'accordo non consente comunque l'esperimento dell'azione di esatto adempimento, ma dà adito all'impugnazione dell'accordo per eccesso di potere del provvedimento difforme;

  • l'inerzia della p.a. nell'adempiere agli obblighi insiti nell'accordo è fronteggiabile con la procedura del silenzio-rifiuto.

Tornando alla disciplina sostanziale, l'accordo non può pregiudicare i diritti dei terzi, e devono essere motivati.

Inoltre, allo scopo di tutelare l'imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione, la stipulazione dell'accordo deve essere preceduta da una determina a contrarre da parte dell'amministrazione interessata. In mancanza di tale determinazione, si ritiene che si determini la nullità dell'accordo, in quanto viene considerata un'elemento essenziale del provvedimento.

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Consulenze legali
relative all'articolo 11 Legge sul procedimento amministrativo

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CESARE M. chiede
domenica 21/01/2018 - Sicilia
“Premesso che in data 23.01.2002 è stata stipulata convenzione di lottizzazione; Che il Comune in data 22.02.2002 rilasciava Concessione Edilizia per le sole opere di urbanizzazione; che la ditta comunica l'inizio dei lavori (mai completati) ; che in data 23.01.2012 è stata approvata variante alla lottizzazione; che nessuna Concessione è stata rilasciata per la costruzione degli immobili; che la Ditta vuole rinunciare alla lottizzazione stessa con contestuale richiesta di svincolo della polizza fidejussoria prestata a garanzia delle opere dei urbanizzazione. Per quanto sopra premesso, si chiede il Vs parere in merito alla ipotesi che il Comune possa procedere ad escutere la suddetta polizza prestata a garanzia della realizzazione delle opere di urbanizzazione.”
Consulenza legale i 31/01/2018
Nel caso in esame ci si chiede se il Comune possa procedere ad escutere la fideiussione prestata dalla ditta lottizzante a garanzia della realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui alla convenzione di lottizzazione del 23.01.2002.

Sul punto riteniamo sussistente il diritto del Comune a procedere alla escussione della fideiussione in quanto, per effetto della stipula della citata convenzione di lottizzazione, deve ritenersi sussistente, in capo alla ditta, un vero e proprio obbligo di realizzazione degli interventi di urbanizzazione posti a carico della stessa.

La convenzione di lottizzazione richiamata è chiara, difatti, nell’aver costituito in capo ai lottizzanti una specifica obbligazione consistente nella realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria di cui alle lettere a, b, c,d, dell’art. 3 e della costruzione degli allacciamenti di cui alle lettere a, b,c,dell’art. 6.

La costruzione delle dette opere di urbanizzazione era subordinata al rilascio della concessione edilizia; rilascio che è avvenuto in data 22.02.2002.

La mancata realizzazione delle dette opere di urbanizzazione primaria, pertanto, costituisce un inadempimento della ditta lottizzante con la conseguenza, si ripete, che il Comune potrà escutere la fideiussione essendo, tra l’altro, la stessa stata rilasciata specificamente “ a garanzia dell’adempimento degli obblighi assunti con la presente convenzione e relativamente in particolare alla costruzione delle opere di urbanizzazione primaria di cui alle lettere a, b,c,d,e, dell’articolo 3 e della costruzione degli allacciamenti di cui alle lettere a,b,c dell’articolo 6…”, come si evince dall’art. 10 della convenzione.

Secondo la Giurisprudenza, infatti, l’obbligo di facere, previsto a carico della parte lottizzante, e consistente nella realizzazione delle opere e nella conseguente cessione delle aree, ha natura di prestazione patrimoniale imposta, come tale inderogabile e da eseguirsi necessariamente.

La natura degli impegni assunti dai privati deve essere ricostruita sul presupposto della consolidata qualificazione di dette convenzioni in termini di accordi sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11 L. 241/1990 (Così Cass. SS.UU.,15.12.2000, n. 1262; SS.UU., 11.12.2001, n. 15641; SS.UU., 7.2.2002, n. 1763; tra le pronunce più recenti Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2008 n. 534).

Si tratta quindi di atti negoziali che presuppongono la ricerca, da parte della pubblica amministrazione, del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuiscono allo stesso posizioni di diritto-obbligo.

Viene, quindi, riconosciuto al privato un vero e proprio obbligo di realizzazione degli interventi di urbanizzazione posti a suo carico.

La convenzione di lottizzazione è, infatti, quel contratto la cui causa consiste nella sottoposizione delle parti private ad una serie di prescrizioni aventi natura anche reale (qualificabile come servitù) e di obbligazioni di varia natura (di facere, di trasferire porzioni di aree urbanisticamente qualificate) a fronte del rilascio da parte del Comune di provvedimenti concessori idonei a consentire l’edificazione dei fabbricati conformemente alle indicazioni del piano di lottizzazione.

Ne consegue che la realizzazionedegli interventi di urbanizzazione posti a carico del privato nella convenzione costituisce una obbligazione il cui mancato adempimento attribuisce al Comune il diritto di agire o con la risoluzione del contratto, o con la esecuzione specifica degli obblighi di fare o con la escussione della fideiussione laddove prestata dal privato a garanzia dei lavori da eseguire.

Incaso di inadempimento alla convenzione di lottizzazione trovano applicazione, infatti, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e di contratti (Cons. Stato Sez. IV, Sent. 21.1.2013, n. 324).

Il Comune non potrà ricorrere ai detti rimedi, ivi compresi l’escussione della fideiussione, solo in caso di prestazione divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore.

Troverebbe, in tal caso, applicazione la previsione di cui all’art. 1256 c.c., ai sensi del quale "l’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile".

Per giurisprudenza costante, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore deve possedere i caratteri dell’oggettività e della assolutezza, tali da costituire un ostacolo insormontabile all’adempimento non solo per un particolare debitore ma in genere per tutti i soggetti della medesima condizione.

È onere del debitore provare che l’inadempimento siano stato determinato da impossibilità della prestazione derivata da causa oggettivamente ad esso non imputabile.

Riteniamo, inoltre, non possa neppure essere invocata da parte della ditta lottizzante, la intervenuta prescrizione del diritto del Comune ad escutere la fideiussione.
Per quanto riguarda la prescrizione, essa opera anche nei confronti degli obblighi previsti nella convenzione di lottizzazione.
Il problema è di stabilire da quando decorra la prescrizione.
A tal fine bisogna tenere conto di quanto è previsto nella convenzione.
Nella convenzione in esame è stabilito che “l’esecuzione delle opere di urbanizzazione e la relativa cessione dovrà avvenire entro dieci anni”.
Ne consegue, pertanto, che l’inadempimento si verifica se, trascorsi i dieci anni, non siano state eseguite le opere di urbanizzazione.
Solo da quel momento il Comune acquisisce il titolo per richiedere la cessione delle aree e per eventualmente esercitare il diritto di domandare l’adempimento forzoso o per chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento o per escutere la fideiussione.
In sostanza, l’obbligazione del privato diventa esigibile proprio quando scade il termine previsto in convenzione: da quel momento decorre l’ordinario termine di prescrizione.
Il termine ordinario di prescrizione è quello di dieci anni di cui all’art. 2946 del codice civile.

Considerato, quindi, che la validità ed efficacia della convenzione è stata dalle parti pattuita per il periodo dal 16.10.2001 al 16.10.2011, il termine di prescrizione è cominciato a decorrere dal 2011 e, pertanto, la prescrizione maturerà nel 2021.