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Articolo 2328 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Atto costitutivo

Dispositivo dell'art. 2328 Codice civile

La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale (1).

L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico [14, 1350, n. 13 2463, 2498, 2504, 2699] e deve indicare:

  1. 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato (2) di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
  2. 2) la denominazione [[[n2414]], n. 1] e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
  3. 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale [2361, 2369, 2414, n. 1, 2437, 2445, 2484, n. 2];
  4. 4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
  5. 5) il numero e l'eventuale valore nominale [2446] delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
  6. 6) il valore attribuito ai crediti [2255] e beni conferiti in natura [2342, 2343, 2643, n. 10];
  7. 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti [2433];
  8. 8) i benefici eventualmente accordati ai promotori [2333, 2335, n. 3], 2337, 2348] o ai soci fondatori [2340, 2341];
  9. 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società [2380 bis];
  10. 10) il numero dei componenti il collegio sindacale [2397, 2400];
  11. 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza (2) e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti (3);
  12. 12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
  13. 13) la durata della società [2484, n. 1] ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Note

(1) Il nuovo art. 2328 conferma che l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, ma soprattutto specifica che la società può essere costituita non solo per contratto, ma anche per atto unilaterale. Viene in tal modo parificato il regime della Spa a quello della Srl, per la quale era già prevista la costituzione come società unipersonale (cfr. anche gli artt. 2325 e 2362 nel nuovo testo).
(2) Articolo sostituito a seguito della modifica del Capo V, Titolo V del Libro V dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
(3) Il D. Lgs 27 gennaio 2010, n. 39, ha sostituito le parole "al quale è demandato il controllo contabile" con le seguenti: "incaricato di effettuare la revisione legale dei conti".

Ratio Legis

La costituzione della s.p.a è una fattispecie a formazione progressiva che si attua attraverso diverse fasi:
1) stipulazione del contratto sociale con sottoscrizione del capitale;
2) deposito dell'atto costitutivo;
3) iscrizione nel registro delle imprese;
4) eventuali autorizzazioni.
La principale novità introdotta dalla riforma del diritto societario con il d. lgs. 6/2003 è la previsione della costituzione unilaterale della s.p.a.
La riforma è diretta, inoltre, a semplificare il procedimento di costituzione della s.p.a. nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi, indicando il contenuto minimo obbligatorio nell'atto costitutivo, e a limitare la rilevanza dei vizi nella fase di costituzione.

Spiegazione dell'art. 2328 Codice civile

L'atto costitutivo della s.p.a. deve essere redatto per atto pubblico, stessa forma devono rivestire il preliminare di società (1351) e la procura per stipulare l'atto definitivo (1392). La forma pubblica è richiesta ad substantiam, di conseguenza l'atto costitutivo che non rivesta tale forma sarà affetto da nullità.
L'atto costitutivo può avere anche natura unilaterale. La s.p.a. unipersonale è assoggettata all'intera normativa prevista per tale tipologia di società, sia per la forma dell'atto che per il contenuto.
La norma in oggetto richiede l'indicazione di specifici requisiti nell'atto costitutivo, ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese. La mancanza di alcuni di essi comporta la nullità del contratto sociale (2332), mentre altri possono mancare perché suppliscono le indicazioni di legge o sono ricavabili da altre indicazioni dell'atto medesimo.
I requisiti sono i seguenti:
1) generalità dei soci: i soci possono essere persone fisiche o enti, dotati o meno di personalità giuridica. Ciò si evince dal riferimento alla denominazione, allo Stato di costituzione ed alla sede. La denominazione tecnicamente si riferisce solamente agli enti dotati di personalità giuridica (v. 2326), ma la dottrina ha rilevato che si tratta di imprecisione terminologica e, in tale contesto, può riferirsi a tutti gli enti. É richiesta l'indicazione del domicilio e non della residenza. Si reputa illegittima la clausola dello statuto in cui sia prevista l'elezione di domicilio dei soci presso la società, è, invece, legittima l'indicazione del domicilio risultante dal libro soci (Comitato Triveneto dei Notai, massima D.A.1).
L'indicazione della cittadinanza dei soci è prevista per assicurare il rispetto della disciplina riguardante gli stranieri. Un cittadino straniero può partecipare a società italiane purché ricorra una delle seguenti condizioni, in via sussidiaria: a) che sia cittadino della comunità europea; b) se extracomunitario, che sia regolarmente soggiornante in Italia; c) se extracomunitario non in possesso del permesso di soggiorno, deve sussistere la condizione di reciprocità, cioè che analogo diritto sia consentito ai cittadini italiani nello Stato estero di appartenenza dello straniero.
La legge consente che soci di una s.p.a possano essere anche le società cooperative. Per quanto riguarda la partecipazione delle associazioni non riconosciute, non c'è una previsione legislativa, ma la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ammettono la partecipazione di tali enti.
Per gli enti occorre indicare lo Stato di costituzione, non la data in cui essi siano stati costituiti (Comitato Triveneto dei Notai, massima A.A.6). Per "Stato di costituzione" si intende quello in cui "è stato perfezionato il procedimento di costituzione dell'ente" (art. 25 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), quindi dove sia avvenuta l'iscrizione della società nel pubblico registro competente e non quello in cui sia stato sottoscritto l'atto costitutivo. La legge 218/1995 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) fa salve le ipotesi in cui in Italia si trovi la sede amministrativa o l'oggetto principale, applicandosi così la legge italiana.
Con riferimento al numero delle azioni assegnate a ciascuno dei soci, la somma delle sottoscrizioni deve corrispondere all'ammontare del capitale. La norma parla di azioni "assegnate" a ciascuno dei soci e non "sottoscritte". Ciò si spiega in relazione alla previsione dell'art. 2346, 4° comma, secondo cui lo statuto possa prevedere un'assegnazione non proporzionale al conferimento.
2) denominazione e sede sociale: la formazione della denominazione sociale è libera, può essere un nome di fantasia, può contenere il nome dei soci, può indicare l'oggetto sociale o il luogo in cui l'impresa è esercitata. La scelta incontra i limiti dell'ordine pubblico e del buon costume (v. 2326).
La riforma operata con d. lgs 6/2003 ha chiarito che non deve essere più indicato l'indirizzo della sede, ma soltanto il comune. Di conseguenza la variazione della via e numero civico nel medesimo comune non comporta una modifica dell'atto costitutivo e può essere decisa dall'organo amministrativo senza la necessità di una delibera dell'assemblea straordinaria. Per assicurare un'adeguata pubblicità legale dell'indirizzo della sede, via e numero civico devono essere indicati nella domanda di iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese (111 ter). Se, invece, nello Statuto vengono indicati via e numero civico della sede, per la modifica sarà necessaria la delibera assembleare. La sede principale deve essere una sola. Se vi è divergenza tra la sede legale indicata nell'atto costitutivo e la sede effettiva di svolgimento degli affari, si ritiene che i terzi possano fare affidamento su entrambe le sedi. Si ritiene illegittima la configurazione di una sede di liquidazione diversa dal quella legale. Per porre la sede della società in liquidazione in luogo diverso da quello in cui era posta prima della liquidazione, occorre trasferire la sede legale (Comitato Triveneto dei Notai, massima E.A.4). Per quanto riguarda le sedi secondarie, la riforma del diritto societario ha stabilito che lo statuto possa attribuire agli amministratori la competenza di istituire o sopprimere le sedi secondarie (2365 2° comma c.c.).
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale: l'oggetto sociale si identifica con l'attività economica che i soci intendono esercitare in comune, al servizio del quale pongono i loro conferimenti e mediante il quale si propongono di conseguire il c.d. scopo-fine, che può essere lucrativo, consortile o mutualistico, ed è il c.d. scopo-mezzo del contratto di società. L'oggetto sociale deve essere indicato in modo che risulti possibile, determinato e lecito. É necessario, infatti, specificare l'attività economica prescelta, pur ammettendosi la possibilità di indicare una pluralità di attività (c.d. oggetto plurimo), ritenendosi illegittimi soltanto quegli oggetti sociali così ampi da risultare indeterminati (Comitato Triveneto dei Notai, massima G.A.2). É possibile indicare nell'atto costitutivo un'attività principale ed ulteriori attività complementari o strumentali rispetto alla prima.
4) il capitale sottoscritto e versato: sottoscritto è il capitale che il socio, sottoscrivendo un certo numero di azioni, si impegna a conferire. Il capitale versato indica il valore dei conferimenti effettivamente eseguiti. La cifra del capitale nominale deve essere determinata nell'atto costitutivo in un ammontare non inferiore al capitale minimo individuato dalla legge per ciascun tipo. Per la s.p.a. non inferiore a 50.000 euro (v. 2327).
5) le azioni: l'atto costitutivo indica il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni; le loro caratteristiche e, quindi, l'eventuale suddivisione in categorie; le modalità di emissione (v. 2346), nonché la loro legge di circolazione, se nominativa o al portatore.
6) i crediti e conferimenti in natura: è possibile conferire detti beni presentando una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale (v. 2343).
7) la ripartizione degli utili: secondo il principio generale, la ripartizione degli utili è proporzionale ai conferimenti, ma ciò può essere derogato per previsione statutaria (v. 2346 4° comma). Vige, in ogni caso, il divieto del patto leonino (v. 2265). L'indicazione delle modalità di ripartizione degli utili è un elemento non necessario. Se non indicato, si applicheranno le norme generali del codice civile.
8) i benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori: ai promotori può essere consentito un privilegio nella partcipazione agli utili, limitato nel tempo e nell'entità, mentre per i soci fondatori tale limite non sussiste (v. 2340 e 2341).
9) l'organo di amministrazione: il sistema di amministrazione deve essere specificato se si decida di optare per il sistema dualistico (2409 octies ss.) ovvero per quello monistico (2409 sexiesdecies ss.). Se viene scelto il sistema di amministrazione ordinario (2380 ss.), non sarà necessaria nessuna specificazione. L'adozione di sistemi di amministrazione alternativi a quello ordinario è di competenza dell'assemblea straordinaria, in quanto trattasi di modificazione dello statuto. Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori è generale. Il numero di amministratori è determinato nello statuto e può, successivamente, essere modificato dall'assemblea ordinaria.
10) l'organo di controllo: lo statuto deve indicare il numero dei componenti il collegio sindacale, effettivi e supplenti (v. 2397).
11) la nomina dei primi amministratori e dei sindaci: si tratta di un'indicazione essenziale dell'atto costitutivo. Ciò non comporta che i soggetti nominati debbano accettare la carica già in sede di atto costitutivo. La designazione del presidente e dell'amministratore delegato potrà essere demandata alla prima riunione del consiglio di amministrazione.
12) le spese di costituzione: tale indicazione risponde ad esigenze di correttezza e trasparenza, in quanto atta a rendere noto a tutti i soci ed ai terzi i costi di costituzione. L'indicazione delle spese avviene in data anteriore alla costituzione della società e, pertanto, si tratta di indicazione approssimativa relativa a importi di cui non si conosce con esattezza l'entità.
13) la durata della società: la società può essere costituita anche a tempo indeterminato, purché sia prevista la possibilità di recesso del socio. In una società con azioni quotate, l'unico modo per uscire dalla società è quello di cedere le azioni sul mercato. Se lo statuto non prevede una durata, si intende a tempo indeterminato. Nell'ipotesi di durata prevista dallo statuto, l'assemblea può deliberare la modifica e stabilire una durata indeterminata.
Lo Statuto è un documento ulteriore rispetto all'atto costitutivo. Per lo statuto la legge non richiede espressamente la forma dell'atto pubblico, pur essendovi dottrina di opinione contraria. Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società. La norma stabilisce che, in caso di contrasto, le clausole dello statuto prevalgano su quelle dell'atto costitutivo. Tale scelta in favore dello statuto trova fondamento nel fatto che lo statuto disciplini l'aspetto funzionale della società, mentre l'atto costitutivo esplichi i suoi effetti nel momento genetico dell'ente (BERTUZZI).

Relazione al D.Lgs. 6/2003

(Relazione illustrativa del decreto legislativo recante: "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.")

1 Nell'attuazione del secondo comma, lettera e), dell'art. 4 della legge di delega, ci si è avvalsi della facoltà concessa dalla dodicesima direttiva comunitaria. Si è così espressamente prevista, con un nuovo primo comma dell'art. 2328, che la società per azioni può essere costituita anche per atto unilaterale e si è dettata per tale ipotesi, come richiesto dalla direttiva medesima, una disciplina a tutela in particolare dei creditori coincidente con quella già prevista per l'analoga ipotesi in tema di società a responsabilità limitata: ciò, in particolare, con riferimento alla responsabilità dell'unico fondatore per le operazioni compiute prima dell'iscrizione della società (art. 2331 del c.c., comma secondo), all'obbligo di integrale esecuzione dei conferimenti (art. 2342 del c.c., secondo, terzo e quarto comma), alla pubblicità ed alla disciplina delle operazioni compiute tra società e suo unico socio (art. 2362 del c.c.). Merita anche di essere sottolineato, a quest'ultimo proposito, sia che resta confermata la sanzione per l'ipotesi di mancato adempimento di tali obblighi, che è quella della responsabilità illimitata nei confronti dei creditori per il caso di insolvenza della società (art. 2325 del c.c., secondo comma) sia che, con riferimento alle operazioni compiute tra società è unico socio si è precisato, superando perplessità interpretative, che le formalità richieste rilevano ai fini della loro opponibilità ai creditori, non della loro validità (art. 2362 del c.c., secondo comma): si è così dettata una disposizione che potrà assumere particolare rilievo per la tutela dei creditori, come agevolmente si comprende considerandone la portata anche e soprattutto in sede di applicazione dell'art. 45 della legge fallimentare.
1 Per quanto concerne invece la previsione del secondo comma, lettera d), dell'art. 4 della legge delega, si è ritenuto che la possibilità ivi consentita di società a tempo indeterminato meritasse un'esplicita previsione legislativa. Ciò è avvenuto con il nuovo n. 13 dell'art. 2328, il quale, conformemente ai principi generali in tema di contratti, prevede in tal caso la possibilità di un recesso del socio e consente, al fine di garantire la serietà dell'impegno, che per il suo esercizio sia previsto un termine dilatorio di durata annuale. Con riferimento alle altre indicazioni richieste dall'articolo 2328, si è provveduto a perfezionamenti e precisazioni di ordine tecnico; vi è da segnalare, in particolare, la richiesta del luogo di costituzione nell'ipotesi che all'atto costitutivo partecipi una persona giuridica, che risulta necessaria al fine di individuare la legge applicabile ai sensi dell'articolo 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218 recante la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (ciò per esempio al fine di individuare i poteri del legale rappresentante o per l'applicazione, se del caso, del principio di reciprocità). L'esigenza, posta dal numero 5 dell'articolo 2328 di individuare nell'atto costitutivo le modalità di emissione delle azioni consegue alla circostanza che si è inteso adottare una più corretta terminologia la quale distingue tra "azioni" come partecipazione sociale e "titoli azionari" come documenti di essa eventualmente rappresentativi, il ché comporta che anche nell'ipotesi di mancata emissione dei secondi si realizza una modalità di emissione delle prime.

Massime relative all'art. 2328 Codice civile

Cass. civ. n. 26683/2006

L'interpretazione dell'atto costitutivo e dello statuto di una società, così come quella di ogni atto contrattuale, richiedendo l'accertamento della volontà degli stipulanti, in relazione al contenuto del negozio, si traduce in un'indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito, ed è pertanto censurabile in sede di legittimità soltanto nel caso in cui la motivazione risulti talmente inadeguata da non consentire di ricostruire l'iter logico seguito dal giudice per attribuire all'atto negoziale un determinato contenuto, oppure nel caso di violazione delle norme ermeneutiche. La denuncia di quest'ultima violazione esige una specifica indicazione dei canoni in concreto non osservati e del modo attraverso il quale si è realizzata la violazione, mentre la denunzia del vizio di motivazione implica la puntualizzazione dell'obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento svolto dal giudice di merito, non potendo nessuna delle due censure risolversi in una critica del risultato interpretativo raggiunto dal giudice, che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente interpretazione.

Cass. civ. n. 5472/1998

La clausola statutaria di una società di capitali che preveda la proroga tacita della società se, entro un determinato termine prima della scadenza stabilita, un socio non abbia dato disdetta agli altri soci, deve ritenersi contra legem, perché a differenza delle società personali, per quelle di capitali la durata è un elemento essenziale e deve essere certa, potendo subire variazioni, in linea generale, mediante una modifica dell'atto costitutivo adottata con delibera dell'assemblea straordinaria. La nullità di una tale clausola tuttavia non travolge automaticamente la previsione statutaria della disdetta, che rappresenta attribuzione al singolo socio, nei confronti della società, di un diritto personale, di natura potestativa, a veder cessare il contratto sociale alla scadenza originaria prevista e che si traduce in un correttivo della nullità della clausola di proroga tacita.

Cass. civ. n. 6764/1990

Il mandato senza rappresentanza, sottostante ad una interposizione reale ovvero ad un negozio fiduciario, aventi per oggetto la costituzione di una società di capitali, non deve risultare da atto scritto, atteso che, una volta stipulato (tra il mandatario ed il terzo) il contratto solenne di costituzione di società, l'obbligo di ritrasferimento che ne consegue (fra mandante e mandatario) riguarda le quote sociali o le azioni (a seconda del tipo di società), e cioè un effetto che può essere raggiunto mediante negozi a forma libera.

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Francesco Guarnieri chiede
martedì 12/04/2011 - Veneto

Gli atti che determinano il cambiamento della responsabilità del socio, da limitata a illimitata, (ad es. in una associazione sportiva in cui la responsabilità è degli amministratori, che si trasforma in una società di fatto con responsabilità illimitata dei soci), sono da considerarsi cambiamento dello statuto o dell'atto costitutivo e quindi necessitano della assemblea straordinaria?”

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