La norma enuncia il principio dell'
efficacia costitutiva dell'iscrizione nel registro delle imprese. L'iscrizione perfeziona il contratto dando vita alla società (FERRARA-CORSI). Con l'iscrizione la società acquista la qualità di
imprenditore commerciale. Nel periodo che intercorre fra la stipulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione, l'atto costitutivo si presenta come un contratto plurilaterale sottoposto alla condizione sospensiva che l'iscrizione della società avvenga entro il termine stabilito dal 4° comma della norma, ovvero 90 giorni dalla stipula dell'atto costitutivo. Si tratta di una condizione
sui generis perché l'iscrizione ha efficacia
ex nunc e non
ex tunc come una normale condizione sospensiva.
L'efficacia costitutiva dell'iscrizione sta a significare che prima di essa la società non esiste ed è inesistente un
patrimonio ad essa riferibile. Ciò impedisce l'operatività della responsabilità limitata e la sussistenza di un capitale diviso in azioni.
La responsabilità per le operazioni compiute in nome e per conto della società prima dell'iscrizione riguarda anche gli atti compiuti prima della stipula dell'atto definitivo. Presupposto per l'applicaizone della disposizione è che l'atto sia compiuto "in nome e per conto della società", cioè che sia speso il nome sociale. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, tale fattispecie è assimilabile alla
rappresentanza senza poteri, in quanto le persone che agiscono in nome della società, seppure nominate dai soci quali futuri amministratori, non possono ancora considerarsi organi, non essendo venuta ad esistenza la società. Tali atti si considerano inefficaci fino a quando la società non venga ad esistenza con l'iscrizione, e non li ratifichi. Il socio unico fondatore è responsabile per la posizione che ricopre.
La
responsabilità della società sorge solo successivamente all'iscrizione e non automaticamente, ma qualora ratifichi gli atti compiuti. Se la società ratifica tali atti, non viene meno la responsabilità dell'autore dell'atto, ma si aggiunge a quella della società. Di conseguenza società ed autore dell'atto divengono responsabili in solido. Debitore principale è, però, la società. L'approvazione ha natura giuridica di ratifica. Prima della riforma si riteneva che l'organo competente a ratificare gli atti fosse l'assemblea ordinaria. A seguito della riforma si ritiene che competente alla ratifica sia l'organo amministrativo.
Durante la fase intercorrente fra la stipulazione e l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese, le somme versate dai soci a titolo di conferimento non possono essere consegnate agli amministratori. La mancata iscrizione nel termine di 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo determina la caducazione del contratto sociale. Si ritiene, dunque, sottoposto alla condizione risolutiva negativa della mancata iscrizione della società entro tale termine. Nell'ipotesi di
iscrizione tardiva si ritiene che l'ufficio non possa rifiutare l'iscrizione.
La disciplina del 5° comma vieta solo l'emissione delle azioni, non il loro trasferimento. Si ritiene, quindi, lecita e ricevibile dal notaio la vendita delle partecipazioni sociali prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese, purché tali partecipazioni non siano rappresentate da titoli cartolari. Quindi si trasferisce la posizione contrattuale, non ancora completamente efficace. Quando, a seguito dell'iscrizione della società, sono emesse le azioni, i titoli devono essere consegnati a chi nel frattempo ha acquistato le azioni, che è divenuto titolare del relativo diritto.
La norma vieta la collocazione sul mercato dei futuri titoli azionari, in quanto tale operazione travolgerebbe anche il relativo acquisto ed investimento.