Il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa, VII sezione, con la sentenza n. 1215 del 6 febbraio 2023, ha ricordato che, in caso di omissione da parte della Pubblica Amministrazione di emanazione della comunicazione dell’avvio del procedimento a favore del privato (art. 7 della legge sul proc. amministrativo), è preservata la validità del provvedimento amministrativo, il quale non è, così, da considerarsi illegittimo per violazione di legge (art. 21 octies della legge sul proc. amministrativo).
Ciò alla luce della qualificazione del vizio della mancanza della comunicazione di avvio del procedimento come formale, e non sostanziale, e pertanto soggetto alla sanatoria processuale di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90, in base al quale: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non e' comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.
Alla luce della modifica che il D.L. Semplificazioni (D.L. n. 76/2020) ha apportato alla norma supra menzionata, la sanatoria processuale in esame non trova applicazione nei casi di omissione del preavviso di rigetto, di cui all’ art. 10 bis della legge sul proc. amministrativo: in tal ultimo caso, difatti, il provvedimento finale è da qualificarsi come illegittimo, ossia viziato per violazione di legge.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria (Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2022, n. 2772), il vizio della mancata emanazione del preavviso di rigetto ha natura sostanziale, e non processuale: ciò in quanto, a seguito della sua emanazione, il privato ha la possibilità di presentare memorie e documenti, i quali dovranno essere presi in considerazione dalla Pubblica amministrazione ai fini della decisione provvedimentale. Di tal guisa, la sua mancanza non è sanabile, rendendo così illecita l’attività amministrativa.
Circa il valore formale, e non sostanziale, del vizio della mancanza della comunicazione di avvio del procedimento non vi è, invero, ancora concordia in giurisprudenza.
Difatti, secondo una consistente parte della giurisprudenza “l’obbligo di avviso di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990 non costituisce un adempimento formalistico, essendo finalizzato alla realizzazione del principio sostanziale della partecipazione procedimentale, volto a far sì che il privato possa interloquire con l’Amministrazione introducendo nella dinamica procedimentale l’apprezzamento degli interessi di cui è portatrice, per consentirne la comparazione con gli altri interessi coinvolti, pubblici e privati” (Consiglio di Stato, sezione 2, 17 novembre 2021, n. 7662).
Tuttavia, secondo il filone della giurisprudenza di legittimità prevalente, “l’omissione della comunicazione prevista dal citato art. 7 non avrebbe carattere viziante stante, in ossequio a quanto statuito dall’art. 21 octies comma 2 l. n. 241/90, la correttezza sostanziale dell’atto impugnato”, Consiglio di Stato, sezione 3, 12 maggio 2017, n. 2218.
La sentenza in esame avalla l’orientamento giurisprudenziale in esame, escludendo il valore sostanziale del vizio della mancata emanazione della comunicazione di avvio del procedimento.
Ciò alla luce della qualificazione del vizio della mancanza della comunicazione di avvio del procedimento come formale, e non sostanziale, e pertanto soggetto alla sanatoria processuale di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90, in base al quale: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non e' comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.
Alla luce della modifica che il D.L. Semplificazioni (D.L. n. 76/2020) ha apportato alla norma supra menzionata, la sanatoria processuale in esame non trova applicazione nei casi di omissione del preavviso di rigetto, di cui all’ art. 10 bis della legge sul proc. amministrativo: in tal ultimo caso, difatti, il provvedimento finale è da qualificarsi come illegittimo, ossia viziato per violazione di legge.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria (Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2022, n. 2772), il vizio della mancata emanazione del preavviso di rigetto ha natura sostanziale, e non processuale: ciò in quanto, a seguito della sua emanazione, il privato ha la possibilità di presentare memorie e documenti, i quali dovranno essere presi in considerazione dalla Pubblica amministrazione ai fini della decisione provvedimentale. Di tal guisa, la sua mancanza non è sanabile, rendendo così illecita l’attività amministrativa.
Circa il valore formale, e non sostanziale, del vizio della mancanza della comunicazione di avvio del procedimento non vi è, invero, ancora concordia in giurisprudenza.
Difatti, secondo una consistente parte della giurisprudenza “l’obbligo di avviso di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990 non costituisce un adempimento formalistico, essendo finalizzato alla realizzazione del principio sostanziale della partecipazione procedimentale, volto a far sì che il privato possa interloquire con l’Amministrazione introducendo nella dinamica procedimentale l’apprezzamento degli interessi di cui è portatrice, per consentirne la comparazione con gli altri interessi coinvolti, pubblici e privati” (Consiglio di Stato, sezione 2, 17 novembre 2021, n. 7662).
Tuttavia, secondo il filone della giurisprudenza di legittimità prevalente, “l’omissione della comunicazione prevista dal citato art. 7 non avrebbe carattere viziante stante, in ossequio a quanto statuito dall’art. 21 octies comma 2 l. n. 241/90, la correttezza sostanziale dell’atto impugnato”, Consiglio di Stato, sezione 3, 12 maggio 2017, n. 2218.
La sentenza in esame avalla l’orientamento giurisprudenziale in esame, escludendo il valore sostanziale del vizio della mancata emanazione della comunicazione di avvio del procedimento.
