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Articolo 21 octies Legge sul procedimento amministrativo

(L. 7 agosto 1990, n. 241)

[Aggiornato al 06/07/2017]

Annullabilitā del provvedimento

Dispositivo dell'art. 21 octies Legge sul procedimento amministrativo

1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Spiegazione dell'art. 21 octies Legge sul procedimento amministrativo

In riferimento al concetto generale dell'invalidità del provvedimento, esso si articola essenzialmente in due forme: la nullità (v. art. 21 septies, che concerne le difformità più eclatanti dell'atto rispetto al paradigma normativo, e l'annullabilità, che riguarda invece profili invalidanti di minor gravità. Conseguenza comune è l'inefficacia dell'atto, automatica qualora venga accertata la nullità; necessitante una apposita pronuncia giudiziale nei casi di annullabilità.

Differente è invece la mera irregolarità, derivante da mere deviazioni rispetto alle formalità dell'atto previste dalla legge, o comunque divergenze del tutto marginali rispetto alla funzione dell'atto.

Come anticipato, l'annullabilità è la forma meno grave , di invalidità dell'atto amministrativo. Tuttavia, gli effetti dell'atto continuano a dispiegarsi sino a che non sopraggiunga una pronuncia giurisdizionale di annullamento, con efficacia ex tunc ed il conseguente travolgimento di tutti gli effetti prodotti nel frattempo.

Con riferimento a tale ultimo aspetto, tuttavia, il Consiglio di Stato pare ormai aver statuito che la necessaria retroattività dell'annullamento è solamente una prassi, suscettibile di essere derogata tutte le volte in cui l'annullamento retroattivo dell'atto costituisca una misura eccessiva e, pertanto, non satisfattiva delle istanze di tutela del ricorrente. Il Consiglio di Stato propende quindi oramai all'unanimità a graduare l'effetto conformativo della pronuncia dell'annullamento, in un'otica di maggior tutela degli interessi del ricorrente.

Per quanto riguarda i singoli vizi:
  • l'incompetenza consiste nella violazione di una norma organizzativa diretta ad allocare le singole potestà amministrative in seno ai diversi organi competenti. Causa di annullabilità può essere solamente la c.d. incompetenza relativa, e non l'incompetenza assoluta (coincidente con il difetto assoluto di attribuzione, che dà luogo a nullità dell'atto.
  • l'eccesso di potere descrive invece uno sviamento tra il contenuto oggettivo di un provvedimento e la causa che ne rappresenta, o ne dovrebbe rappresentare, il fondamento. Esso è il vizio tipico dell'esercizio del potere discrezionale, che si configura quando la p.a. utilizzi il potere per fini ed interessi personali, oppure quando l'interesse pubblico viene perseguito con uno strumento diverso da quello previsto dalla legge. L'eccesso di potere prescinde ad ogni modo dalla volontà e dalla consapevolezza della p.a.;
  • la violazione di legge, di carattere residuale, ricomprende invece tutti i vizi di legittimità e le violazioni di norme comunitarie che non rientrano nelle altre due categorie.

Fortemente innovativo è il comma 2 della norma in esame, che disciplina i c.d. vizi non invalidanti. Tramite tale innovazione legislativa si è determinata una dequotazione dei vizi di legittimità, secondo la quale, in certe situazioni, il legislatore ha preferito mantenere la validità dell'atto, pur a fronte di profili di illegittimità.

Innanzitutto, nessun tipo di provvedimento dal contenuto vincolato è annullabile per violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere differente, in ossequio al principio di conservazione degli atti.

In secondo luogo, nessun tipo di provvedimento, vincolato o discrezionale che sia, è annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, pur in assenza di regolare contraddittorio con il destinatario dell'atto, con gli interventori necessari o con eventuali controinteressati (ove individuati o facilmente individuabili). Rispetto al primo periodo del comma 2 vi è quindi un'inversione dell'onere probatorio, dato che la dimostrazione di tale coincidenza ipotetica dovrà essere fornita dalla p.a., a pena di annullabilità.

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