Maternità surrogata: una nuova rimessione alle Sezioni Unite

Si dovrà colmare il vuoto normativo aperto dalla pronuncia della Consulta che aveva richiesto maggiori tutele per i minori nati all’estero tramite G.P.A.

È noto che la c.d. maternità surrogata (o G.P.A., cioè gestazione per altri) è la tecnica cui frequentemente ricorrono, per realizzare il proprio progetto genitoriale, le coppie omosessuali formate da due uomini. Questa tecnica, in particolare, permette di procedere alla fecondazione di un ovocita di una donatrice con i gameti di un componente della coppia e, successivamente, di impiantare l’embrione nell’utero di una diversa donna, la quale porta a termine la gravidanza e partorisce il bambino. Tale pratica in Italia è vietata e punita penalmente all’art. 12 l. 40/2004, che punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizzi, organizzi o pubblicizzi la maternità surrogata.

Tanto premesso, si segnala che la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha di recente trasmesso – con ordinanza n. 1842 del 21 gennaio 2022 – gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione relativa al riconoscimento dell’atto di nascita estero di un minore nato mediante ricorso alla gestazione per altri, da parte del genitore non biologico, in coppia omogenitoriale maschile.
La vicenda concretamente giunta al vaglio della Cassazione, in particolare, riguardava un ricorso proposto da due cittadini italiani coniugati in Canada (con matrimonio trascritto in Italia nel registro delle unioni civili) a seguito del rifiuto dell’ufficiale di stato civile di trascrivere l’atto di nascita di un minore generato per c.d. maternità surrogata e nato in Canada, nel quale si attesta che il medesimo è figlio dei ricorrenti. Costoro, dunque, avevano chiesto al giudice il riconoscimento in Italia – ex art. 67 L. 218/1995 – della sentenza canadese che aveva consentito a entrambi i ricorrenti di comparire come genitori nell’atto di nascita.

Tale rimessione, in particolare, è stata ritenuta necessaria per l’esigenza di una rimeditazione dell’approdo a cui le Sezioni Unite erano pervenute nel 2019.
Giova dunque ricordare che con la sentenza n. 12193 del 2019, infatti, le Sezioni Unite avevano affermato il principio secondo cui non può essere riconosciuto nel nostro ordinamento un provvedimento straniero che attribuisca lo status di figlio a un bambino nato in seguito a gestazione per altri, in un paese in cui tale pratica sia riconosciuta come legale, nei confronti del c.d. “genitore d’intenzione” (cioè colui che non ha dato alcun apporto biologico alla procreazione). Secondo le Sezioni Unite, infatti, l’ostacolo insormontabile è rappresentato proprio dal divieto di surrogazione di maternità previsto dall’art. 12 l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico in quanto posto a tutela del valore fondamentale della dignità della gestante. Per tali ragioni, per le Sezioni Unite, in questi casi, il genitore d’intenzione può ricorrere all’istituto dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44 l. 184/1983.

Va rimembrato altresì che la Corte di Cassazione aveva però successivamente dubitato della compatibilità costituzionale di tale principio di diritto, che confliggerebbe con gli artt. 2, 3, 30, 31 e altresì con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 8 Cedu laddove tutela il rispetto della vita privata e familiare del bambino. L’istituto dell’adozione in casi particolari da parte del “genitore d’intenzione”, infatti, non determina un vero rapporto di filiazione.

Ebbene, con sentenza n. 33 del 9 marzo 2021, la Corte Costituzionale aveva dichiarato inammissibile tale questione, rilevando tuttavia

• che in tutte le decisioni relative ai minori deve essere riconosciuto il best interest of the child;
• che è indubbio che l’interesse di un bambino accudito sin dalla nascita da una coppia è quello di ottenere il riconoscimento, anche giuridico, dei legami che, nella realtà fattuale, già lo uniscono ad entrambi i componentidella coppia: tali legami, infatti, sono parte integrante dell’identità del bambino, che vive e cresce nell’ambito di una comunità di affetti (l’unione civile) dotata di riconoscimento giuridico e riconducibile al novero delle formazioni sociali tutelate dall’art. 2 Cost.;
• che l’orientamento sessuale della coppia non incide di per sé sull’idoneità all’assunzione della responsabilità genitoriale;
• che la consolidata giurisprudenza Cedu afferma la necessità che i bambini nati mediante maternità surrogata, anche negli stati che vietano tale pratica, ottengano un riconoscimento giuridico del legame di filiazione con entrambi i componenti della coppia che ne ha voluto la nascita e che se ne sia poi presa cura.

All’esito di tali considerazioni, la Consulta aveva dunque concluso che gli stati parte possono comunque non consentire la trascrizione di atti di stato civile o provvedimenti giudiziari stranieri che riconoscano lo status di padre o madre al “genitore d’intenzione”, allo scopo di non incentivare nemmeno indirettamente una pratica procreativa illegittima e che, tuttavia, deve essere assicurata tutela all’interesse del minore al riconoscimento giuridico del suo rapporto con entrambi i componenti della coppia attraverso un procedimento di adozione effettiva , che riconosca la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato. La Corte, non ritenendo pertanto sufficiente l’istituto dell’adozione in casi particolari, aveva rivolto un monito al legislatore affinchè questo individuasse una soluzione adeguata per porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore.

A quasi un anno da tale sentenza, la nuova rimessione alle Sezioni Unite della questione, di massima e particolare importanza, è risultata opportuna in quanto “a seguito della sentenza della Corte Costituzionale, il collegio ritiene che si sia aperto un vuoto normativo, per essere venuto meno in un suo presupposto essenziale quel bilanciamento che costituiva il punto di equilibrio espresso dal diritto vivente costituito dalla sentenza n. 12193/2019 delle Sezioni Unite”. Secondo la Sezione rimettente, infatti, è necessario che l’organo di nomofilachia individui un nuovo indirizzo interpretativo che sostituisca il precedente e risponda all’esigenza immediata di tutela del minore, pur in assenza dell’intervento del legislatore sollecitato dalla Corte Costituzionale.