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Articolo 2808 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n.262)

Costituzione ed effetti dell'ipoteca

Dispositivo dell'art. 2808 Codice civile

L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare [602 c.p.c.], anche in confronto del terzo acquirente [518, 2858, 2910 2], i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione [518, 2748, 2770, 2777, 2812, 2825, 2847, 2911, 2916; l.f. 51] (1).
L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore [2828] o di un terzo [2868] e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari [2827] (2).
L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria (3) (4).

Note

(1) La disposizione si interessa degli effetti della garanzia ipotecaria: il creditore, che viene detto ipotecario, possiede il diritto di espropriare la res ipotecata (il cosiddetto ius distrahendi), e gode della conseguente prelazione (ius praelationis) sul ricavato in fase di liquidazione della medesima rispetto agli altri creditori non protetti da nessun'altra garanzia a riguardo. L'ipoteca attribuisce inoltre il diritto di sequela, in forza del quale è possibile per il creditore espropriare il bene in esame, anche qualora esso venga alienato, in confronto con il terzo acquirente.
(2) Nel caso in cui i beni ipotecari non siano appartenenti al debitore ma ad un terzo, quest'ultimo assume il nome di datore di ipoteca e, concedendo tale garanzia, permette l'espropriazione del bene medesimo. In aggiunta agli immobili, tradizionali beni ipotecari, possono essere sottoposte a tale causa di prelazione anche le obbligazioni di dare, di facere o di non facere, con oggetto denaro o altra cosa.
(3) La pubblicità dell'ipoteca ha carattere costitutivo (a differenza della trascrizione immobiliare): il diritto di ipoteca si costituisce per volontà delle parti (ipoteca volontaria), ex lege (ipoteca legale) o mediante sentenza (ipoteca giudiziale), ma è al momento dell'esercizio del diritto di iscrizione che la garanzia viene effettivamente ad esistenza. L'iscrizione è quindi essenziale per il sorgere dell'ipoteca, sia nei confronti dei terzi sia tra le parti.
(4) Anche se l'iscrizione differisce nettamente dalla trascrizione immobiliare, in quanto pubblicità costitutiva, si possono riscontrare alcuni punti di contatto tra le due formalità: entrambe vengono eseguite nello stesso ufficio, richiedono le medesime forme ed hanno natura personale.

Ratio Legis

La norma definisce l'ipoteca, diritto reale di garanzia finalizzato a rendere più sicura per il creditore la realizzazione del suo credito mediante l'attribuzione del potere di soddisfarsi con preferenza su un determinato bene. In questo modo viene maggiormente tutelata la generica garanzia patrimoniale, non agendo sul numero dei soggetti passivi sopra cui il creditore può trovare soddisfazione (le cosiddette garanzie personali, in primis la fideiussione ex art. 1936, ma anche l'avallo ex l. camb. 35-37 e il mandato di credito ex art. 1958, 1959), ma attraverso le garanzie reali concernenti la possibilità in capo al creditore di rivalersi con prelazione su specifici beni appartenenti al debitore. Nella peculiare situazione ipotecaria, il debitore può alienare il bene soggetto a garanzia, ma si mira ad evitare che dall'eventuale alienazione discenda un danno nei confronti del creditore.

Brocardi

Hypotheca
Ius distrahendi
Pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quae simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit. At eam, quae sine traditione nuda conventione tenetur proprie hypothecae appellatione contineri dicimus

Spiegazione dell'art. 2808 Codice civile

Natura del diritto d’ipoteca

L’art. 1964 del codice del 1865 qualificava espressamente l’ipoteca come un diritto reale: ciò nonostante, vi sono stati autori che le hanno negato tale carattere. Ma tale opinione non può essere accolta nemmeno sotto la vigenza del nuovo codice civile, il quale non ha riprodotto tale qualifica, poiché non è compito del legislatore designare il carattere di un diritto. Esso è dato dalla sua natura e dalla sua funzione. Ora, non si può dubitare che il diritto di ipoteca sia un diritto reale, perché di quest’ultimo ha tutte le caratteristiche. Esso, infatti, costituisce un vincolo che inerisce al bene su cui grava e che se non limita il godimento del proprietario, per essere un diritto di garanzia, ne limita, certo, la disponibilità, in quanto egli deve astenersi dal fare qualsiasi cosa che comprometta la sicurezza del credito garantito e non può nemmeno costituire sulla cosa soggetta ad ipoteca altri diritti reali, come usufrutti e servitù. Inoltre, il creditore ipotecario può sperimen­tare l'azione esecutiva anche contro i terzi acquirenti ed. ha diritto di prelazione di fronte a tutti gli altri creditori del comune debitore, i quali hanno l'obbligo negativo di astenersi dal concorrere con lui sui beni del debitore per quella parte che è vincolata dall'ipoteca. Non si può negare che tutte coteste siano caratteristiche proprie dei diritti reali.


Nullità del patto commissorio

L'articolo in esame contiene due importanti innovazioni sul si­stema del codice precedente, che è importante rilevare.

Innanzi tutto, esso dice che l'ipoteca attribuisce al creditore il di­ritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito. Questa norma è conseguente a quella stabilita nell'art. 2744 nel quale, risolven­dosi legislativamente la dibattuta questione sulla validità o meno del patto commissorio, nei mutui ipotecari, si è espressamente stabilito che tale patto è nullo non solo rispetto al pegno (art. 1884 cod. 1865), ma anche rispetto all'ipoteca. Il creditore ipotecario, che non sia sod­disfatto del suo credito, quindi, ha soltanto il diritto di porre all'asta il bene ipotecato.

Si è adottato, così, il sistema già vigente in altri codici (cod. civ. tedesco : § 1147 e 1149 ; cod. civ. svizzero, art. 816 ; cod. civ. del Brasile, art. 765).


Modo di costituzione dell’ipoteca


L'altra innovazione è quella per cui è pure espressamente stabilito che l'ipoteca si costituisce soltanto con la iscrizione nei registri immobiliari ; la pubblicità, quindi, ha assunta funzione costitutiva.

Nel sistema del codice del i 865 giustamente si riteneva che il diritto di ipoteca sorgeva in base al solo titolo costitutivo (legge, sentenza, contratto) benché limitato, nella sua efficacia, nei rapporti tra creditore e debitore. La iscrizione era soltanto una forma di pubblicità, indispen­sabile per darle efficacia di fronte ai terzi.

Il sistema attuato dal nuovo codice è certamente preferibile e sarebbe stato opportuno adottarlo, come proponeva la Commissione reale per la riforma dei codici, anche per il trasferimento della proprietà o di altri diritti reali, rispetto ai quali, invece, si è conservato il sistema antico, secondo cui la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano fra le parti per effetto del consenso (art. 1376) e la trascrizione, quando è necessaria, vale soltanto per dare agli atti efficacia rispetto ai terzi (art. 2644).


Distinzione delle ipoteche

Il nuovo codice ha mantenuta la triplice partizione dell'ino. teca, mentre la dottrina aveva, da tempo, e pressoché unanimemente affermato che, in sostanza, i titoli costitutivi dell'ipoteca sono due. La volontà dell'uomo e la legge, giacché l'ipoteca giudiziale é, in fondo un'ipoteca legale, in quanto che essa non è accordata dal giudice, è ammessa dalla legge stessa a certe sentenze del giudice. La qualifica giudiziale può accettarsi solo nel senso che la causa prima ed immediata di tale ipoteca è la sentenza del giudice .

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

1143 Ho mantenuto (art. 2808 del c.c., terzo comma) la triplice distinzione delle ipoteche, ma poichè, nel sistema del nuovo codice, l'ipoteca — come in seguito avrò occasione di accennare — può anche concedersi mediante dichiarazione unilaterale, nel testo non è più menzione dell'ipoteca convenzionale, ma dell'ipoteca volontaria.

Massime relative all'art. 2808 Codice civile

Cass. n. 2540/2016

La disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l'ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una reale rispetto al medesimo credito, sicché, in linea astratta, l'eventuale costituzione d'ipoteca non fa venir meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso creditore e per il medesimo credito.

Cass. n. 5628/2014

In tema di espropriazione forzata promossa dal creditore ipotecario in danno del terzo acquirente del bene ipotecato, l'estinzione della garanzia reale (nella specie, per mancato rinnovo nel termine ventennale previsto dalla legge) comporta il venir meno del diritto del creditore ipotecario a procedere, ai sensi dell'art. 2808 cod. civ., ad esecuzione in danno del terzo acquirente (non obbligato personalmente nei suoi confronti) di un bene ormai libero da vincoli.

Cass. n. 6471/1995

Poiché il vincolo della garanzia ipotecaria opera in danno del terzo acquirente dell'immo­bile ipotecato solo nei limiti della somma per la quale è iscritto e delle ulteriori somme alle quali la garanzia è estesa ai sensi dell'art. 2809 c.c., il creditore che ha eseguito il pignoramento dell'im­mobile presso il terzo proprietario non può far valere il suo credito sulla somma ricavata dalla vendita per somme eccedenti i predetti limiti.

Cass. n. 9978/1992

L'iscrizione di garanzia ipotecaria su bene immobile è opponibile ai terzi per effetto ed a partire dalla inserzione nel registro generale d'ordine, non dalla successiva annotazione nel registro particolare, tenendo conto che la prima delle indicate formalità perfeziona l'insorgenza del vincolo e si traduce in una pubblicità di tipo analitico, idonea a dare notizia esterna del diritto nelle more occorrenti per l'aggiornamento del registro particolare.

Cass. n. 9429/1992

La preferenza, che l'art. 2808 c.c., attri­buisce ai creditori ipotecari immobiliari, di es­sere soddisfatti sul prezzo di vendita dei relativi immobili non subisce deroga, a favore dei crediti privilegiati mobiliari previsti dall'art. 2751, n. 1 bis c.c., né in base all'art. 2776, né in base all'art. 2777, stesso codice, e si estende al reddito fornito dalla loeazione degli immobili ipotecati, quali frutti civili dei medesimi, anche nel caso in cui tali immobili costituiscono una delle componenti di una azienda data in affitto, nonché agli interes­si maturati sia sul prezzo di vendita sia sui frutti civili.

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Quesiti degli utenti
relativi all'articolo 2808 Codice civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Giusto B. chiede
martedì 17/01/2017 - Emilia-Romagna
“Nel 2014 ho intentato azione ex art. 2932 cc. trascrivendo la domanda giudiziale di richiesta di adempimento del preliminare per un appartamento prima casa da costruire(ora Già abitato).
Il costruttore del fabbricato di cui fa parte l'appartamento , fallito dopo la trascrizione della domanda giudiziale , aveva ottenuto finanziamento per la costruzione con iscrizione di ipoteca .
Ora siamo in sede di riassunzione contro nel fallimento e , poiché , secondo giurisprudenza prevalente di Cassazione a sezioni unite , il giudice mi darà ragione , con il Curatore abbiamo raggiunto un accordo per interrompere la causa , con mia rinuncia a CTU per danni e pagamento del saldo prezzo scontato del 10%. La Banca titolare della ipoteca si rifiuta di cancellarla e , nel contempo , ha fatto insinuazione di tutto il credito nel fallimento .Nella domanda giudiziale è stata chiesto al Giudice di disporre la cancellazione della ipoteca. Il giudice può disporla ? Oppure no ? L'azione della Banca è legittima, avendo la pretesa di soddisfare il proprio credito sia con l'ipoteca che con la insinuazione ? Non è in contrasto con la par condicio creditorum? Attendo risposta .. Grazie”
Consulenza legale i 19/01/2017
Il caso di specie si presenta piuttosto complesso.
Lei aveva concluso un preliminare di compravendita per un appartamento in corso di costruzione, trascrivendolo. Il costruttore, grazie ad un finanziamento di una banca, ha concluso i lavori ma è stato dichiarato fallito. La banca si insinua nel passivo del fallimento per ottenere la rifusione del suo credito ipotecario.

Ciò che non si comprende è come si possa stabilire – con assoluta certezza – che il giudice fallimentare le dia ragione: Lei ha riassunto un processo – si pensa probabilmente perché non è stato rispettato il litisconsorzio, ma questa è una supposizione di chi scrive – oppure ha effettuato un intervento tardivo?

In ogni caso, la banca, essendo creditrice ipotecaria, è per ciò solo creditrice “privilegiata”: ai sensi dell’art. 2808 c.c. oltre che del combinato disposto degli artt. 491 e 502 c.p.c. , infatti, il creditore ipotecario ha la facoltà di proporre l’espropriazione dell’immobile gravato da ipoteca (parrebbe, nel caso di specie, l’intero immobile che era in corso di costruzione – oppure è solo l’immobile oggetto di compravendita?) senza passare per il pignoramento dello stesso.
La cancellazione dell’ipoteca è regolata dall’art. 2878 c.c.: solo il creditore può estinguere l’ipoteca (ad esempio, perché vi rinuncia, oppure perché è stato saldato il debito) oppure un provvedimento del giudice (in caso di esproprio e aggiudicazione dell’immobile) o, ancora, il decorso del tempo – venti anni – senza la sua rinnovazione. Occorre distinguere l’estinzione dell’ipoteca dalla cancellazione: la prima comporta il venir meno del diritto (il “peso” che viene a gravare sull’immobile), mentre la seconda comporta l’adempimento delle formalità nei registri immobiliari.

L’ipoteca pertanto non è alternativa all’insinuazione al passivo del fallimento, anzi: l’ipoteca garantisce una soddisfazione prioritaria sul passivo del fallimento, costituendo una eccezione al principio della par condicio creditorum.

Pietro B. chiede
martedì 28/06/2016 - Toscana
“buon giorno!avrei bisogno di una sua consulenza. a una mia amica la banca ha messo all'asta la casa per rate di mutuo non pagate(la prima asta al prezzo di euro 160.000 è andata deserta la banca ha dato la possibilità di fare un saldo stralcio del debito a euro 90.000) così la mia amica mi ha chiesto se posso fare questo prestito.facendo una scrittura privata o un'ipoteca che restituisce il debito in quattro anni!(vorrei sapere se la restituzione del debito non dovesse avvenire se è legale che io possa diventare propietario dell'immobile senza chiedere di metterlo nuovamente all'asta il che risulterebbe sicuramente perdita di qualche anno. e se potete farmi sapere come fare una scrittura privata in tutta sicurezza? vi ringrazio per la gentile attenzione!”
Consulenza legale i 30/06/2016
Il contratto da stipulare con l’amica in difficoltà è, evidentemente, un contratto di mutuo, che obbliga quest’ultima alla restituzione di quanto ricevuto (alle condizioni concordate tra le parti, tra le quali le quattro rate).

Il mutuo si può accompagnare (e di solito si accompagna) a delle forme di garanzia di vario tipo.

Nel caso di specie si accenna alla possibilità di un’ipoteca su di un immobile a titolo di garanzia, ma con l’espressa intenzione di acquisirne, eventualmente, la titolarità immediata nel caso di mancato saldo del debito.

Se realmente, tuttavia, le parti ricorressero all’ipoteca, quale forma di garanzia disciplinata dalla legge, l'effetto non sarebbe quello ipotizzato dalle parti: l’ipoteca, infatti, è un diritto che attribuisce al suo titolare non già la proprietà dell’immobile (o di altro diritto reale tra quelli previsti dall’art. 2810 c.c.), bensì il diritto di far espropriare i beni vincolati a garanzia del credito (quindi, nel caso di specie, mettere all’asta l’immobile e venderlo) e soddisfarsi con preferenza sul prezzo ricavato (art. 2808 c.c.).

Un trasferimento diretto di proprietà senza espropriazione forzata sarebbe, in ogni caso, senza dubbio illegale nell'eventualità ipotizzata da chi pone il quesito.
Ciò perché il nostro ordinamento vieta espressamente il trasferimento della proprietà della cosa data in garanzia nel caso di mancato pagamento del credito.
E’ il cosiddetto divieto di “patto commissorio” di cui all’art. 2744 cod. civ.: “E’ nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”.
Ovviamente la ragione della norma sta nell’esigenza non solo di tutelare il debitore nei confronti di pressioni abusive del creditore, ma altresì di tutelare tutti gli altri creditori esclusi dal patto da trattamenti preferenziali al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge.

Si noti bene, per quel che qui rileva, che si ritiene rientri nel divieto qualsiasi pattuizione, in generale, stipulata prima della scadenza del debito che preveda il trasferimento, al momento e quale effetto dell’inadempimento, di una cosa in proprietà del debitore, anche in assenza di una formale costituzione di garanzia pignoratizia o ipotecaria.

La dottrina (ovvero gli studiosi del diritto) e la giurisprudenza sono, poi, orientati prevalentemente a ritenere che il divieto si estenda anche alla promessa di vendita della cosa data in garanzia, sotto condizione di mancata restituzione della somma.

In definitiva, sarà vietato ogni tipo di negozio che, anche se formalmente diverso e lecito, nella sostanza sia finalizzato ad ottenere il risultato illecito vietato dalla citata norma, ovvero quello della coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore (tra le tante, si veda Cassazione civile, sez. II, 30/09/2013, n. 22314).

Si riportano di seguito, tra le moltissime sull’argomento, un paio di pronunce significative dell’orientamento estensivo relativo al divieto di patto commissorio: “Un contratto preliminare di compravendita può incorrere nel divieto del patto commissorio, sanzionato dall'art. 2744 cod. civ., ove risulti l'intento primario delle parti di costituire con il bene promesso in vendita una garanzia reale in funzione dell'adempimento delle obbligazioni contratte dal promittente venditore con altro negozio, in maniera da stabilire un collegamento strumentale fra i due negozi, mediante predisposizione di un meccanismo (quale la previsione di una condizione) diretto a far sì che l'effetto irrevocabile del trasferimento si realizzi solo a seguito dell'inadempimento del debitore, promittente alienante, rimanendo altrimenti il bene nella titolarità di quest'ultimo, atteso che in tal modo il preliminare viene impiegato non per finalità di scambio, ma in funzione di garanzia, per conseguire l'illecita coartazione del debitore rispetto alla volontà del creditore promissario acquirente, costituendo, allora, il mezzo per raggiungere il risultato vietato dalla legge.” (Cassazione civile, sez. II, 21/05/2013, n. 12462) e “Il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio che venga utilizzato per conseguire il risultato concreto vietato dall'ordinamento. Ne consegue che anche la procura a vendere un immobile, conferita dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, è idonea ad integrare la violazione della norma suddetta, qualora si accerti che tra il mutuo e la procura sussista un nesso funzionale, non assumendo rilievo, in senso contrario, la circostanza che il bene venduto venga intestato ad un prossimo congiunto del creditore (nella specie, la di lui figlia), perché in tal caso lo strettissimo vincolo di parentela consente di ritenere che l'operazione sia stata posta in essere proprio per eludere il divieto "ex lege"” (Cassazione civile, sez. III, 08/07/2014, n. 15486).

Considerato quanto sopra, sarà in definitiva impossibile realizzare lo scopo perseguito dal mutuante di acquisire la titolarità immediata dell’immobile che garantisce la restituzione del mutuo in caso di inadempimento della debitrice mutuataria.

Una possibilità potrebbe però essere questa: in cambio dei 90.000 euro farsi trasferire la nuda proprietà dell'immobile.

MASSIMILIANO S. chiede
mercoledì 23/02/2011 - Lombardia

“Buon giorno, e' stata iscritta ipoteca su un immobile di mia proprieta' da mia moglie, dalla quale sono separato dal 2008, a tutela del diritto di mantenimento dei miei figli. Ho sempre pagato puntualmente quanto dovuto, e' possibile per me fare qualcosa per far togliere l'ipoteca?
Grazie.”

Consulenza legale i 26/02/2011

L'art. 156 del c.c., comma 5, stabilisce che la sentenza di separazione "costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'articolo 2818".
Pari efficacia riveste il decreto di omologa della separazione consensuale, che costituisce titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 del c.p.c. n. 1 relativamente alle somme di denaro in esso contenute e, quindi, consente l’esecuzione forzata contro il coniuge debitore inadempiente.
L’ipoteca giudiziale può essere cancellata con sentenza passata in giudicato ai sensi dell'art. 2884 del c.c.. E' quindi necessario instaurare un giudizio di fronte alle autorità competenti.
La giurisprudenza di legittimità si è così espressa: "La sentenza di separazione, al pari di quella di divorzio, costituisce titolo per l’iscrizione d’ipoteca sui beni del coniuge tenuto al versamento dell’assegno di mantenimento. In entrambi i casi il coniuge obbligato al pagamento può, previo accertamento delle sue condizioni economiche, ottenere dal giudice l’ordine di cancellazione dell’ipoteca ai sensi dell’art. 2884 c.c." (Cass. 6 luglio 2004, n. 12309).


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