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Articolo 2808 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 29/04/2022]

Costituzione ed effetti dell'ipoteca

Dispositivo dell'art. 2808 Codice Civile

L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare [602 c.p.c.], anche in confronto del terzo acquirente [518, 2858, 2910 comma 2], i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione [518, 2748, 2770, 2777, 2812, 2825, 2847, 2911, 2916; 51 l. fall.](1).

L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore [2828] o di un terzo [2868] e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari [2827](2).

L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria(3)(4).

Note

(1) La disposizione si interessa degli effetti della garanzia ipotecaria: il creditore, che viene detto ipotecario, possiede il diritto di espropriare la res ipotecata (il cosiddetto ius distrahendi), e gode della conseguente prelazione (ius praelationis) sul ricavato in fase di liquidazione della medesima rispetto agli altri creditori non protetti da nessun'altra garanzia a riguardo. L'ipoteca attribuisce inoltre il diritto di sequela, in forza del quale è possibile per il creditore espropriare il bene in esame, anche qualora esso venga alienato, presso il terzo acquirente.
(2) Nel caso in cui i beni ipotecari non siano appartenenti al debitore ma ad un terzo, quest'ultimo assume il nome di datore di ipoteca e, concedendo tale garanzia, permette l'espropriazione del bene medesimo. In aggiunta agli immobili, tradizionali beni ipotecari, possono essere sottoposte a tale causa di prelazione anche le obbligazioni di "dare", di "facere" o di "non facere", con oggetto denaro o altra cosa.
(3) La pubblicità dell'ipoteca ha carattere costitutivo (a differenza della trascrizione immobiliare): il diritto di ipoteca si costituisce per volontà delle parti (ipoteca volontaria), ex lege (ipoteca legale) o mediante sentenza (ipoteca giudiziale), ma è al momento dell'esercizio del diritto di iscrizione che la garanzia viene effettivamente ad esistenza. L'iscrizione è quindi essenziale per il sorgere dell'ipoteca, sia nei confronti dei terzi sia tra le parti.
(4) Anche se l'iscrizione differisce nettamente dalla trascrizione immobiliare, in quanto pubblicità costitutiva, si possono riscontrare alcuni punti di contatto tra le due formalità: entrambe vengono eseguite nello stesso ufficio, richiedono le medesime forme ed hanno natura personale.

Ratio Legis

La norma definisce l'ipoteca, diritto reale di garanzia finalizzato a rendere più sicura per il creditore la realizzazione del suo credito mediante l'attribuzione del potere di soddisfarsi con preferenza su un determinato bene. In questo modo viene maggiormente tutelata la generica garanzia patrimoniale, non agendo sul numero dei soggetti passivi sopra cui il creditore può trovare soddisfazione (le cosiddette garanzie personali, in primis la fideiussione ex art. 1936, ma anche l'avallo ex l. camb. 35-37 e il mandato di credito ex art. 1958, 1959), ma attraverso le garanzie reali concernenti la possibilità in capo al creditore di rivalersi con prelazione su specifici beni appartenenti al debitore. Nella peculiare situazione ipotecaria, il debitore può alienare il bene soggetto a garanzia, ma si mira ad evitare che dall'eventuale alienazione discenda un danno nei confronti del creditore.

Brocardi

Hypotheca
Ius distrahendi
Pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quae simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit. At eam, quae sine traditione nuda conventione tenetur proprie hypothecae appellatione contineri dicimus

Spiegazione dell'art. 2808 Codice Civile

Natura del diritto d’ipoteca

L’art. 1964 del codice del 1865 qualificava espressamente l’ipoteca come un diritto reale: ciò nonostante, vi sono stati autori che le hanno negato tale carattere. Ma tale opinione non può essere accolta nemmeno sotto la vigenza del nuovo codice civile, il quale non ha riprodotto tale qualifica, poiché non è compito del legislatore designare il carattere di un diritto. Esso è dato dalla sua natura e dalla sua funzione. Ora, non si può dubitare che il diritto di ipoteca sia un diritto reale, perché di quest’ultimo ha tutte le caratteristiche. Esso, infatti, costituisce un vincolo che inerisce al bene su cui grava e che se non limita il godimento del proprietario, per essere un diritto di garanzia, ne limita, certo, la disponibilità, in quanto egli deve astenersi dal fare qualsiasi cosa che comprometta la sicurezza del credito garantito e non può nemmeno costituire sulla cosa soggetta ad ipoteca altri diritti reali, come usufrutti e servitù. Inoltre, il creditore ipotecario può sperimen­tare l'azione esecutiva anche contro i terzi acquirenti ed. ha diritto di prelazione di fronte a tutti gli altri creditori del comune debitore, i quali hanno l'obbligo negativo di astenersi dal concorrere con lui sui beni del debitore per quella parte che è vincolata dall'ipoteca. Non si può negare che tutte coteste siano caratteristiche proprie dei diritti reali.


Nullità del patto commissorio

L'articolo in esame contiene due importanti innovazioni sul si­stema del codice precedente, che è importante rilevare.

Innanzi tutto, esso dice che l'ipoteca attribuisce al creditore il di­ritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito. Questa norma è conseguente a quella stabilita nell'art. 2744 nel quale, risolven­dosi legislativamente la dibattuta questione sulla validità o meno del patto commissorio, nei mutui ipotecari, si è espressamente stabilito che tale patto è nullo non solo rispetto al pegno (art. 1884 cod. 1865), ma anche rispetto all'ipoteca. Il creditore ipotecario, che non sia sod­disfatto del suo credito, quindi, ha soltanto il diritto di porre all'asta il bene ipotecato.

Si è adottato, così, il sistema già vigente in altri codici (cod. civ. tedesco : § 1147 e 1149 ; cod. civ. svizzero, art. 816 ; cod. civ. del Brasile, art. 765).


Modo di costituzione dell’ipoteca


L'altra innovazione è quella per cui è pure espressamente stabilito che l'ipoteca si costituisce soltanto con la iscrizione nei registri immobiliari ; la pubblicità, quindi, ha assunta funzione costitutiva.

Nel sistema del codice del i 865 giustamente si riteneva che il diritto di ipoteca sorgeva in base al solo titolo costitutivo (legge, sentenza, contratto) benché limitato, nella sua efficacia, nei rapporti tra creditore e debitore. La iscrizione era soltanto una forma di pubblicità, indispen­sabile per darle efficacia di fronte ai terzi.

Il sistema attuato dal nuovo codice è certamente preferibile e sarebbe stato opportuno adottarlo, come proponeva la Commissione reale per la riforma dei codici, anche per il trasferimento della proprietà o di altri diritti reali, rispetto ai quali, invece, si è conservato il sistema antico, secondo cui la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano fra le parti per effetto del consenso (art. 1376) e la trascrizione, quando è necessaria, vale soltanto per dare agli atti efficacia rispetto ai terzi (art. 2644).


Distinzione delle ipoteche

Il nuovo codice ha mantenuta la triplice partizione dell'ipoteca, mentre la dottrina aveva, da tempo, e pressoché unanimemente affermato che, in sostanza, i titoli costitutivi dell'ipoteca sono due. La volontà dell'uomo e la legge, giacché l'ipoteca giudiziale è, in fondo un'ipoteca legale, in quanto che essa non è accordata dal giudice, è ammessa dalla legge stessa a certe sentenze del giudice. La qualifica giudiziale può accettarsi solo nel senso che la causa prima ed immediata di tale ipoteca è la sentenza del giudice .

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

1143 Ho mantenuto (art. 2808 del c.c., terzo comma) la triplice distinzione delle ipoteche, ma poiché, nel sistema del nuovo codice, l'ipoteca — come in seguito avrò occasione di accennare — può anche concedersi mediante dichiarazione unilaterale, nel testo non è più menzione dell'ipoteca convenzionale, ma dell'ipoteca volontaria.

Massime relative all'art. 2808 Codice Civile

Cass. civ. n. 5569/2021

L'accettazione tacita dell'eredità postula, ex art. 476 c.c., la ricorrenza di due condizioni e, cioè, il compimento di un atto che presuppone necessariamente la volontà di accettare e la qualificazione di tale atto, nel senso che ad esso non sia legittimato se non chi abbia la qualità di erede. Ne consegue che ricorre un'ipotesi di accettazione tacita nel caso di concessione d'ipoteca su uno dei beni compresi nell'eredità, in quanto atto di disposizione del medesimo, ove posta in essere in assenza di qualsiasi riferimento ad una delle circostanze che potrebbero giustificarne il compimento da parte del chiamato. (Dichiara inammissibile, CORTE D'APPELLO BRESCIA, 09/07/2019).

Cass. civ. n. 2540/2016

La disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l'ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una reale rispetto al medesimo credito, sicché, in linea astratta, l'eventuale costituzione d'ipoteca non fa venir meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso creditore e per il medesimo credito.

Cass. civ. n. 5628/2014

In tema di espropriazione forzata promossa dal creditore ipotecario in danno del terzo acquirente del bene ipotecato, l'estinzione della garanzia reale (nella specie, per mancato rinnovo nel termine ventennale previsto dalla legge) comporta il venir meno del diritto del creditore ipotecario a procedere, ai sensi dell'art. 2808 cod. civ., ad esecuzione in danno del terzo acquirente (non obbligato personalmente nei suoi confronti) di un bene ormai libero da vincoli.

Cass. civ. n. 9978/1992

L'iscrizione di garanzia ipotecaria su bene immobile è opponibile ai terzi per effetto ed a partire dalla inserzione nel registro generale d'ordine, non dalla successiva annotazione nel registro particolare, tenendo conto che la prima delle indicate formalità perfeziona l'insorgenza del vincolo e si traduce in una pubblicità di tipo analitico, idonea a dare notizia esterna del diritto nelle more occorrenti per l'aggiornamento del registro particolare.

Cass. civ. n. 9429/1992

La preferenza, che l'art. 2808 c.c., attribuisce ai creditori ipotecari immobiliari, di essere soddisfatti sul prezzo di vendita dei relativi immobili non subisce deroga, a favore dei crediti privilegiati mobiliari previsti dall'art. 2751, n. 1 bis c.c., né in base all'art. 2776, né in base all'art. 2777, stesso codice, e si estende al reddito fornito dalla locazione degli immobili ipotecati, quali frutti civili dei medesimi, anche nel caso in cui tali immobili costituiscono una delle componenti di una azienda data in affitto, nonché agli interessi maturati sia sul prezzo di vendita sia sui frutti civili.

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Consulenze legali
relative all'articolo 2808 Codice Civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Luca C. chiede
giovedì 09/06/2022 - Piemonte
“Buongiorno, cerco di essere il più chiaro possibile.
Mio padre è molto indebitato. I miei genitori si sono separati e mia madre ha ottenuto, in forza del fatto che mio padre aveva sottratto molto denaro alla famiglia e altre motivazioni, il diritto di abitazione sulla casa coniugale e il trasferimento della casa ai figli come mantenimento, in quanto, appunto, non riusciva a mantenerci. La separazione e tutto il resto sono state approvate dal giudice e in forza dell'omologa abbiamo effettuato il trasferimento. Una settimana prima del trasferimento un creditore ha iscritto ipoteca sulla casa coniugale e sei mesi dopo ha effettuato il pignoramento, che non ci è stato notificato, né a mia madre in quanto titolare del diritto di abitazione e né ai figli in quanto nuovi proprietari dell'immobile. Attraverso una visura ipotecaria ci siamo accorti del fatto che la trascrizione del pignoramento è stata effettuata a nome di mio padre e non risulta a nome nostro. La domanda è: il pignoramento è valido? Perché come dice l'articolo 557 cpc il pignoramento perde efficacia a causa della mancata trascrizione.”
Consulenza legale i 15/06/2022
Nel caso di assegnazione della casa coniugale e di costituzione di qualunque diritto reale (quale il diritto di abitazione) su di essa, principio generale proprio del nostro ordinamento giuridico è quello secondo cui il titolo iscritto anteriormente prevale sulla trascrizione posteriore (principio espresso con il detto latino “prior in tempore potior in iure” e risultante dal disposto di cui all’art. 2644 del c.c.).

La fattispecie che viene qui descritta non è dissimile dall’ipotesi che abbastanza di frequente si presenta nella pratica di acquisto di un immobile destinato a residenza familiare, per il quale l’acquirente si trova costretto a contrarre un mutuo con l’istituto di credito al fine di veder finanziato parte dell’importo da versare a titolo di corrispettivo al venditore.
In questi casi, com’è ben noto, l’istituto di credito pretende l’iscrizione di ipoteca in proprio favore sull’immobile acquistato.
Successivamente, intervenuta una situazione di crisi familiare e la conseguente separazione dei coniugi, quello stesso immobile, acquistato ed ipotecato anteriormente, viene assegnato, soprattutto in presenza di figli non autosufficienti, quale casa familiare ad uno dei coniugi, che può anche non essere quello che ne è proprietario.

Ebbene, in questo caso, qualora il mutuatario nonché proprietario dell’immobile dovesse rendersi inadempiente nel pagamento delle rate di mutuo, il creditore ipotecario potrà agire esecutivamente sull’immobile ipotecato come se lo steso fosse libero e non gravato dall’assegnazione in favore di uno dei coniugi.
In tal senso si è pronunciata la Corte di Cassazione, Sez. III civile, con sentenza n. 7776 del 20.04.2016, affermando in modo inequivocabile che l’anteriorità del titolo deve essere riferita all’iscrizione di ipoteca e non del pignoramento.
Secondo la S.C., dunque, il pignoramento potrà essere effettuato successivamente alla trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare, in quanto l’immobile, ove l’ipoteca sia stata iscritta prima dell’assegnazione, potrà essere sottoposto ad esecuzione come libero.
Il creditore ipotecario, dunque, potrà portare avanti l’esecuzione iniziata con il pignoramento fino a giungere alla vendita forzata dell’immobile, a seguito della quale il coniuge assegnatario sarà tenuto a liberare l’immobile.

Quanto fin qui detto vale, oltre che per il provvedimento di assegnazione emesso dal Presidente del Tribunale e trascritto successivamente all’iscrizione di ipoteca, per la costituzione di qualunque altro diritto reale, quale il diritto di abitazione, trascritto successivamente all’iscrizione dell’ipoteca in favore del creditore, e ciò proprio in forza di quella regola di cui è espressione il sopra citato art. 2644 c.c., in combinato disposto con l’art. 2643 del c.c., dalla cui lettura si ricava che qualunque atto trascritto o iscritto successivamente ad una precedente iscrizione ipotecaria o trascrizione non possono avere effetto con riguardo a chi, a qualunque titolo, abbia acquistato diritti in forza di atti iscritti o trascritti anteriormente.

Del resto, una diversa interpretazione delle norme sulla trascrizione (quale quella che qui si vorrebbe far valere) non potrebbe avere altro effetto che quello di agevolare l’abuso di chi abbia come unica intenzione quella di utilizzare il provvedimento di assegnazione della casa familiare (o di costituire altro diritto reale su di esso) al solo fine di eludere il pagamento dei proprio debiti nei confronti del creditore ipotecario.

Quanto espresso dalla S.C. e dalle norme sopra richiamate in tema di trascrizione trova oltretutto conferma nelle norme che lo stesso codice civile detta specificatamente in tema di ipoteca, ed in particolare all’art. 2808 c.c., relativo proprio agli effetti dell’ipoteca, ove viene detto espressamente che l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare (ovvero assoggettare a pignoramento) i beni vincolati a garanzia del suo credito anche nei confronti di eventuali terzi acquirenti (ai quali, per forza di cose, vanno assimilati coloro che hanno acquistato diritti reali minori sul bene in forza di un atto trascritto successivamente all’iscrizione ipotecaria).

Tale regola trova la sua ratio nel fatto che l’iscrizione ipotecaria ha natura di pubblicità costitutiva in quanto comporta la costituzione del vincolo sia nei rapporti tra le parti che nei confronti dei terzi.
In particolare, con riguardo all'individuazione del momento preciso di insorgenza del vincolo e della sua opponibilità ai terzi, la giurisprudenza ha precisato che l'iscrizione di garanzia ipotecaria su bene immobile è opponibile ai terzi per effetto ed a partire dalla inserzione nel registro generale d'ordine, non dalla successiva annotazione nel registro particolare; la prima delle suindicate formalità, infatti, si traduce in una pubblicità di tipo analitico, idonea a dare notizia esterna del diritto nelle more occorrenti per l'aggiornamento del registro particolare (così Cass. civ. Sez. II sent. n. 9978 del 28.08.1992).

Per quanto concerne, infine, la circostanza che il pignoramento risulti trascritto nei confronti del solo coniuge titolare del diritto pieno di proprietà al momento della costituzione dell’ipoteca, va detto che ciò non può dar luogo di diritto a nullità e/o inesistenza dello stesso atto di pignoramento, potendo al più il giudice dell’esecuzione disporre la rinnovazione della notifica di quell’atto di pignoramento anche nei confronti del coniuge titolare del diritto di abitazione e dei figli in favore dei quali nel frattempo l’immobile è stato trasferito, gravato dal diritto di abitazione (tale notifica viene disposta facendo applicazione analogica del disposto di cui all’art. 599 del c.p.c.).

P. G. B. chiede
lunedì 02/05/2022 - Lombardia
“Con atto notarile unico è stato ceduto a titolo gratuito un bene immoble al coniuge da convenzione di separazione matrimoniale trattenendo in capo al dominus proprietario, in analogia con l'art. 796 c.c., il diritto di abitazione (negozio unico con duplice effetto: uno tralsativo della proprietà gravata al coniuge, l'altro derivativo-costitutivo a favore del cedente per il diritto reale minore trattenuto). Il creditore chirografario del cedente è risultato vittorioso in revocatoria ordinaria per la cessione gravata dal diritto di abitazione che resta opponibile al revocante in quanto trascritto anteriormente all'azione revocatoria. Il creditore ipotecario concorrente non si è costituito nel giudizio di revocatoria.
Sull'immobile del terzo cessionario è stata iscritta ipoteca volontaria anteriormente alla trascrizione del diritto reale minore, al servizio di un'anticipazione in conto corrente ipotecario acceso a favore del cedente da parte di un istituto di credito, debito che è rimasto non pagato con conseguente risoluzione contrattuale.
Il creditore ipotecario è intervenuto ex art. 499 cpc nel processo esecutivo incardinato dal creditore revocante sulla base delle scritture contabili, pertanto senza titolo.
Nell'adunanza ex art. 499, sesto comma, cpc per la conferma del credito, il debitore esecutato è risultato contumace e di qui la sua accettazione che non dovrebbe costituire titolo esecutivo endoprocessuale per il creditore ipotecario.
L'esecuzione immobiliare promossa dal creditore revocante attiene la proprietà gravata dal diritto di abitazione e sta seguendo il suo corso. L'udienza di vendita non è stata ancora convocata.
Poiché il creditore ipotecario è intervenuto senza titolo e pertanto non può dare atti d'impulso autonomi per l'esproprio nei confronti del terzo espropriato non debitore, dovrebbe competergli la sola prelazione sul ricavato d'asta per come è stato definito il perimetro dell'esecuzione incardinata dal creditore revocante che attiene la proprietà gravata o ha comunque titolo per esercitare il diritto di sequela sulla proprietà allo stato libero facendo valere l'iscrizione ipotecaria sulla res?
In sintesi, l'intervento senza titolo pregiudica al creditore ipotecario l'esercizio della garanzia ipotecaria sulla proprietà allo stato libero, riducendosi il proprio diritto alla sola prelazione in sede di riparto?
L'art. 2808 c.c. sembra prevedere in alternativa tra loro l'esercizio della garanzia ipotecaria facendone valere il titolo con il diritto di sequela ovvero la semplice prelazione in sede di riparto nel caso in cui l'esecuzione sia promossa da altro creditore e non si attivi il titolo esecutivo.
O comunque l'art. 2812 c.c. consente al creditore ipotecario di far subastare la cosa come libera a prescindere dal fatto che il suo precedente intervento nell'altrui procedura esecutiva non sia titolato? Se così fosse, il creditore ipotecario potrebbe intervenire solo in occasione dell'udienza di vendita per far subastare allo stato libero, essendo del tutto irrilevante che intervenga o meno in precedenza ai sensi dell'art.499 cpc.
Cordialmente”
Consulenza legale i 12/05/2022
Si premette che nel presente riscontro si ci soffermerà, per esigenze di esaustività e massima fruibilità per il cliente, sulle norme di diritto che sono strettamente necessarie alla trattazione del quesito, le quali si riferiscono, nel caso di specie, alla materia delle espropriazioni immobiliari.

In via preliminare, risulta necessario approfondire il significato del disposto dell’articolo 2808 del Codice Civile e di declinare il significato del cd. ius vendendi, ossia il diritti di procedere alla vendita del bene pignorato nell’ambito dell’espropriazione.

L’articolo 2808 del Codice Civile illustra gli effetti della costituzione dell’ipoteca i quali consistono:
  • nel diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza su quanto ricavato dalla vendita del bene espropriato;
  • nel diritto di essere soddisfatto con precedenza sul ricavato del bene espropriato
Come risulta dal disposto dell’articolo in esame, quindi, il creditore ipotecario ha sia il diritto di dare avvio alla procedura espropriativa, sia il diritto di essere soddisfatto con precedenza rispetto ad altri creditori non privilegiati.
Tuttavia, lo ius vendendi consiste nella specifica facoltà di far vendere il bene come fosse proprio. Tale diritto si esercita, nell’ambito della procedura di espropriazione immobiliare proponendo specifica istanza al giudice.
Non tutti i soggetti sono legittimati a proporre la suddetta istanza. Il presupposto sulla base del quale è esercitabile il diritto di chiedere la vendita bene espropriato, come peraltro chiarito dalla giurisprudenza, è riconducibile al titolo esecutivo e non al diritto di ipoteca.
Più precisamente, l’articolo 567 c.p.c. afferma chiaramente che, nel procedimento di espropriazione immobiliare, i soggetti legittimati a richiedere l’istanza di vendita dell’immobile sono:
  • il creditore procedente;
  • qualsiasi altro creditore intervenuto nella procedura e munito di titolo esecutivo
Con riferimento al caso di specie - posto che l’ipoteca volontaria iscritta sull’immobile in quanto non riconducibile ad alcuna delle ipotesi elencate all’articolo 474 del Codice di Procedura Civile - si può affermare che il creditore ipotecario è intervenuto nella procedura senza titolo esecutivo e quindi non ha la possibilità di proporre istanza di vendita ai sensi dell’articolo 567 c.c.
Contrariamente, il medesimo potrà comunque esercitare il suo diritto di essere soddisfatto sul riparto con precedenza sui creditori chirografari del debitore ai sensi dell’articolo 2808 del Codice Civile, dal momento che, pur essendo intervenuto nella procedura sprovvisto di titolo esecutivo, ha ottenuto il riconoscimento del suo credito conseguentemente alla mancata costituzione del debitore ai sensi dell’articolo 499 c.p.c. (la quale, come peraltro già puntualmente specificato nel corpo del quesito in trattazione, non costituisce titolo esecutivo endoprocessuale)

Tenendo a mente quanto sinora esposto, è opportuno specificare che l’articolo 2812 del Codice Civile reca, sì, l’inopponibilità del diritto di abitazione trascritto posteriormente all’ipoteca sul bene espropriato ma, allo stesso tempo, presuppone che il creditore ipotecario sia legittimato a richiedere la vendita del bene espropriato e che, pertanto, come previsto dall’articolo 567 c.c., abbia avviato l’espropriazione ovvero sia intervenuto nella relativa procedura munito di titolo esecutivo. Contrariamente, il creditore ipotecario non procedente, e non munito di titolo esecutivo, non può far subastare l’immobile come se fosse libero.

Stefano N. chiede
sabato 08/06/2019 - Campania
“In continuazione al quesito n. Q201923252, le propongo un nuovo quesito relativo alla stessa sentenza, la quale già le ho inviato come documento allegato. Come avete riscontrato in quella sentenza la terna dei giudici non è riuscita ad ultimare la divisione dei beni, poiché l'attore non ha provveduto ad inviare il certificato della conservatoria, come dovrebbe essere da prassi. Il collegio dei giudici, secondo il sottoscritto, vista tale irregolarità, doveva tempestivamente già dall'inizio bloccare il processo e non aspettare 15 anni, ciò ha creato un danno grave al sottoscritto in quanto tutti i documenti che ho presentato al giudice sono stati dapprima accettati e in un secondo momento annullati in toto. Con i documenti annullati dal giudice ed in mio possesso da tener conto nella divisione ereditaria è possibile mettere un ipoteca sulla proprietà dei coeredi? In toto o parzialmente per ogni quota parte?
Tali documenti ve li invio tramite mail apposita.”
Consulenza legale i 23/07/2019
Nel quesito viene chiesto se sia possibile mettere una ipoteca sulla proprietà dei coeredi in forza dei documenti che erano stati presentati nel giudizio di divisione ereditaria.

Prima di rispondere a tale domanda, occorre preliminarmente individuare quali siano i presupposti di legge per poter iscrivere una ipoteca.

Come è noto, l’ipoteca è un diritto reale di garanzia disciplinato dagli articoli 2808 c.c. e seguenti del codice civile che attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione: ciò significa che il creditore ipotecario è preferito ad altri creditori nell’assegnazione delle somme derivanti dalla vendita forzata dell’immobile.
L’ipoteca può essere di tre tipi: legale, giudiziale o volontaria.
Nel primo caso, essa viene iscritta nelle ipotesi previste dall’art. 2817 del codice civile.
Quella giudiziale (art. 2818 c.c.), invece, può essere iscritta se il creditore è in possesso di una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione oppure al risarcimento dei danni. A tali sentenze, sono equiparati altri provvedimenti giudiziali cui la legge attribuisce tale effetto, quali ad esempio i decreti ingiuntivi dichiarati esecutivi (art. 655 c.c.) o i lodi arbitrali esecutivi (art. 2819 c.c.).
Da ultimo, vi è l’ipoteca volontaria che può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale (che non sia un testamento) tramite atto pubblico o scrittura privata, come espressamente previsto dall’art. 2821 c.c. Dalla norma in questione si evince che il consenso del creditore sia irrilevante, mentre sia essenziale l’atto di volontà del debitore.

Alla luce di quanto precede, passiamo ad affrontare nel merito i documenti oggetto del presente quesito.
La sentenza ivi richiamata è già stata oggetto di esame nel precedente parere nel quale si è sostanzialmente evidenziato che il provvedimento è ampiamente motivato ed in linea con la prevalente giurisprudenza in materia.
Abbiamo altresì fatto presente che laddove si intenda impugnare detta sentenza i termini per l’appello sono di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza oppure di trenta giorni in caso quest’ultima sia stata notificata dalla controparte (art. 325 c.p.c.).
Tale provvedimento ha respinto tutte le domande (sia di parte attrice che di parte convenuta) compensando le spese processuali. Ne consegue che, in mancanza di accoglimento della richiesta divisione giudiziale, permane ad oggi una situazione di comunione ereditaria.

Ciò posto, i documenti da ultimo trasmessi non appaiono rientrare in nessuno dei titoli previsti dalla legge per l’iscrizione di ipoteca.
Infatti, tra di essi vi sono anche: una comunicazione-parere del ministero dei trasporti in merito alla figura del responsabile tecnico nell’ambito di una impresa familiare di cui è titolare la coerede (nel frattempo deceduta) cui è indirizzato il documento; tre dichiarazioni unilaterali risalenti al 2001 della medesima coerede in Suo favore le quali, sostanzialmente, costituiscono una sorta di ricognizione di debito (art. 1988 c.c.); una Sua richiesta di pagamento per competenze tecniche indirizzata ai coeredi risalente al 2000; un atto notarile del 2001 di trasformazione della ditta individuale in impresa familiare; una Sua perizia di parte relativa al procedimento civile riunito a quello di cui alla sentenza già oggetto di parere.
Orbene, tutti i predetti documenti non rientrano in nessuna delle ipotesi di legge previste sopra riportate e pertanto non sono idonei né per l’iscrizione di ipoteca legale né per quella giudiziale o volontaria.
Si tratta, infatti, di documenti (a parte l’atto pubblico di costituzione dell’impresa familiare) aventi natura di scrittura privata.
Tra l’altro, fatta eccezione per l’atto notarile, i documenti in questione non costituiscono nemmeno titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. idonei per intraprendere una eventuale esecuzione forzata.

Quindi, la risposta alla domanda in merito alla costituzione dell’ipoteca con uno o più dei documenti trasmessi deve intendersi negativa.

In ogni caso, in particolare le dichiarazioni di ricognizione di debito della de cuius titolare dell’impresa familiare, riteniamo che possano andare a costituire un debito gravante nei confronti degli altri coeredi.
A tal proposito, occorre fa riferimento all’art. 754 c.c. che stabilisce che “gli eredi sono tenuti verso i creditori al pagamento dei debiti e pesi ereditari personalmente in proporzione della loro quota ereditaria”.
Tale principio, è stato sottolineato anche nella recente pronuncia della Corte di Cassazione n. 184/2018 secondo cui: “In tema di obbligazioni, in caso di successione "mortis causa" di più eredi nel lato passivo del rapporto obbligatorio, si determina un frazionamento "pro quota" dell'originario debito del "de cuius" fra gli aventi causa”.
Chiaramente, non trattandosi di titoli esecutivi (art. 474 c.p.c. sopra citato), ai fini del recupero del credito occorrerebbe che essi vengano “recepiti” in un titolo idoneo ad intraprendere esecuzione forzata, quale un provvedimento giurisdizionale.
A tal proposito, da ultimo, rammentiamo che riguardo il credito di un coerede verso il de cuius (come potrebbe essere il Suo caso) la Corte di Cassazione con sentenza n. 14629/2012 ha statuito che “il medesimo credito del coerede verso il "de cuius", e quindi verso la massa, può essere fatto valere, per ragioni di economia processuale, nello stesso giudizio di scioglimento della comunione ereditaria mediante imputazione alle quote degli altri coeredi, trattandosi di rapporto obbligatorio avente comunque la sua collocazione e la sua tutela nell'ambito della vicenda successoria, la quale ha dato luogo alla comunione ereditaria.”



Giusto B. chiede
martedì 17/01/2017 - Emilia-Romagna
“Nel 2014 ho intentato azione ex art. 2932 cc. trascrivendo la domanda giudiziale di richiesta di adempimento del preliminare per un appartamento prima casa da costruire(ora Già abitato).
Il costruttore del fabbricato di cui fa parte l'appartamento , fallito dopo la trascrizione della domanda giudiziale , aveva ottenuto finanziamento per la costruzione con iscrizione di ipoteca .
Ora siamo in sede di riassunzione contro nel fallimento e , poiché , secondo giurisprudenza prevalente di Cassazione a sezioni unite , il giudice mi darà ragione , con il Curatore abbiamo raggiunto un accordo per interrompere la causa , con mia rinuncia a CTU per danni e pagamento del saldo prezzo scontato del 10%. La Banca titolare della ipoteca si rifiuta di cancellarla e , nel contempo , ha fatto insinuazione di tutto il credito nel fallimento .Nella domanda giudiziale è stata chiesto al Giudice di disporre la cancellazione della ipoteca. Il giudice può disporla ? Oppure no ? L'azione della Banca è legittima, avendo la pretesa di soddisfare il proprio credito sia con l'ipoteca che con la insinuazione ? Non è in contrasto con la par condicio creditorum? Attendo risposta .. Grazie”
Consulenza legale i 19/01/2017
Il caso di specie si presenta piuttosto complesso.
Lei aveva concluso un preliminare di compravendita per un appartamento in corso di costruzione, trascrivendolo. Il costruttore, grazie ad un finanziamento di una banca, ha concluso i lavori ma è stato dichiarato fallito. La banca si insinua nel passivo del fallimento per ottenere la rifusione del suo credito ipotecario.

Ciò che non si comprende è come si possa stabilire – con assoluta certezza – che il giudice fallimentare le dia ragione: Lei ha riassunto un processo – si pensa probabilmente perché non è stato rispettato il litisconsorzio, ma questa è una supposizione di chi scrive – oppure ha effettuato un intervento tardivo?

In ogni caso, la banca, essendo creditrice ipotecaria, è per ciò solo creditrice “privilegiata”: ai sensi dell’art. 2808 c.c. oltre che del combinato disposto degli artt. 491 e 502 c.p.c. , infatti, il creditore ipotecario ha la facoltà di proporre l’espropriazione dell’immobile gravato da ipoteca (parrebbe, nel caso di specie, l’intero immobile che era in corso di costruzione – oppure è solo l’immobile oggetto di compravendita?) senza passare per il pignoramento dello stesso.
La cancellazione dell’ipoteca è regolata dall’art. 2878 c.c.: solo il creditore può estinguere l’ipoteca (ad esempio, perché vi rinuncia, oppure perché è stato saldato il debito) oppure un provvedimento del giudice (in caso di esproprio e aggiudicazione dell’immobile) o, ancora, il decorso del tempo – venti anni – senza la sua rinnovazione. Occorre distinguere l’estinzione dell’ipoteca dalla cancellazione: la prima comporta il venir meno del diritto (il “peso” che viene a gravare sull’immobile), mentre la seconda comporta l’adempimento delle formalità nei registri immobiliari.

L’ipoteca pertanto non è alternativa all’insinuazione al passivo del fallimento, anzi: l’ipoteca garantisce una soddisfazione prioritaria sul passivo del fallimento, costituendo una eccezione al principio della par condicio creditorum.

Pietro B. chiede
martedì 28/06/2016 - Toscana
“buon giorno!avrei bisogno di una sua consulenza. a una mia amica la banca ha messo all'asta la casa per rate di mutuo non pagate(la prima asta al prezzo di euro 160.000 è andata deserta la banca ha dato la possibilità di fare un saldo stralcio del debito a euro 90.000) così la mia amica mi ha chiesto se posso fare questo prestito.facendo una scrittura privata o un'ipoteca che restituisce il debito in quattro anni!(vorrei sapere se la restituzione del debito non dovesse avvenire se è legale che io possa diventare proprietario dell'immobile senza chiedere di metterlo nuovamente all'asta il che risulterebbe sicuramente perdita di qualche anno. e se potete farmi sapere come fare una scrittura privata in tutta sicurezza? vi ringrazio per la gentile attenzione!”
Consulenza legale i 30/06/2016
Il contratto da stipulare con l’amica in difficoltà è, evidentemente, un contratto di mutuo, che obbliga quest’ultima alla restituzione di quanto ricevuto (alle condizioni concordate tra le parti, tra le quali le quattro rate).

Il mutuo si può accompagnare (e di solito si accompagna) a delle forme di garanzia di vario tipo.

Nel caso di specie si accenna alla possibilità di un’ipoteca su di un immobile a titolo di garanzia, ma con l’espressa intenzione di acquisirne, eventualmente, la titolarità immediata nel caso di mancato saldo del debito.

Se realmente, tuttavia, le parti ricorressero all’ipoteca, quale forma di garanzia disciplinata dalla legge, l'effetto non sarebbe quello ipotizzato dalle parti: l’ipoteca, infatti, è un diritto che attribuisce al suo titolare non già la proprietà dell’immobile (o di altro diritto reale tra quelli previsti dall’art. 2810 c.c.), bensì il diritto di far espropriare i beni vincolati a garanzia del credito (quindi, nel caso di specie, mettere all’asta l’immobile e venderlo) e soddisfarsi con preferenza sul prezzo ricavato (art. 2808 c.c.).

Un trasferimento diretto di proprietà senza espropriazione forzata sarebbe, in ogni caso, senza dubbio illegale nell'eventualità ipotizzata da chi pone il quesito.
Ciò perché il nostro ordinamento vieta espressamente il trasferimento della proprietà della cosa data in garanzia nel caso di mancato pagamento del credito.
E’ il cosiddetto divieto di “patto commissorio” di cui all’art. 2744 cod. civ.: “E’ nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”.
Ovviamente la ragione della norma sta nell’esigenza non solo di tutelare il debitore nei confronti di pressioni abusive del creditore, ma altresì di tutelare tutti gli altri creditori esclusi dal patto da trattamenti preferenziali al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge.

Si noti bene, per quel che qui rileva, che si ritiene rientri nel divieto qualsiasi pattuizione, in generale, stipulata prima della scadenza del debito che preveda il trasferimento, al momento e quale effetto dell’inadempimento, di una cosa in proprietà del debitore, anche in assenza di una formale costituzione di garanzia pignoratizia o ipotecaria.

La dottrina (ovvero gli studiosi del diritto) e la giurisprudenza sono, poi, orientati prevalentemente a ritenere che il divieto si estenda anche alla promessa di vendita della cosa data in garanzia, sotto condizione di mancata restituzione della somma.

In definitiva, sarà vietato ogni tipo di negozio che, anche se formalmente diverso e lecito, nella sostanza sia finalizzato ad ottenere il risultato illecito vietato dalla citata norma, ovvero quello della coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore (tra le tante, si veda Cassazione civile, sez. II, 30/09/2013, n. 22314).

Si riportano di seguito, tra le moltissime sull’argomento, un paio di pronunce significative dell’orientamento estensivo relativo al divieto di patto commissorio: “Un contratto preliminare di compravendita può incorrere nel divieto del patto commissorio, sanzionato dall'art. 2744 cod. civ., ove risulti l'intento primario delle parti di costituire con il bene promesso in vendita una garanzia reale in funzione dell'adempimento delle obbligazioni contratte dal promittente venditore con altro negozio, in maniera da stabilire un collegamento strumentale fra i due negozi, mediante predisposizione di un meccanismo (quale la previsione di una condizione) diretto a far sì che l'effetto irrevocabile del trasferimento si realizzi solo a seguito dell'inadempimento del debitore, promittente alienante, rimanendo altrimenti il bene nella titolarità di quest'ultimo, atteso che in tal modo il preliminare viene impiegato non per finalità di scambio, ma in funzione di garanzia, per conseguire l'illecita coartazione del debitore rispetto alla volontà del creditore promissario acquirente, costituendo, allora, il mezzo per raggiungere il risultato vietato dalla legge.” (Cassazione civile, sez. II, 21/05/2013, n. 12462) e “Il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio che venga utilizzato per conseguire il risultato concreto vietato dall'ordinamento. Ne consegue che anche la procura a vendere un immobile, conferita dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, è idonea ad integrare la violazione della norma suddetta, qualora si accerti che tra il mutuo e la procura sussista un nesso funzionale, non assumendo rilievo, in senso contrario, la circostanza che il bene venduto venga intestato ad un prossimo congiunto del creditore (nella specie, la di lui figlia), perché in tal caso lo strettissimo vincolo di parentela consente di ritenere che l'operazione sia stata posta in essere proprio per eludere il divieto "ex lege"” (Cassazione civile, sez. III, 08/07/2014, n. 15486).

Considerato quanto sopra, sarà in definitiva impossibile realizzare lo scopo perseguito dal mutuante di acquisire la titolarità immediata dell’immobile che garantisce la restituzione del mutuo in caso di inadempimento della debitrice mutuataria.

Una possibilità potrebbe però essere questa: in cambio dei 90.000 euro farsi trasferire la nuda proprietà dell'immobile.

MASSIMILIANO S. chiede
mercoledì 23/02/2011 - Lombardia

“Buon giorno, e' stata iscritta ipoteca su un immobile di mia proprietà da mia moglie, dalla quale sono separato dal 2008, a tutela del diritto di mantenimento dei miei figli. Ho sempre pagato puntualmente quanto dovuto, e' possibile per me fare qualcosa per far togliere l'ipoteca?
Grazie.”

Consulenza legale i 26/02/2011

L'art. 156 del c.c., comma 5, stabilisce che la sentenza di separazione "costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'articolo 2818".
Pari efficacia riveste il decreto di omologa della separazione consensuale, che costituisce titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 del c.p.c. n. 1 relativamente alle somme di denaro in esso contenute e, quindi, consente l’esecuzione forzata contro il coniuge debitore inadempiente.
L’ipoteca giudiziale può essere cancellata con sentenza passata in giudicato ai sensi dell'art. 2884 del c.c.. E' quindi necessario instaurare un giudizio di fronte alle autorità competenti.
La giurisprudenza di legittimità si è così espressa: "La sentenza di separazione, al pari di quella di divorzio, costituisce titolo per l’iscrizione d’ipoteca sui beni del coniuge tenuto al versamento dell’assegno di mantenimento. In entrambi i casi il coniuge obbligato al pagamento può, previo accertamento delle sue condizioni economiche, ottenere dal giudice l’ordine di cancellazione dell’ipoteca ai sensi dell’art. 2884 c.c." (Cass. 6 luglio 2004, n. 12309).


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