La questione centrale ruota attorno alla commerciabilità dei beni immobili. L’art. 46 del T.U. edilizia stabilisce che “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria”.
Il dubbio riguardava l’estensione di questa nullità anche allo scioglimento di una comunione ereditaria, ovvero se la spartizione tra parenti di un bene “familiare” dovesse sottostare ai medesimi vincoli di una compravendita tra estranei. La giurisprudenza ha oscillato per anni; tuttavia le Sezioni Unite, con la sentenza n. 25021/2019, hanno risolto il contrasto giurisprudenziale. I giudici di legittimità hanno chiarito che la divisione ereditaria non ha una natura puramente dichiarativa, ma costituisce un atto dispositivo che sposta diritti di proprietà tra i coeredi. Di conseguenza, se un immobile è abusivo e non può essere venduto da un privato, non può nemmeno essere diviso da un notaio o da un giudice.
Il giudice, infatti, non è titolare di poteri superiori a quelli dei privati cittadini quando si tratta di disporre di diritti soggettivi. Se due fratelli non possono dividere la casa davanti a un notaio a causa di un abuso, non possono ottenere lo stesso risultato chiedendo l'intervento del tribunale. Una sentenza che autorizzasse la divisione di un bene abusivo legittimerebbe un illecito edilizio, aggirando le norme poste a presidio del corretto assetto del territorio.
Un aspetto fondamentale, spesso sottovalutato, riguarda i doveri del giudice durante il processo di divisione. Come confermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 2675/2020, il magistrato ha l'obbligo di verificare d'ufficio la regolarità urbanistica del bene. Ciò significa che, anche se nessuna delle parti in causa solleva il problema dell'abuso, il giudice deve attivarsi autonomamente per acquisire i titoli abilitativi o la documentazione relativa alla sanatoria. Qualora dagli atti non emerga la conformità dell'immobile alle licenze edilizie, il tribunale è obbligato a dichiarare l'inammissibilità della domanda di divisione, bloccando il procedimento prima ancora di entrare nel merito della ripartizione delle quote.
Cosa fare, dunque, in caso di immobile abusivo indivisibile? La prima opzione è quella della regolarizzazione postuma, ove possibile. Se l'abuso è di lieve entità, gli eredi possono presentare congiuntamente una domanda di sanatoria pagando le relative sanzioni pecuniarie. Solo dopo aver ottenuto il titolo abilitativo in sanatoria, il bene riacquista la sua capacità di circolare e può essere finalmente diviso, sia consensualmente che in via giudiziale.
In alternativa, qualora l'abuso non risultasse sanabile per contrasto con i piani regolatori, l'unica via d'uscita per procedere alla divisione sarebbe il ripristino dello stato dei luoghi. Questo comporta la demolizione della parte irregolare e la riconduzione dell'immobile alla sua configurazione originaria legittima.