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Articolo 46 Testo unico edilizia

(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985

Dispositivo dell'art. 46 Testo unico edilizia

1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.

2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell'articolo 38, l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima.

3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti.

4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa.

5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria.

5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell'articolo 23, comma 01, qualora nell'atto non siano indicati gli estremi della stessa.

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Consulenze legali
relative all'articolo 46 Testo unico edilizia

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Mauro S. chiede
lunedì 22/06/2020 - Veneto
“Buongiorno,
possiedo 2/3 di quote di un immobile ereditato 7 anni fa che purtroppo presenta delle difformità e degli abusi. Mia sorella vorrebbe cedermi la sua quota in quanto non in grado di sostenere i costi di adeguamento. Siamo obbligati a sanare per poter fare questo passaggio oppure posso acquisire la quota e diventando 100% proprietario mi assumo gli oneri per i successivi lavori di sanatoria ?
Grazie per la vostra disponibilità
Consulenza legale i 29/06/2020
Secondo quanto previsto dall’attuale normativa, si ha abuso edilizio quando una costruzione viene realizzata in totale assenza di autorizzazione edilizia o in maniera difforme rispetto al titolo concesso (ad esempio, se i volumi della costruzione vanno ben al di là dei limiti indicati nel progetto depositato e approvato).

Costituisce poi consolidato orientamento giurisprudenziale, conforme al dettato normativo, quello secondo cui non soltanto la vendita di un immobile costruito in completa assenza di titolo edilizio è assolutamente nulla, ma sussiste anche responsabilità del notaio rogante per non aver rilevato la nullità del titolo.

In particolare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del DPR 380/01, l’atto pubblico di vendita è nullo qualora non rechi la menzione dei principali titoli abilitativi (licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire, ovvero anche i titoli come SCIA e DIA presentabili in alternativa al permesso di costruire), mentre nulla viene precisato per i titoli edilizi relativi alle opere minori, ossia a tutte quelle piccole irregolarità edilizie che possono costituire oggetto di sanatoria (delle quali è tuttavia indispensabile che il venditore metta al corrente l’acquirente sia in sede di stipula dell’eventuale contratto preliminare che al momento della stipula dell’atto pubblico e definitivo di vendita).

Tale mancata menzione e precisazione ha fatto sorgere il dubbio se gli immobili che presentano irregolarità edilizie possano essere trasferiti o meno, e la giurisprudenza ha al riguardo dato risposte discordanti.
Infatti, secondo la tesi formalistica prevalente, ancorata maggiormente al dato letterale della norma, un immobile può essere compravenduto anche se presenta delle irregolarità, purchè il relativo atto di vendita menzioni gli estremi dei titoli edilizi c.d. pesanti, cioè quelli che hanno legittimato la costruzione nel suo insieme.

Secondo una tesi giurisprudenziale minoritaria, invece, c.d. tesi sostanzialista, va applicato in maniera rigida il divieto di circolazione immobiliare, con conseguente nullità anche degli atti pubblici in forza dei quali si trasferiscono immobili che presentano illeciti edilizi di minore rilevanza (cfr. Cass. civ. 25811/2014).

In realtà, lo scopo che il legislatore si è prefisso di raggiungere con la Legge n. 47/1985 (assorbita poi dal T.U. edilizia n. 380/2001), era essenzialmente quello di impedire la circolazione di immobili edificati totalmente abusivi (privi di ogni titolo edilizio), e non quello di ostacolare la circolazione per tutte le tipologie di abusi, illeciti e difformità edilizie, in quanto ciò avrebbe chiaramente causato una paralisi a lungo termine del settore immobiliare.

E’ proprio su questa linea di pensiero che si è collocata da ultimo la sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 8230/2019, nella quale è dato leggere che la nullità degli atti pubblici disposta dagli artt. 46 DPR 380/2001 e 17 e 40 della Legge 47/1985 deve ricondursi al disposto di cui al terzo comma dell’art. 1418 del c.c. e deve qualificarsi come nullità testuale, volta a sanzionare la mancata inclusione negli atti ivi espressamente indicati degli estremi del titolo edilizio abilitativo dell’immobile (titolo che, ovviamente, deve esistere realmente ed essere riferibile all’immobile trasferito).
Qualora nell’atto traslativo sia contenuta la dichiarazione dell’alienante facente riferimento ad un titolo urbanistico reale e riferibile all’immobile che ne costituisce oggetto, il contratto sarà da considerare pienamente valido ed efficace, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.

Indubbiamente, tale tesi giurisprudenziale non può legittimare chi vende a sottacere all’acquirente la presenza sull’immobile di abusi e irregolarità, in quanto il compratore potrà sempre invocare in suo favore, nel momento in cui verrà a conoscenza di tali difformità,, gli strumenti della risoluzione per inadempimento e per vizi della cosa venduta, oltre che chiedere il risarcimento dei danni.
Per la verità, si tratta di una conseguenza che, almeno in linea teorica, non vi è rischio che possa verificarsi nel caso di specie, in quanto chi compra è ben conscio delle difformità urbanistiche che presenta l’immobile, essendone comproprietario.

Pertanto, se, come viene detto nel quesito, trattasi di difformità e abusi sanabili (ovvero, se si tratta di difformità relative a quelle che prima sono state definite opere minori), allora sarà ben possibile presentare istanza per la sanatoria di tale difformità e concludere, almeno per il momento, un preliminare di vendita con la sorella comproprietaria, pattuendo quale termine per la conclusione dell’atto pubblico definitivo il completamento dei lavori necessari per sanare l’immobile.
Nello stesso preliminare si potrà pattuirà che la parte promittente acquirente si obbliga a sopportare tutti gli oneri, di qualunque specie e natura, necessari per regolarizzare l’immobile, sia sotto il profilo urbanistico che catastale, con diritto di ripetere dalla parte promittente venditrice le somme che a tal fine verranno spese, in ragione di un mezzo indiviso, per l’ipotesi in cui non si dovesse addivenire al trasferimento definitivo della proprietà per causa a quest’ultima imputabile.

Il ricorso a tale fattispecie, che si definisce di formazione progressiva del contratto, consente di impegnare le parti sin da subito alla stipula del contratto di vendita e di non dover trasferire un immobile urbanisticamente irregolare e difforme dalle risultanze catastali, rendendo nell’atto pubblico una dichiarazione non veritiera di conformità edilizia e catastale.

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, va detto che l’art. 29 comma 1 bis della L. 52/1985 (aggiunto dall’art. 19, comma 14, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 , convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122), prescrive che “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.”


Raffaele M. chiede
lunedì 13/11/2017 - Campania
“Buongiorno.
Mio figlio Caio ha quale venditore di un immobile, sottoscritto un contratto preliminare di compravendita con la signora Mevia alla presenza del notaio scelto da parte promittente acquirente, che ha predisposto l'atto. Il termine fissato per procedere al rogito definitivo è stato fissato al 30 dicembre 2017 . Prima di predisporre l'atto ho fornito al notaio, su richiesta di pare acquirente, tutta una serie di documenti ivi compreso la certificazione del Comune di ...... con la quale comunicava che la pratica di condono relativa al frazionamento di n. 3 piccole unità immobiliari richiesta molti anni prima, non era stata ancora definita. Il fabbricato in origine venne costruito a suo tempo con regolare licenza edilizia, dall'originario proprietario del suolo.
Il mio quesito è rivolto alla interpretazione dell'art. 4 del preliminare di acquisto (chiarisco che detto preliminare ricalca fedelmente quanto riportato nel rogito di acquisto effettuato nel 2012 da mio figlio, presentato al notaio attuale), laddove testualmente statuisce..."La parte promittente venditrice si obbliga a collaborare e per facilitare la concessione di un eventuale m della parte promissoria acquirente,sottoscrivendo il contratto di compravendita nel momento in cui viene stipulato il contratto di mutuo a mezzo bonifico irrevocabile sul c/c indicato da essa parte promittente venditrice..."
Sta il fatto che la banca alla quale si è rivolta l'acquirente ha negato il mutuo adducendo che oltre ai documenti richiesti e consegnati , la direzione centrale ha richiesto anche la concessione in sanatoria dell'abuso. Ora la parte promittente acquirente vuole chiamarmi in causa sostenendo che io le ho nascosto le cose in ordine alla situazione del fabbricato ( e non è assolutamente così), minacciando di fare un'azione legale a mio figlio con richiesta di danni oltre alla restituzione della caparra confirmatoria. A parte invio e allego il contratto preliminare di compravendita stipulato dal notaio, ma senza sue generalità, oggetto dell'annunciato contenzioso da parte acquirente. Intanto il richiamato art. 4 parla di un eventuale mutuo, non di certezza e poi benchè ci possa essere un condono in corso da anni, la citta di ..... ha tutte le pratiche bloccate perchè l'abusivismo è impressionante, il bene certamente è trasferibile e circolabile non fosse perchè mio figlio lo ha acquistato nel 2012 con regolare rogito.
Grazie.”
Consulenza legale i 19/11/2017
Corrette si ritengono le considerazioni fatte nel testo del quesito, trovando fondamento nelle argomentazioni giuridiche che qui di seguito si esporranno.

Intanto va osservato che l’art. 4 del preliminare di vendita va letto in combinato disposto con il successivo art. 6 dello stesso preliminare.
Nell’art. 4 la parte promittente venditrice assume su di sé l’obbligo di collaborare con la parte promissaria acquirente per facilitare la concessione in favore di quest’ultima di un “eventualemutuo.

In particolare, proseguendo nella lettura di tale articolo, la collaborazione si fa consistere nell’impegnarsi a sottoscrivere il contratto definitivo di compravendita nel momento stesso in cui verrà stipulato il contratto di mutuo, precisandosi anche di essere a conoscenza di quelle che sono le modalità di erogazione delle somme date a mutuo (erogazione che può avvenire o contestualmente alla stipula dell’atto definitivo di compravendita ovvero con bonifico irrevocabile nei 20 gg. successivi alla stipula del contratto di mutuo).

Il successivo art. 6, invece, fissa quale termine finale per la stipula del contratto definitivo di compravendita la data del 30.12.2017.

Ora,
- la circostanza che la concessione del mutuo sia stata espressamente prevista come “eventuale
- e la previsione di un termine finale ben preciso per la stipula dell’atto definitivo
lasciano senza alcun dubbio intendere che le parti contrattuali non abbiano avuto alcuna intenzione di sottoporre la conclusione del definitivo alla stipula del contratto di mutuo.
Una volontà di tale tipo avrebbe dovuto formare oggetto di una chiara ed esplicita pattuizione, con la quale le parti avrebbe dovuto espressamente subordinare l’efficacia del preliminare di vendita alla condizione risolutiva della mancata concessione del mutuo in favore della parte promissaria acquirente, ovvero subordinare la stipula del definitivo alla condizione sospensiva della concessione del suddetto mutuo.
Solo in presenza di una condizione di tale tipo (risolutiva del preliminare o sospensiva del definitivo) il promissario acquirente avrebbe potuto avanzare la pretesa e far valere il diritto di non procedere alla stipula del contratto definitivo di compravendita.

Invece, dal regolamento sottoscritto tra le parti, la volontà che se ne trae è quella di far assumere al promittente venditore l’obbligo di non frapporre ostacoli per l’ipotesi in cui il promissario acquirente decida di contrarre un mutuo, prestandosi sin da subito a sottoscrivere il contratto definitivo allorquando, ottenuto il mutuo, la banca richiedesse contestualmente la stipula del contratto avente ad oggetto l’acquisto del bene per il quale viene concesso il finanziamento (tecnicamente potremmo definire questa come obbligazione accessoria a quella principale di trasferimento della proprietà).

Quello che si andrebbe a concludere, infatti, sarebbe un c.d. mutuo di scopo, per il quale l’erogazione della somma di denaro viene effettuata unicamente se collegata allo scopo per cui il mutuo viene concesso, ossia l’acquisto del bene scaturente dalla stipula del contratto definitivo (il solo ad avere effetti reali, ossia traslativi del bene in capo all’acquirente).

Peraltro, si tenga conto che l’assenza di una reale volontà di subordinare la stipula del contratto definitivo all’ottenimento del mutuo può anche farsi discendere dalla considerazione che nessuna regolamentazione è stata prevista in ordine alla sorte della somma versata a titolo di caparra per l’ipotesi in cui il mutuo non dovesse essere concesso.

Tanto, dunque, si ritiene sufficiente per poter senza alcun dubbio affermare che in ogni caso il 30.12.2017 è il termine ultimo per stipulare il contratto definitivo di compravendita, con la conseguenza che la sua mancata stipula entro tale data sarà da considerare quale inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ne potranno derivare per la parte che darà luogo a tale inadempimento.

Sotto il profilo della commerciabilità degli immobili promessi in vendita e dello loro qualificazione di beni in regola con la normativa urbanistico-edilizia e pertanto di beni degni di essere ritenuti meritevoli di tutela, si ritiene pertinente l’osservazione secondo cui “il bene certamente è trasferibile e circolabile non fosse perché mio figlio lo ha acquistato nel 2012 con regolare rogito”.

Ovviamente non può essere sufficiente addurre semplicemente ciò per far gravare la mancata conclusione del definitivo sull’altra parte, rendendosi necessario motivare sotto il profilo normativo tale osservazione.

Ed un fondamento normativo lo si rinviene nell’art. 40 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47; il secondo comma di tale norma, infatti, dispone che gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, sono nulli e non possono essere rogati se ad essi non viene allegata la copia per il richiedente della domanda di concessione in sanatoria, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione.

Per effetto della successiva legge 662 del 1996, poi si stabilì che gli atti dovessero contenere gli estremi del versamento di tutte le rate dell’oblazione, a pena di nullità (e ciò al fine di garantire che procedimento di condono e commerciabilità dell’atto potessero andare di pari passo).

Tale adempimenti risultano già tutti correttamente osservati nel preliminare di vendita e potranno senza alcun dubbio essere ripetuti nel contratto definitivo ai fini della sua validità.

Potrebbe anche obiettarsi che il calcolo dell’oblazione può non essere stato effettuato correttamente, con indubbie conseguenze negative sul procedimento per la concessione della sanatoria.

A tale riguardo nella prassi ci si è chiesti se debba richiedersi documentazione dell’amministrazione comunale allo scopo di attestare la correttezza di tale calcolo, ed a tale quesito è stata data risposta negativa, ritenendosi sufficiente fare riferimento agli estremi del versamento in possesso delle parti, sul presupposto che tutto il procedimento di condono è impostato sul comportamento delle parti e sull’autoliquidazione, con esclusione di qualsiasi interferenza dell’ente locale, rivestente la qualifica di semplice destinatario dell’istanza di sanatoria.

In conclusione, dunque, nessun inadempimento può il promittente acquirente dedurre a carico del promittente venditore, con conseguente richiesta di risarcimento del danno e restituzione del doppio della caparra ex art. 1385 c.c., adducendo la presenza di vizi insanabili che rendono gli immobili incommerciabili di fatto.
Né d’altra parte può ritenersi legittimo un eventuale rifiuto dello stesso a stipulare il contratto definitivo di vendita per mancata concessione del mutuo, non potendo dedursi da alcuna clausola del preliminare di vendita che tale evento abbia costituito oggetto di una espressa condizione, sia essa risolutiva del preliminare o sospensiva della stipula del contratto definitivo.

Una conferma di tutto quanto sopra sostenuto la si può per certi versi rinvenire in una recente sentenza della Corte di Cassazione, di cui si ritiene utile riportare gli estremi, e precisamente Corte di Cassazione, Sezione Seconda civile, sentenza numero 10297 del 26/04/2017.
Per la consultazione del testo completo di tale sentenza si riporta qui di seguito il relativo link:
http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20170426/snciv@s20@a2017@n10297@tS.clean.pdf