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Articolo 51 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n.1443)

Astensione del giudice

Dispositivo dell'art. 51 Codice di procedura civile

Il giudice ha l'obbligo di astenersi [disp. att. 78] (1):

  1. 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
  2. 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado [o legato da vincoli di affiliazione], o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;
  3. 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
  4. 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio [82] nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro [810] o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico [61];
  5. 5) se è tutore, curatore [c.c. 343, 392], procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta [36 c.c.], di un comitato [39 c.c.], di una società [2247 c.c.] o stabilimento che ha interesse nella causa (2) (3).

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore (4) (5).

Note

(1) Si tratta di ipotesi tassativamente previste essendo l'elencazione specifica, in modo da individuarle tutte con certezza e di graduarle secondo la gravità. Si prevede infatti della c.d. astensione obbligatoria, intendosi una sorta di incapacità soggettiva del giudice, ovvero un obbligo di rinunciare ad esercitare le sue funzioni giurisdizionali per motivi personali o per uffici o funzioni precedentemente svolti.
(2) Le ipotesi di astensione obbligatoria attengono sia all'interesse diretto del giudice, che sussiste quando lo stesso è titolare di un rapporto giuridico dipendente, connesso o incompatibile con quello oggetto del processo (nn. 1 a 4), sia all'interesse indiretto, che attiene ad una relazione di legame o contrasto che ha il giudice nei confronti di soggetti a vario titolo coinvolti nella causa (n. 5).
(3) La norma si applica anche al giudice di pace in base a quanto previsto dalla l. 21-11-1991, n. 374, la quale estende i casi di astensione previsti nel presente articolo e dispone la astensione obbligatoria anche nel caso di sussistenza attuale o anche passata di rapporti di collaborazione o lavoro autonomo con una delle parti in giudizio.
(4) Questo comma disciplina l'ipotesi della astensione facoltativa, determinata da ragioni di opportunità. Si tratta di una clausola aperta e la discrezionalità qui prevista si riferisce solo alla valutazione delle ragioni di astensione, che una volta riconosciute, determina l'inizio del procedimento. In questi casi, il giudice deve richiedere una autorizzazione al capo dell'ufficio giudiziario, non bastando, a differenza del caso precedente, la sua semplice dichiarazione.
(5) Nonostante la norma indichi un "obbligo" di astenersi, appare più corretto parlare di onere di astenersi per non essere ricusato. Infatti, in caso di mancata astensione, obbligatoria o riconosciuta, sorge il potere delle parti di provocare la ricusazione (si cfr. 52), e nel caso di astensione obbligatoria si determinano conseguenze sul piano disciplinare e la nullità degli atti del giudizio compiuti dal giudice non astenutosi (si cfr. 158).

Ratio Legis

Lo scopo della norma è quello di garantire il pieno rispetto del canone di imparzialità del giudice assicurando una piena e serena giustizia delle posizioni soggettive, oltre quello di individuare un procedimento amministrativo ad hoc, puramente interno, col quale le parti in giudizio non hanno niente a che vedere, disciplinandone lo svolgersi. Nel caso in cui il giudice, pur in presenza delle ipotesi elencate, non si astenga, l'unico rimedio esperibile consiste nella ricusazione.

Brocardi

Nemo iudex in causa propria

Massime relative all'art. 51 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 3136/2015

La fase dell'opposizione, ai sensi dell'art. 1, comma 51, legge 28 giugno 2012, n. 92, non costituisce un grado diverso rispetto a quella che ha preceduto l'ordinanza, ma solo una prosecuzione del medesimo giudizio in forma ordinaria, sicché non è configurabile alcuna violazione riconducibile all'art. 51, n. 4, cod. proc. civ. nel caso in cui lo stesso giudice-persona fisica abbia conosciuto della causa in entrambi le fasi.

Cass. civ. n. 2593/2015

L'obbligo del giudice di astenersi, previsto dall'art. 51, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., si riferisce ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo, e non anche ai casi in cui lo stesso abbia trattato di una causa diversa vertente su un oggetto analogo, ancorché tra le stesse parti, né in tale ipotesi sussistono gravi ragioni di convenienza rilevanti come motivo di ricusazione.

Cass. civ. n. 19704/2012

L'obbligo di astensione, rilevante in sede disciplinare a norma dell'art. 2, comma primo, lett. c), del d.l.vo 23 febbraio 2006, n. 109, non è limitato alle sole ipotesi previste dall'art. 51, comma primo, c.p.c. e dagli artt. 36 e 37 cod. proc. pen., ma è configurabile in tutti i casi nei quali sia ravvisabile un interesse proprio del magistrato o di un suo prossimo congiunto, poiché l'art. 323 c.p. fonda un dovere generale di astenersi, ove sussista un conflitto, anche solo potenziale, di interessi, che possono essere anche non patrimoniali, in quanto la previsione costituisce modalità di attuazione del principio di imparzialità, cui deve ispirarsi tutta l'attività dei pubblici ufficiali a norma dell'art. 97 Cost., ed il richiamo della disposizione ai requisiti della patrimonialità e dell'ingiustizia del danno attiene non all'interesse, ma all'evento del reato. Ne consegue che, con riferimento al giudice civile, la facoltà di astenersi per gravi ragioni di convenienza deve ritenersi abrogata per incompatibilità e sostituita dal corrispondente obbligo, in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, tanto più che la diversa soluzione esporrebbe la norma di cui all'art. 51, comma secondo, c.p.c. al dubbio di costituzionalità, per disparità di trattamento rispetto al giudice penale, su cui incombe l'obbligo di astenersi ai sensi dell'art. 36, comma primo, lett. h), cod. proc. pen., e a tutti i dipendenti della P.A., gravati di identico dovere per effetto dell'art. 6 del d.m. 28 novembre 2000, emanato dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Cass. civ. n. 5701/2012

Ai fini dell'illecito disciplinare previsto dall'art. 2, comma primo, lett. c), d.lgs. n. 109 del 2006, l'obbligo di astensione del magistrato, pur non essendo configurabile per la mera esistenza di gravi ragioni di convenienza ex art. 51, comma secondo, cod. proc. civ., sussiste non soltanto nei casi indicati specificamente dall'art. 51, comma primo, cod. proc. civ., bensì in tutti quelli in cui sia ravvisabile un interesse proprio del magistrato, o di un suo prossimo congiunto, a conseguire un ingiusto vantaggio patrimoniale o a farlo conseguire ad altri, o a cagionare un danno ingiusto ad altri.

Cass. civ. n. 10071/2011

Nei procedimenti disciplinari davanti agli ordini forensi, così come in quelli civili, l'inosservanza dell'obbligo dell'astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell'ipotesi in cui il componente dell'organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento; in ogni altra ipotesi, invece, la violazione dell'art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell'organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza non determina la nullità del provvedimento.

Cass. civ. n. 24758/2009

Costituisce illecito disciplinare l'omesso esercizio della facoltà di astensione da parte del magistrato investito di funzioni di P.M. tutte le volte che si configurino, nel procedimento, situazioni obiettivamente suscettibili di far ipotizzare che la sua condotta possa essere ispirata a fini diversi da quelli istituzionali. (Fattispecie nella quale un Procuratore della Repubblica aveva prestato consenso alla richiesta di applicazione di pena patteggiata formulata dal fratello, procurandogli l'indebito vantaggio costituito dall'esiguità della pena pecuniaria pattuita).

Cass. civ. n. 12263/2009

La sentenza pronunciata da un giudice che abbia violato l'obbligo di astenersi, di cui all'art. 51, n. 1, c.p.c., è nulla soltanto se quel giudice aveva un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella qualità di parte del giudizio. Negli altri casi la violazione dell'obbligo di astensione può costituire solo motivo di ricusazione, con la conseguenza che quella violazione resta ininfluente se la relativa istanza non è tempestivamente proposta.

Non costituisce causa di ricusazione, ai sensi dell'art. 51, n. 4, c.p.c., la circostanza che il medesimo giudice, dopo avere pronunciato una sentenza di condanna, sia chiamato a decidere l'opposizione all'esecuzione della stessa sentenza, in quanto in questo secondo giudizio il titolo esecutivo giudiziale viene in rilievo unicamente quale presupposto dell'esecuzione e non come momento conclusivo della funzione cognitiva del giudice

Cass. civ. n. 10545/2008

In tema di vizi relativi alla costituzione del giudice, in caso di autorizzazione ad astenersi disposta ex art. 51 c.p.c. dal presidente del tribunale verso il giudice istruttore istante, non sussiste in capo a quest'ultimo la legittimazione a comporre il collegio giudicante nel successivo giudizio d'appello e tale incompatibilità può essere fatta valere anche dalla parte che non ha proposto richiesta di ricusazione ; ne consegue la nullità della sentenza resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice. (La S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha fissato il principio con riguardo al giudizio d'appello cui aveva partecipato il giudice istruttore della opposizione a sentenza di fallimento, autorizzato in primo grado ad astenersi ).

Cass. civ. n. 21287/2007

La pretesa incompatibilità di uno dei giudici che hanno composto il collegio può esser fatta valere soltanto con la ricusazione nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 c.p.c. e non dà luogo al vizio di costituzione ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all'ufficio.

Cass. civ. n. 7702/2007

Qualora non sia stata proposta, ai sensi dell'art. 52 c.p.c., istanza di ricusazione, il vizio relativo alla costituzione del giudice per la violazione dell'obbligo di astensione non può essere dedotta quale motivo di nullità della sentenza, ex art. 158 c.p.c.; infatti, l'art. 111 Cost., nel fissare i principi fondamentali del giusto processo, ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina anche attraverso gli istituti dell'astensione e della ricusazione, sancendo, come ha affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 387 del 1999), che - in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull'impulso paritario delle parti - non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire l'imparzialità-terzietà del giudice solo attraverso gli istituti dell'astensione e della ricusazione.

Cass. civ. n. 5030/2007

Non costituisce causa di nullità il compimento, da parte di un componente del collegio giudicante, di atti istruttori in un diverso grado del giudizio, costituendo semmai tale circostanza elemento di valutazione ai fini della astensione da parte del giudice o della sua ricusazione ad opera delle parti. In mancanza della prima, le parti devono procedere alla ricusazione, non potendo, di converso, dolersi in seguito della partecipazione del giudice alla decisione. (Nella fattispecie, la Suprema Corte ha rigettato il motivo con il quale i ricorrenti avevano lamentato la nullità della sentenza di appello per aver fatto parte del collegio giudicante del tribunale lo stesso magistrato che aveva raccolto la prova per testimoni nel corso del processo di primo grado).

Cass. civ. n. 565/2007

Nei procedimenti civili, l'inosservanza dell'obbligo di astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell'ipotesi in cui il componente dell'organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento, mentre in ogni altra ipotesi la violazione dell'art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell'organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza nei termini e con le modalità di legge preclude la possibilità di far valere tale vizio in sede d'impugnazione, quale motivo di nullità del provvedimento.

Cass. civ. n. 16119/2006

L'obbligo di astensione di cui all'art. 51, comma primo, n. 4, c.p.c. deve essere circoscritto alla sola ipotesi in cui il giudice abbia partecipato alla decisione del merito della controversia nel precedente grado di giudizio, e non può estendersi ai casi in cui abbia partecipato alla decisione dichiarativa dell'incompetenza, seguita da pronuncia della Corte di cassazione — adita con regolamento di competenza — che ha dichiarato la sussistenza della competenza declinata. In ogni caso, sul piano generale, la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi non può essere dedotta in sede di impugnazione a fondamento della nullità della sentenza, se non sia stata proposta a riguardo dalla parte interessata istanza di ricusazione.

Cass. civ. n. 4024/2006

L'obbligo del giudice di astenersi, previsto dall'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., si riferisce ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo, e non anche ai casi in cui abbia avuto conoscenza, come magistrato, di una causa diversa che verta su un oggetto analogo e che comporti la risoluzione di una medesima problematica.

Cass. civ. n. 422/2006

L'emissione di provvedimenti di urgenza in corso di causa, o la partecipazione al collegio che li riesamina in sede di reclamo, da parte dello stesso giudice che debba decidere il merito della stessa, costituisce una situazione ordinaria del giudizio e non può in nessun modo pregiudicarne l'esito, né determina un obbligo di astensione o una facoltà della parte di chiedere la ricusazione.

Cass. civ. n. 11070/2001

Non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d'appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l'ha pronunciata precedentemente avesse conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro ordinanza di rigetto di richiesta di un provvedimento di urgenza ante causam, poiché l'avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, primo comma, n. 4 e 52 c.p.c e, d'altra parte, l'avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare proposto ante causam neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un'ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell'incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio.

Cass. civ. n. 70/2001

In tema di principi costituzionali d'imparzialità e d'indipendenza del giudice (artt. 25 e 101 Cost.), i motivi d'incompatibilità rilevano, sul piano dei rimedi processuali, come motivi di ricusazione, senza incidere sulla validità del provvedimento, a meno che il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, che lo ponga nella condizione sostanziale di parte. La partecipazione del giudice delegato, quale relatore, al collegio del tribunale fallimentare che decide su reclami contro i provvedimenti del medesimo giudice delegato, ancorché di natura giurisdizionale, trovando la sua ragione nel principio di concentrazione processuale presso gli organi del fallimento di ogni controversia e nella particolare posizione del giudice delegato, il quale è garante della rapidità delle fasi processuali, per la continuità della sua conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura, non implica violazione dell'obbligo di astensione previsto dall'art. 51, n. 4, c.p.c. Né sono riferibili al processo civile le considerazioni relative alle incompatibilità del giudice nel quadro dell'art. 34 c.p.p., attese le profonde differenze strutturali e funzionali tra il modello penale e quello civile; e ciò ancor più con riguardo alle peculiarità della disciplina fallimentare, ispirata al principio della concentrazione processuale presso i suoi organi di ogni controversia che ne deriva, con collegamenti ed interferenze inevitabili, che non sono rilevanti agli effetti della legittimazione del giudice, per la prevalente esigenza di portare allo stesso grado giurisdizionale tutto il procedimento e di ridurlo ad unità.

Cass. civ. n. 146/2000

L'eventuale partecipazione alla decisione della controversia di un magistrato che avrebbe dovuto astenersi, ai sensi dell'art. 51 c.p.c., non può di per sé integrare mancanza di giurisdizione del collegio giudicante, come tale deducibile, con riguardo a pronuncia di giudice amministrativo, con ricorso per cassazione a norma dell'art. 111, terzo comma, Cost., atteso che detta carenza di giurisdizione, in relazione all'illegittima composizione dell'organo giudicante, è ravvisabile solo nelle diverse ipotesi di alterazioni strutturali dell'organo medesimo, per vizi di numero o qualità dei suoi membri, che ne precludono l'identificazione con quello delineato dalla legge.

Cass. civ. n. 14676/1999

La violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi, salva l'ipotesi di interesse in causa, non dà luogo a nullità, tuttavia, una volta che il giudice, per qualsiasi motivo, si sia astenuto, non può, di sua iniziativa, tornare a far parte del collegio giudicante, avendo perduto la capacità di giudicare in quella controversia, con la conseguenza che la sua ulteriore partecipazione alla decisione si configura come vizio della costituzione del giudice

Cass. civ. n. 2323/1997

Il motivo di astensione di cui all'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., che la parte non abbia fatto valere in via di ricusazione del giudice a termini dell'art. 52, non può in seguito essere invocato in sede di gravame, e non trova deroga in relazione all'eventualmente dedotta, tardiva conoscenza della composizione del collegio giudicante, tenuto conto che le parti sono in grado di avere tempestiva contezza di tale composizione, dal ruolo di udienza e dall'intestazione del verbale di causa ad opera del cancelliere, e, quindi, di proporre rituale istanza di ricusazione.

Cass. civ. n. 11505/1996

Il fatto che il collegio giudicante nella fase di rinvio sia stato presieduto da un magistrato autore di altre sentenze pronunciate in cause analoghe e parallele a quella oggetto di rinvio non viola il principio dell'alterità del giudice del rinvio sancito dall'art. 383 c.p.c., né integra una qualche ipotesi di incompatibilità funzionale e, in particolare, quella prevista come causa di astensione obbligatoria dall'art. 51, comma primo, n. 4, c.p.c. per il caso in cui il giudice abbia nella stessa causa «conosciuto come magistrato in altro grado del processo», né viola l'art. 37, lettera b) del nuovo codice di procedura penale, estensibile analogicamente al processo civile, sotto il diverso profilo della anticipata manifestazione del convincimento del giudice.

Cass. civ. n. 1665/1996

In mancanza di ricusazione, la violazione, da parte del giudice, dell'obbligo di astenersi nell'ipotesi di cui all'art. 51, n. 4, c.p.c., per aver conosciuto della causa in altro grado del processo, non comporta nullità della sentenza e non può essere dedotta in sede di impugnazione.

Cass. civ. n. 8797/1995

La norma dell'art. 51, n. 4 c.p.c., relativa all'obbligo di astensione del giudice che della sua causa «ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo», non è applicabile nell'ipotesi di cassazione per error in procedendo con rinvio (cosiddetto restitutorio o improprio) al medesimo giudice che ha emesso la decisione cassata, atteso che tale giudizio di rinvio (diversamente da quanto accade nell'ipotesi di rinvio cosiddetto proprio a seguito di annullamento per i motivi di cui ai nn. 3 e 5 dell'art. 360 c.p.c.) non si configura come un grado diverso ed autonomo da quello concluso dalla sentenza cassata.

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