Cassazione civile Sez. I sentenza n. 10545 del 23 aprile 2008

(massima n. 1)

In tema di vizi relativi alla costituzione del giudice, in caso di autorizzazione ad astenersi disposta ex art. 51 c.p.c. dal presidente del tribunale verso il giudice istruttore istante, non sussiste in capo a quest'ultimo la legittimazione a comporre il collegio giudicante nel successivo giudizio d'appello e tale incompatibilità può essere fatta valere anche dalla parte che non ha proposto richiesta di ricusazione ; ne consegue la nullità della sentenza resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice. (La S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha fissato il principio con riguardo al giudizio d'appello cui aveva partecipato il giudice istruttore della opposizione a sentenza di fallimento, autorizzato in primo grado ad astenersi ).