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Articolo 749 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

[Aggiornato al 23/03/2023]

Procedimento per la fissazione dei termini

Dispositivo dell'art. 749 Codice di procedura civile

Fonti → Codice di procedura civile → LIBRO QUARTO - Dei procedimenti speciali → Titolo IV - Dei procedimenti relativi all'apertura delle successioni → Capo I - Disposizioni generali

L'istanza per fissazione di un termine entro il quale una persona deve emettere una dichiarazione o compiere un determinato atto [c.c. 481, 485, 487, 488, 500, 620, 645, 650, 702], se non è proposta nel corso di un giudizio (1), si propone con ricorso [125] al tribunale (2) del luogo in cui si è aperta la successione [c.c. 456].

Il giudice (3) fissa con decreto l'udienza di comparizione del ricorrente e della persona alla quale il termine deve essere imposto e stabilisce il termine entro il quale il ricorso e il decreto debbono essere notificati, a cura del ricorrente, alla persona stessa (4).

Il giudice provvede con ordinanza (5), contro la quale è ammesso reclamo al tribunale in composizione collegiale a norma dell'articolo 739 (6). Il collegio, del quale non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato, provvede con ordinanza non impugnabile in camera di consiglio, previa audizione degli interessati a norma del comma precedente (7).

Le stesse forme si osservano per chiedere la proroga di un termine stabilito dalla legge. La proroga del termine stabilito dal giudice si chiede al giudice stesso [154].

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) La dottrina più autorevole ha individuato quattro ipotesi di applicazione della norma in commento. La prima è quella relativa alla fissazione di un termine entro cui un soggetto deve emettere una dichiarazione come ad esempio prevede l'art. 481 del c.c. in base al quale chiunque vi abbia interesse, può chiedere all'autorità giudiziaria di fissare un termine entro il quale il chiamato dichiari se accetta o rinunzia all'eredità; la seconda si ha quando deve essere fissato un termine entro cui un soggetto deve compiere un atto come nel caso in cui venga richiesta la fissazione del termine per la presentazione del testamento olografo per la sua pubblicazione (art. 620 del c.c.II comma) o per la apertura e la pubblicazione del testamento segreto (art. 621 del c.c.). La terza riguarda la proroga di un termine fissato dalla legge (art. 485 del c.c.). Ed infine la quarta ipotesi è relativa alla proroga di un termine fissato dal giudice.
(2) La parola «pretore» è stata sostituita dalla parola «tribunale» dall'art. 113, d.lgs. 19-2-1998, n. 51, recante l'istituzione del giudice unico, a decorrere dal 2-6-1999.
(3) La parola «pretore» è stata sostituita dalla parola «giudice» dall'art. 113, d.lgs. 19-2-1998, n. 51, recante l'istituzione del giudice unico, a decorrere dal 2-6-1999.
(4) In tutte le ipotesi di cui alla nota 1, si precisa che se l'istanza viene proposta nel corso di un giudizio già pendente, essa va rivolta allo stesso giudice della causa. Diversamente, se non è in corso nessun giudizio l'istanza si propone con ricorso al Tribunale del luogo in cui si è aperta la successione, che darà vita ad un procedimento in contraddittorio tra le parti che si conclude con ordinanza con cui il Tribunale concede o nega la fissazione del termine richiesto.
(5) Si precisa che il termine fissato con ordinanza deve intendersi stabilito a pena di decadenza.
(6) L'ordinanza è soggetta a reclamo davanti al Tribunale in composizione collegiale da proporsi con ricorso entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla notificazione dell'ordinanza (art. 739 del c.p.c.). Inoltre, si tratta di un'ordinanza revocabile ai sensi dell'art. 742, per il richiamo contenuto nell'art. 742bis.
(7) Secondo il recente orientamento della Corte di cassazione, l'ordinanza che decide il reclamo ha carattere decisorio e definitivo, in quanto è diretta a dirimere un conflitto tra diritti soggettivi e non è suscettibile di revoca ai sensi dell'art. 742, mentre risulta ricorribile per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost..

Spiegazione dell'art. 749 Codice di procedura civile

Il procedimento disciplinato dalla norma in esame deve farsi rientrare tra quelli che, in materia successoria, vengono utilizzati per provocare un intervento del giudice volto a fissare un termine entro cui un soggetto deve compiere un determinato atto o emettere una dichiarazione di volontà (del medesimo procedimento ci si può avvalere per chiedere al giudice la proroga di un termine stabilito dalla legge).
Poiché non è diretto a risolvere un conflitto su un diritto, ma soltanto a regolarne l'esercizio, a tale procedimento si riconosce natura volontaria.

Quattro sono le ipotesi in cui la norma può trovare applicazione, e precisamente:
1. per chiedere che venga fissato un termine entro cui una persona deve emettere una dichiarazione di volontà (è questo il caso di cui all’art. 481 del c.c.;
2. per aver fissato un termine entro il quale deve essere compiuto un determinato atto (si può fare l’esempio di cui all’art. 620 del c.c.);
3. per ottenere la proroga di un termine previsto dalla legge (ne è un esempio l’ipotesi disciplinata dall’art. 703 del c.c.;
4. per ottenere la proroga di un termine fissato dal giudice (per esempio quello dell'art. 500 del c.c.).

In forza del richiamo contenuto all’art. 81 delle disp. att. c.c., al procedimento in esame è anche possibile fare ricorso, quando non vi sia giudizio pendente, per ottenere la fissazione dei termini di cui agli artt. 1286 e 1287 c.c. nel caso in cui debba effettuarsi la scelta tra più obbligazioni alternative (competente è il giudice del luogo in cui la prestazione deve essere eseguita).

Secondo quanto disposto al comma 1, l'istanza per la fissazione (o la proroga) del termine si propone con ricorso al tribunale del luogo in cui si è aperta la successione; se vi è giudizio pendente, la relativa istanza si propone nel giudizio stesso, in via incidentale (tra il giudizio ordinario pendente ed il giudizio camerale si instaura una sorta di collegamento).

Presentata l’istanza, il giudice, ai sensi del 2° co., fissa l'udienza per la comparizione del ricorrente e della persona alla quale deve essere imposto il termine, ponendo a carico dell'istante l’onere di provvedere alla notificazione del ricorso e del decreto alla persona stessa nel termine dallo stesso giudice stabilito.
Il procedimento si svolge in camera di consiglio, nel contraddittorio degli interessati.
Al termine, il tribunale provvede con ordinanza reclamabile davanti al tribunale in composizione collegiale ex art. 739 del c.p.c..

Il reclamo avverso l'ordinanza è deciso da un collegio del quale, secondo quanto espressamente previsto al comma 3, non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato.
La decisione viene assunta in camera di consiglio, con ordinanza non impugnabile, dopo avere sentito gli interessati.
Il termine per impugnare è di dieci giorni e decorre dalla comunicazione ovvero dalla notificazione dell'ordinanza.
Nel procedimento in esame è possibile la proposizione del regolamento di competenza ex art. 45 del c.p.c..

Massime relative all'art. 749 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 10643/2007

In tema di eredità giacente, il rigetto, da parte del tribunale in composizione monocratica, della richiesta di fissazione di un termine per il rendiconto e per la liquidazione delle attività (artt. 500 c.c. ) può essere impugnato, sotto forma di reclamo, al competente collegio del tribunale, mentre la successiva decisione di rigetto di quest'ultimo non è impugnabile con il rimedio straordinario del ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., poichè l'ordinanza emessa dall'organo collegiale è inidonea (in quanto non destinata ad incidere su diritti soggettivi ) a produrre effetti di diritto sostanziale, ed è altresì inidonea a passare in cosa giudicata, avendo la medesima natura (non decisoria ) del provvedimento pretorile di volontaria giurisdizione, con conseguente facoltà, per l'interessato, di ricorrere nuovamente al giudice per chiedere un altro provvedimento di fissazione del termine.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 10643 del 9 maggio 2007)

Cass. civ. n. 1521/2005

È ammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. avverso il provvedimento con il quale il tribunale, pronunciando in sede di reclamo ex art. 749 c.p.c., disponga la revoca della proroga del termine assegnato ex art. 500 c.c. all'erede accettante con beneficio di inventario per liquidare le attività ereditarie e formare lo stato di graduazione, trattandosi di provvedimento idoneo ad incidere su posizioni sostanziali di diritto soggettivo dell'erede medesimo (per la previsione, in particolare, della decadenza dal beneficio di inventario conseguente al mancato compimento, nel termine stabilito, delle menzionate operazioni), in contrapposizione a creditori del defunto e legatari.
(Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza n. 1521 del 26 gennaio 2005)

Cass. civ. n. 1301/1998

L'art. 749 c.p.c., nel prevedere che a conoscere dell'istanza per la fissazione di un termine entro il quale una persona deve emettere una dichiarazione o compiere un determinato atto — nel caso in cui esso non sia proposto nel corso del giudizio — sia competente il pretore, presuppone, ai fini della deroga a tale ultima competenza in favore di quella del giudice presso il quale pende il detto giudizio, che l'adempimento di cui trattasi rilevi nel giudizio stesso in guisa tale da istituirne una connessione necessaria col procedimento diretto alla fissazione del termine. (Nella specie, la S.C., sancendo il principio di cui in massima, ha negato che sussiste una connessione di siffatto tipo fra giudizio di pagamento del legato e procedimenti di fissazione di un termine agli eredi per rendere conto dell'amministrazione dell'eredità).
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 1301 del 7 febbraio 1998)

Cass. civ. n. 920/1977

Nel procedimento promosso contro il chiamato all'eredità, la richiesta di fissazione di un termine, entro il quale il convenuto debba accettare o rinunciare all'eredità medesima (art. 481 c.c.), non può essere avanzata per la prima volta in grado di appello, ai sensi dell'art. 345 c.p.c.).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 920 del 7 marzo 1977)

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Consulenze legali
relative all'articolo 749 Codice di procedura civile

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A. S. chiede
sabato 03/12/2022 - Lombardia
“Buongiorno,
il mio compagno, con cui ho avuto una lunga convivenza, è deceduto dopo lunghi anni di malattia.
Circa 12 anni fa abbiamo costruito una casa che veniva intestata al 50% ciascuno. All'epoca abbiamo richiesto un mutuo di circa 150 mila euro sempre cointestato al 50% con l'immobile a garanzia.
Nel 2018, di comune accordo, abbiamo stipulato un atto di permuta con il quale lui mi cedeva il 50% della nuda proprietà e io riconoscevo a lui il diritto di usufrutto.
Il mutuo è rimasto cointestato, e ad oggi ammonta a circa 60 mila euro.
Il mio compagno è deceduto senza lasciare testamento e quindi l'unico erede risulta suo fratello, il quale ha ereditato beni immobili e mobili di proprietà esclusiva del mio compagno, liquidità, e cosi anche il 50% del residuo mutuo.
Poichè la rata del mutuo passava automaticamente su un conto cointestato con il mio compagno, che dopo la sua morte è stato chiaramente bloccato, ho aperto presso la stessa banca un conto corrente su cui transita l'intera rata di mutuo.
Questo dovuto alle resistenze manifestate dal fratello ad accollarsi il mutuo suddetto, ho preferito per il momento non andare in mora con la banca visto che a garanzia c'e l'immobile in cui abito.
Ad oggi, 6 mesi dalla morte del mio compagno, non ha ancora presentato la successione.
Il mio quesito è il seguente:
ammesso e non concesso che si proceda all'accollo da parte del fratello del 50% del mutuo in questione, come faccio a cautelarmi nel caso in cui quest'ultimo non dovesse pagare le rate a lui imputate? Rimarrei sempre obbligata in solido con lui nei confronti della banca? La casa di mia proprietà dovrà rimanere comunque il bene a garanzia per l'intero importo sino all'estinzione del mutuo?
Inoltre potrò chiedere il rimborso del 50% delle rate pagate sino al momento dell'accollo?
C'è anche la questione del conto corrente cointestato a me e al mio compagno bloccato, sul quale passano le spese e quindi è costantemente in rosso; ovviamente non lo posso chiudere, ma la banca sostiene anche che non posso "uscire" da questo conto finchè non sarà presentata la successione: è vero questo?
Ringrazio e attendo gentile riscontro.
un cordiale saluto”
Consulenza legale i 13/12/2022
Il presupposto essenziale che occorre tenere in considerazione quando si contrae un mutuo cointestato è che la banca concedente il finanziamento non si pone particolari problemi nel momento in cui uno dei cointestatari non dovesse più pagare le rate.
Tutti coloro che risultano intestatari del mutuo, infatti, assumono la posizione di debitori solidali, con la conseguenza che la banca sarà legittimata a richiedere da ciascuno di essi l’intera somma dovuta e non la sola quota di sua pertinenza.
Ovviamente, questo principio della responsabilità solidale vale soltanto nei rapporti con la banca, mentre nei rapporti interni tra i diversi debitori ciascuno ne risponde secondo la quota di sua pertinenza.

Qualora, poi, dovesse verificarsi un evento quale quello del caso in esame, ossia la morte di uno dei cointestatari, gli obblighi di pagamento derivanti dal contratto stipulato in vita con la banca si trasmetteranno ai suoi eredi.
Tale effetto devolutivo, però, non può essere automatico, in quanto per conseguire la qualità di erede, occorre che colui o coloro che si verranno a trovare nella posizione di chiamati all’eredità manifestino la volontà di accettarla.
Infatti, se il chiamato all’eredità dovesse rinunziarvi, non vi sarà più un debitore subentrante e obbligato al pagamento, con la conseguenza che, se anche l’altro debitore solidale (cointestatario del mutuo) dovesse decidere di rendersi inadempiente, la banca non esiterebbe a soddisfarsi agendo esecutivamente sull’immobile ipotecato a garanzia del mutuo stesso (ovvero su quanto si riuscirà a ricavare dalla vendita all’asta di quell’immobile).

Se, invece, il chiamato all’eredità decide di accettarla, l’erede subentrerà nella medesima posizione contrattuale che aveva il defunto, con tutti i relativi diritti ed obblighi.
In conseguenza di ciò, sarà dal momento dell’apertura della successione che la solidarietà sussisterà tra il cointestatario superstite e l’erede di quello defunto.
Qualora quest’ultimo non dovesse adempiere al debito su di lui gravante, il debitore che ha versato per intero le singole rate di mutuo alle rispettive scadenza avrà tutto il diritto di agire in regresso secondo quanto espressamente disposto dall’art. 1299 c.c.
Tale norma, infatti, consente di ridistribuire tra i condebitori l’onere economico dell’adempimento della prestazione, riequilibrando così i rapporti interni tra i condebitori.

Sebbene dal testo della norma sembra doversi desumere che l’azione di regresso possa esperirsi solo nel caso in cui il debitore abbia “pagato l’intero debito”, la dottrina è concorde nel ritenere che tale azione potrà essere esercitata anche quando il condebitore abbia adempiuto solo parzialmente all’obbligazione, purchè quanto corrisposto ecceda il valore della sua quota interna.
In tal senso anche la giurisprudenza ha posto in evidenza che, sebbene il primo comma dell’art. 1299 c.c. preveda unicamente l’ipotesi del pagamento dell'intero debito da parte di uno dei condebitori, ciò non impedisce di ritenere che l’azione di regresso possa considerarsi esperibile anche nel caso in cui sia stata pagata solo una parte del debito comune in misura superiore alla quota interna del solvens, in quanto anche in tale caso, come in quello del pagamento dell’intero debito, si ha un depauperamento del solvens ed un correlativo arricchimento dei condebitori, consistente nella parziale liberazione (cfr. Cass. Civ., sez. III, 16 marzo 2021, n. 7279; Cass., 29/1/1998, n. 884; Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 1984, n. 459).

Per quanto concerne il problema del blocco del conto corrente cointestato, conto che era stato accesso per consentire alla banca mutuante di addebitarvi le rate di mutuo ad ogni singola scadenza, va detto che è del tutto corretto il modus operandi dell’istituto di credito che, non appena avuta notizia della morte di uno dei contitolari, ha provveduto al suo blocco.
Non si tratta, infatti, di un abuso ma di un vero e proprio obbligo imposto dalla legge; in particolare, l’articolo 48, comma 4, del Dlgs 31 ottobre 1990 n. 346 (cosiddetto Testo Unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni) dispone che i debitori del de cuius (tra cui appunto la banca) non possono pagare le somme dovute agli eredi, se prima non sia stata fornita, da almeno uno di essi, la prova della presentazione della dichiarazione di successione.

Peraltro, è bene sapere che la morte del correntista non consente alla banca di chiudere in automatico il conto corrente del defunto, essendo questa una decisione che spetta soltanto agli eredi ed a cui questi ultimi sono legittimati solo una volta che siano state ultimate le pratiche di successione e, quindi, dopo lo sblocco del conto.
Pertanto, l’unico modo per sbloccare il conto corrente del defunto è quello di presentare in banca la dichiarazione di successione, adempimento che va posto in essere entro un anno dalla morte del correntista e che assume rilevanza soltanto sotto il profilo fiscale, non implicando in alcun modo la volontà di accettare tacitamente l’eredità.
In caso di pluralità di chiamati all’eredità, a tale adempimento può provvedere anche uno solo di essi, anche senza delega da parte degli altri.
Se, anche dopo aver provveduto a ciò, la banca dovesse continuare ad opporre contestazioni non fondate, sarà ben possibile tutelarsi presentando un ricorso, anche online¸ all’ABF (Arbitro bancario finanziario).

Nel caso di specie la situazione può risultare più complicata per la circostanza che il de cuius non ha disposto per testamento dei suoi beni e che chiamato all’eredità per legge è soltanto il fratello, unico soggetto, dunque, che può adempiere all’obbligo fiscale di presentare la dichiarazione di successione, a cui è riconnesso lo sblocco del conto bancario.
In casi come questo, di fronte all’inerzia del chiamato all’eredità, vi è soltanto un modo per reagire, ovvero quello di avvalersi del disposto di cui all’art. 481 c.c., norma che consente a “chiunque vi abbia interesse” (tale è sicuramente la convivente del de cuius) di richiedere all’autorità giudiziaria (Tribunale del luogo in cui si è aperta la successione), ex art. 749 c.p.c., la fissazione di un termine entro cui il chiamato potrà decidere se accettare o rinunziare all’eredità.
Il termine che il giudice va a fissare è a pena di decadenza, con la conseguenza che, se entro quel termine il chiamato non dovesse manifestare alcuna volontà, perderà definitivamente il diritto di accettare (non si tratta di una rinuncia tacita, ma soltanto di decadenza dal diritto di accettare).

Sulla scorta delle superiori considerazioni, è adesso possibile rispondere alle singole domande poste nel quesito:
1. se il fratello, unico erede, decide di accettare l’eredità, subentrando così nel contratto di mutuo, il mancato pagamento da parte dello stesso delle singole rate di muto darà diritto al coobbligato solidale che ha pagato per intero di agire in regresso nei confronti dell’erede inadempiente ex art. 1299 c.c., al fine di chiedere la ripetizione di quanto versato per suo conto;
2. dal momento dell’accettazione dell’eredità il rapporto debitorio solidale si instaura tra cointestatario superstite ed erede, il quale subentra ex lege in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi del defunto;
3. l’immobile per la cui costruzione è stato erogato il mutuo rimane l’unico bene a garanzia del finanziamento, in quanto la morte di uno dei cointestatari dà luogo soltanto ad una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, non potendo ciò in alcun modo influire sul regime delle garanzie;
4. si ha il diritto di chiedere il rimborso del 50% delle rate pagate dal momento della morte del de cuius al momento in cui l’erede avrà manifestato la volontà d accettare, in quanto l’accettazione produce i suoi effetti dalla data di apertura della successione;
5. è del tutto legittimo l’operato della banca che ha provveduto a bloccare il conto cointestato, avendo in tal modo agito in adempimento di un obbligo che la stessa legge impone agli istituti di credito (si veda in tal senso art. 48 comma 4, del Dlgs 31 ottobre 1990 n. 346, TU successioni e donazioni).
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