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Legge 104, Ŕ possibile essere licenziati anche con un solo abuso dei permessi 104: ecco cosa dice la Cassazione

Legge 104, Ŕ possibile essere licenziati anche con un solo abuso dei permessi 104: ecco cosa dice la Cassazione
Secondo la giurisprudenza è possibile il licenziamento del lavoratore - caregiver anche con un solo abuso del permesso, vediamo quando si configura
Il compito del caregiver è un compito oneroso che comporta stanchezza, sia fisica che mentale: il caregiver è la persona che si fa carico della gestione del malato aiutandolo nelle incombenze quotidiane e questa attività assistenziale richiede impegno e dedizione costante.

Il più delle volte il caregiver è un lavoratore, o una lavoratrice, che si trova a dover assistere genitori, nonni o comunque parenti di una certa età, oppure figli con gravi disabilità. Per lui, o meglio, per lei (i caregiver in Italia sono soprattutto donne), si passa dall’attività lavorativa all’attività di assistenza, senza soluzione di continuità.

Il legislatore con la legge 104/1992 concede a queste persone 3 giorni di permesso al mese dal lavoro per agevolarli in questa faticosa attività.

Ebbene, questi 3 agognati giorni sono spesso al centro di controversie e conseguenti pronunce giurisprudenziali in cui il datore di lavoro accusa sostanzialmente il lavoratore di utilizzare i giorni di permesso per dedicarsi a faccende tutt’altro che assistenziali: c’è chi è stato avvistato al mare, chi invece al bar con amici.

Ma andiamo con ordine, vediamo innanzitutto chi può usufruire della legge 104?
I destinatari di questa legge sono le persone affette da handicap grave e i loro familiari, ma non tutti indistintamente, solo chi concretamente li assiste: un genitore, il coniuge o un parente o affine entro il secondo grado, ma anche i conviventi di fatto, le parti di unione civile e, in specifiche circostanze, i parenti o affini entro il terzo grado.

Cosa prevede la legge 104 in ordine al diritto di usufruire dei permessi?

La legge prevede che i permessi 104 debbano essere utilizzati per assistenza domiciliare o svolgere attività che il familiare assistito non riesce a fare.

Salta subito agli occhi che il legislatore si è mantenuto piuttosto generico ed è spesso dovuta intervenire la giurisprudenza per stabilire di caso in caso se un determinato comportamento fosse da considerarsi corretto o illecito.

Un dato certo è che il caregiver - lavoratore che prende un giorno di permesso, o qualche ora (è possibile anche frazionare i giorni), non è obbligato a stare vicino al familiare assistito per tutto il tempo del permesso, o chiuso in casa con lui: può uscire e svolgere tutte le incombenze di cura e assistenza del disabile, vale a dire tutte le attività che il familiare non può fare da solo. Facciamo degli esempi?
Accompagnare l’assistito ad una visita medica, accompagnarlo a fare la spesa, ma anche andare da solo a fare la spesa per lui o in farmacia a comprare delle medicine.

Può prendere un caffè tra una faccenda e un’altra per il proprio familiare? La giurisprudenza negli anni si è alternata tra tribunali più severi e giudici più tolleranti.

Rilevante a riguardo una sentenza recente della Cassazione (n. 7306/2023 ) che ribadisce che il lavoratore che fruisce del permesso giornaliero "104" non è inadempiente se si rilassa dal compito di assistenza del congiunto, anche se il tempo in cui lo fa di fatto coincide con l'orario di lavoro. Per dire che vi sia stato un comportamento sleale di inadempimento nella fruizione del permesso non rileva di per sé tale coincidenza.

Ciò che rileva, sostiene la Cassazione, è che durante l'orario coperto dal permesso venga di fatto svolto il compito assistenziale che comprende anche la possibilità di momenti di ripresa personale psico-fisica a fronte del gravoso onere di cura verso un familiare disabile e non autosufficiente.

Un caffè tra un’incombenza e l'altra o una passeggiata nel parco non sono per la Cassazione da ritenersi abuso del permesso, se sono parentesi per riprendere il fiato, nel corso dell’attività principale, che deve essere sempre quella di assistenza.

Ma allora quando si può parlare di abuso del diritto?

Si ha un uso improprio di tali permessi, e quindi un abuso del diritto, non solo quando si usufruisce del permesso senza mai recarsi al domicilio dell'assistito, ma anche quando lo si utilizzi parzialmente per motivi esclusivamente personali. Vediamo qualche esempio: svolgere un secondo lavoro, rimanere a casa per riposarsi, andare al mare o in montagna, fare attività sportiva, andare al teatro o al cinema.

Attenzione, un abuso dei permessi può comportare anche il licenziamento.

Il licenziamento per abuso dei permessi legge 104 è una reale possibilità, poiché il datore di lavoro può ritenere l'inadempimento così grave da far venir meno la fiducia. Per la giurisprudenza il dipendente che, con i suoi comportamenti, metta in atto un abuso del permesso per legge 104 viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Inps, vero erogatore della retribuzione nei giorni di assenza dal lavoro.

Secondo la Cassazione, infatti, tale comportamento del dipendente - ledendo irrimediabilmente il rapporto di fiducia con il datore di lavoro - da origine a un valido motivo per interrompere in tronco il rapporto di lavoro.
Basta, pertanto, anche un solo episodio per giustificare il licenziamento, non essendo necessario un comportamento reiterato (Cassazione n.17102/2021).

Ma non è tutto: l’abuso dei permessi per legge 104 è, di fatto, una truffa ai danni dell’Inps, considerato che le giornate di permesso vengono comunque retribuite (la paga viene anticipata dal datore di lavoro che poi la recupera dall’Inps). Si tratta di un reato procedibile d’ufficio, per cui non è necessaria la segnalazione dell’azienda.

Come è previsto per i giorni di malattia, anche per i permessi 104, il datore di lavoro può eseguire controlli sui dipendenti tramite investigatori privati anche al di fuori dell’orario di lavoro e nelle ore dedicate al riposo, senza timore che ciò integri una lesione della privacy (Cassazione n. 4984/2014).


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