Il congedo straordinario è disciplinato dall'articolo 42, comma 5, del D.Lgs. 151/2001 e consente, nei casi previsti dalla normativa, al lavoratore di assentarsi dal lavoro per assistere un familiare con disabilità grave.
Il beneficio può arrivare complessivamente a due anni nell'arco della vita lavorativa e può essere fruito in maniera continuativa oppure frazionata. Durante il periodo di congedo sono previste la relativa indennità e la contribuzione figurativa secondo i limiti stabilità dalla legge.
Per poter usufruire del congedo è necessario presentare la domanda all'INPS e possedere i requisiti richiesti. Ma l'autorizzazione previdenziale non significa che il lavoratore possa semplicemente assentarsi senza informare l'azienda.
Ed è proprio qui che occorre distinguere diritto al congedo e modalità di comunicazione dell'assenza.
Torniamo alla lavoratrice dell'esempio.
L'INPS le ha riconosciuto il diritto al congedo. L'azienda, però, le impone una regola interna: entro una determinata data di ogni mese deve comunicare tutte le giornate di assenza del mese successivo.
In linea generale, una comunicazione anticipata è certamente utile e il lavoratore deve comportarsi secondo correttezza e buona fede nei confronti del datore di lavoro.
Ma la questione cambia quando la programmazione aziendale diventa una condizione per poter esercitare il diritto.
Secondo l'INL, le modalità temporali di fruizione del congedo rientrano nella sfera decisionale del lavoratore. Si tratta di un diritto soggettivo pieno, che non è subordinato al consenso del datore di lavoro e che non può essere compresso attraverso decisioni organizzative unilaterali.
In altre parole, l'azienda non può trasformare il congedo in una sorta di ferie che il dipendente deve necessariamente “prenotare” e che il datore può successivamente approvare o respingere.
Il datore può chiedere di essere informato, ma non decidere al posto del lavoratore. Tuttavia, questo non significa che il dipendente sia esonerato da qualsiasi obbligo nei confronti dell'impresa.
Perché l'organizzazione aziendale non può prevalere sulle esigenze assistenziali?
Il ragionamento dell'Ispettorato parte dalla funzione stessa del congedo.
L'assistenza a una persona con disabilità grave - accertata ex art. 3 della L. n. 104 del 1992 - può richiedere interventi che non sono sempre programmabili con settimane o mesi in anticipo. Un aggravamento delle condizioni, una necessità improvvisa o una situazione familiare urgente possono rendere necessario modificare il momento in cui il lavoratore deve prestare assistenza.
Per questo motivo, imporre una calendarizzazione rigida rischierebbe di svuotare di contenuto la tutela prevista dalla legge.
La Nota INL sottolinea proprio che le esigenze assistenziali improcrastinabili e la tutela della persona con disabilità prevalgono sulle esigenze organizzative dell'impresa.
L'INL richiama espressamente, altresì, il dovere di leale collaborazione. Quando è possibile, il lavoratore deve comunicare l'assenza con un congruo anticipo, proprio per consentire all'azienda di organizzare il lavoro.
Ma comunicare non significa chiedere il permesso.
La differenza è sostanziale.
L'azienda può sapere quando il dipendente intende assentarsi e può organizzarsi di conseguenza. Non può, invece, stabilire unilateralmente che il congedo sarà utilizzabile soltanto in determinate giornate oppure che una richiesta sarà valida esclusivamente dopo una specifica autorizzazione interna.
L'Ispettorato chiarisce inoltre che, quando sopraggiungono situazioni improvvise o improcrastinabili, la comunicazione può avvenire anche contestualmente o immediatamente dopo l'assenza.
Il principio è quindi equilibrato: il datore non può decidere quando il lavoratore deve utilizzare il congedo, ma il lavoratore deve comunque informare l'azienda della propria assenza.
Il chiarimento dell'INL non è soltanto interpretativo: le condotte datoriali che ostacolano, limitano o condizionano l'esercizio del diritto al congedo straordinario possono comportare l'applicazione di una sanzione compresa tra 516 e 2.582 euro.