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Articolo 38 Testo unico edilizia

(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

[Aggiornato al 18/04/2019]

Interventi eseguiti in base a permesso annullato

Dispositivo dell'art. 38 Testo unico edilizia

1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.

2. L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.

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Consulenze legali
relative all'articolo 38 Testo unico edilizia

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Marco P. chiede
lunedė 03/02/2020 - Toscana
“Gentile Redazione,
a seguito della Vs ultima comunicazione riferita alla mia richiesta di consulenza n Q202024725 con la presente vi riformulo, a parte, i quesiti richiesti e inseriti nella consulenza di cui sopra.
In relazione alla Vs ultima risposta del 31.01.2020 alle 11:16:47, riporto, di seguito quanto già richiesto.
Ho infine preso la decisione di non appellarmi riguardo alla sentenza del Tar avendo avuto da voi conferma che "i termini processuali" sono stati rispettati e quindi vorrei procedere alla rimessa in pristino volontariamente e, quindi Vi chiedo quale è la procedura secondo le domande già riportate nella precedente richiesta.
Certo di un Vs puntuale riscontro invio un cordiale saluto”
Consulenza legale i 07/02/2020
Al fine di rispondere al presente quesito, va ricordato, anzitutto, che con l’accoglimento dei ricorsi presentati dal confinante sono stati annullati il parere favorevole della Soprintendenza che aveva dichiarato la compatibilità paesaggistica dell’intervento realizzato e l’accertamento di conformità rilasciato dal Comune, con la conseguenza che tali opere edilizie sono oggi da considerare abusive.
Con la decisione che ha accolto il ricorso avverso il silenzio, in secondo luogo, è stato affermato l’obbligo del Comune di intervenire, adottando i provvedimenti sanzionatori del caso nel termine di trenta giorni.

Questo significa che la PA non può direttamente procedere alla rimozione delle opere, ma deve prima emettere un’ordinanza sanzionatoria concedendo un termine per consentire al responsabile dell’abuso di attuare la rimessione in pristino.
Nella fattispecie, da quanto si legge nella documentazione inviata in visione, si tratta di opere in astratto qualificabili come “ristrutturazione edilizia”, alle quali è collegata la sanzione prevista dall’art. 33, D.P.R. n. 380/2001, che prevede il ripristino “entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa é eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso”, ma senza l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale.
Il comma 2 della norma stabilisce, inoltre, la possibilità di “sostituire” la sanzione demolitoria con una sanzione pecuniaria, qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile.

Considerato, però, il fatto che il titolo edilizio relativo alle opere in parola è stato annullato in via giurisdizionale, è opportuno anche ricordare il disposto dell’art. 38 D.P.R. n. 380/2001 (alle lettura integrale del quale si rimanda), che contempla un regime sanzionatorio particolare per le fattispecie che si caratterizzano per una abusività non originaria, ma solo sopravvenuta, a seguito dell'annullamento del permesso di costruire.
La giurisprudenza non si è soffermata sullo specifico problema dell’applicabilità di tale norma anche all’annullamento dei titoli edilizi in sanatoria, ma essa potrebbe essere giustificata dal fatto che anche il rilascio di questi ultimi ingenera un affidamento del destinatario meritevole di tutela con l’applicazione di un regime sanzionatorio più mite.

Riguardo l'art. 38 è stato chiarito che l'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune, stante l'efficacia conformativa, oltre che costitutiva e ripristinatoria, della sentenza del giudice amministrativo, è obbligato a dare esecuzione al giudicato, adottando i provvedimenti consequenziali; questi, però, non devono necessariamente avere ad oggetto la demolizione delle opere realizzate, in quanto l'art. 38 D.P.R. n.380/2001 prevede una gamma articolata di possibili soluzioni, della valutazione delle quali l'atto conclusivo del nuovo procedimento dovrà ovviamente dare conto (T.A.R. Bari, sez. III, 16 ottobre 2017, n.1046).

In particolare, in caso di vizi procedurali o formali è ammessa la possibilità di attuare la “rimozione” degli stessi e di emettere un nuovo (legittimo) titolo edilizio.
Nel caso di specie, però, per le ragioni già viste nel precedente parere, i titoli abilitativi rilasciati da Soprintendenza e Comune sono stati annullati per vizi sostanziali (accertati con una sentenza passata in giudicato), in quanto riguardavano opere che per le loro caratteristiche intrinseche non sono sanabili.
In tal caso, dunque, secondo l’art. 38 cit. il Comune è tenuto ad ordinare la demolizione, salva l'ulteriore valutazione circa l’impossibilità materiale della sua esecuzione, anche sulla scorta delle specifiche deduzioni dei destinatari in ordine alla impossibilità materiale del ripristino (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2017, n.1909).
Una recente sentenza relativa all’applicazione della norma in esame a seguito dell’annullamento in via giurisdizionale di un permesso di costruire e di una variante in sanatoria, inoltre, ha ritenuto corretta l’irrogazione della sanzione pecuniaria non solo a seguito dell’accertamento dell'impossibilità tecnica di rimuovere le opere abusive, ma pure per tutelare l’affidamento di terzi acquirenti in buona fede (Consiglio di Stato, sez. VI, 09 aprile 2018, n.2155).
Il Comune, quindi, sembra avere uno spazio discrezionale di valutazione più ampio rispetto a quello concesso in caso di repressione “ordinaria” degli abusi edilizi.

Peraltro, in un caso relativo proprio all’annullamento di un accertamento di conformità, è stato pure chiarito che “se l'accertamento di conformità non raggiunge il suo scopo, l'Amministrazione è tenuta a restituire quanto incamerato, oppure a detrarre il medesimo importo (al valore nominale e senza rivalutazione o interessi) dalla sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, qualora la sanzione sia stata concessa attraverso questa seconda procedura. La compensazione non è, invece, possibile nei confronti della somma versata ex art. 167, comma 5, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, nell'ipotesi in cui sia riconosciuta la compatibilità paesistica in sanatoria” (T.A.R. Brescia, sez. I, 07 marzo 2017, n.331).

Alla luce di quanto sopra esposto, è possibile tentare di chiedere la “sostituzione” della sanzione della rimessione in pristino con la sanzione pecuniaria ex art. 38, D.P.R. n. 380/2001 con una motivata istanza che evidenzi tutti i profili indicati nel quesito circa le difficoltà tecniche della rimozione delle opere abusive (rilevanti anche ai sensi dell'art. 33, comma 2, D.P.R. n. 380/2001), nonché tutti gli altri elementi utili a sostenere la necessità di tutelare l’affidamento del privato.

Va tenuto presente, però, che il Comune potrebbe dare una risposta negativa sulla possibilità di mantenere l’opera, considerato anche che nella fattispecie è stata commessa una violazione di tipo paesaggistico alla quale è collegata sempre la demolizione di quanto abusivamente realizzato (art. 167, D. Lgs. n. 42/2004, che non prevede alcuna sanzione sostitutiva).
In caso di risposta positiva, invece, sussiste il concreto rischio che il vicino, che è chiaramente interessato alla demolizione delle opere, impugni anche tale provvedimento comunale, rimettendo ancora una volta il caso davanti al TAR.