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Articolo 38 Testo unico edilizia

(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

[Aggiornato al 30/11/2020]

Interventi eseguiti in base a permesso annullato

Dispositivo dell'art. 38 Testo unico edilizia

1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.

2. L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.

Spiegazione dell'art. 38 Testo unico edilizia

Il presupposto applicativo della norma in commento è costituito dall’annullamento, disposto ad opera del Giudice amministrativo o della stessa Pubblica Amministrazione, del permesso di costruire a causa della sussistenza di vizi di legittimità.

Per quanto riguarda l’annullamento giurisdizionale, va ricordato che il permesso di costruire è ritenuto da una giurisprudenza costante impugnabile da parte dei soggetti che si trovino in una condizione di vicinitas con l’area interessata dall’intervento edilizio.
In particolare, tale condizione ricorre in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello oggetto dai lavori, che deve essere in concreto valutato dal giudice non solo avendo riguardo al dato formale della distanza tra gli immobili, ma anche in relazione all'entità e alla destinazione dell'immobile.
Inoltre, il ricorrente è esonerato dalla dimostrazione dell’esistenza di un pregiudizio alla propria situazione soggettiva, posto che quando si tratta di abusi edilizi il danno è ritenuto sussistente in re ipsa, alla luce dell’impatto che ogni edificazione abusiva produce sulla visuale e comunque sull'equilibrio urbanistico del contesto e l'armonico e ordinato sviluppo del territorio.

Quanto all’annullamento in autotutela, è necessario fare riferimento all’art. 21 nonies, L. n. 241/1990, che richiede, oltre al presupposto della illegittimità del provvedimento, anche la sussistenza di ragioni di interesse pubblico e che il potere venga esercitato entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi.
Anche in materia edilizia la giurisprudenza ritiene necessario che il provvedimento di autotutela illustri in motivazione la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'adozione dell'atto di ritiro, tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, non essendo sufficiente il riferimento all'astratta esigenza di ristabilire l'ordine giuridico violato.

La norma in commento ha la chiara funzione di tutelare l’affidamento nella correttezza dell’operato della P.A. ingeneratosi nel privato a seguito dell’ottenimento del titolo edilizio, introducendo una deroga al principio generale che vuole la necessaria demolizione delle opere edilizie abusive.
La sanzione demolitoria, in questo specifico caso, può essere sostituita dal pagamento di una sanzione pecuniaria, pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.
La cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso è ammessa quando la P.A. escluda, con adeguata motivazione, la possibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative, o quanto la rimessione in pristino non sia attuabile per ragioni oggettive.

La parte più problematica della disposizione è quella che attiene alla definizione dei vizi di procedura e che ha dato vita a tre diversi orientamenti giurisprudenziali.

Il primo orientamento ammette la fiscalizzazione per ogni tipologia di abuso, a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all'annullamento dell'originario titolo, secondo una logica che considera l'istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva.

Un secondo orientamento, più restrittivo e formatosi nel vigore dell’antecedente normativo dell’articolo 38 (ossia l'art. 11, L. n. 47/1985), ritiene che la fiscalizzazione dell'abuso sia possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali emendabili, mentre in ogni altro caso l'amministrazione dovrebbe senz'altro procedere a ordinare la rimessione in pristino, con esclusione della logica del condono.

Infine, un terzo orientamento, che si pone in una posizione intermedia, tende a consentire la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall'accertamento di conformità di cui all'art. 36 dello Testo Unico per il fatto che non è richiesta la doppia conformità.

In una recente decisione (Consiglio di Stato, ad. plen., 07 settembre 2020, n.17), l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’espressione “vizi delle procedure” non può essere interpretata estensivamente fino a comprendere profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l'an e il quomodo dell'attività edificatoria.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha concluso che i vizi ai quali fa riferimento l'articolo in commento sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione.

In tal caso, il pagamento della sanzione pecuniaria produce sostanzialmente gli stessi effetti di regolarizzazione dell’abuso che conseguono all’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del Testo Unico.

Massime relative all'art. 38 Testo unico edilizia

Cons. Stato n. 5723/2018

In materia edilizia le ipotesi di abusi formali realizzati in assenza ab initio di un valido titolo abilitativo non soggiacciono alla disciplina di cui all'art. 38 del D.P.R. n. 380/2010 trovando applicazione il diverso istituto dell'accertamento di conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui all'art. 36 del medesimo D.P.R. n. 380/2001.

Cons. Stato n. 1909/2017

L'art. 38 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (il quale prevede che «in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa») contempla un regime particolare per le fattispecie che non si caratterizzano per una abusività "originaria" ma "sopravvenuta" a seguito dell'annullamento del permesso di costruire.

Nel caso di opera divenuta abusiva a seguito dell'annullamento del permesso di costruire, il legislatore - con l'art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 - ha previsto tre possibili rimedi: a) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia; b) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l'Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione; c) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l'Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate. Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.

L'art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, per il suo contenuto precettivo, deve essere inteso quale espressione di un principio fondamentale della materia del governo del territorio, non essendo ipotizzabile un'applicazione differenziata in ambito nazionale delle regole che presiedono alla repressione degli abusivi divenuti tali successivamente all'annullamento del permesso di costruire.

Nel caso di permesso di costruire annullato in s.g. (nella specie per mancanza del consenso dei comproprietari e per la non configurabilità di un volume tecnico), sussiste l'obbligo per il Comune di ordinare la demolizione, salva l'ulteriore e specifica valutazione in ordine alla impossibilità materiale dell'esecuzione demolitoria, anche sulla scorta delle specifiche deduzioni dei destinatari della misura sanzionatoria, in ordine alla impossibilità materiale del ripristino.

Cons. Stato n. 7731/2010

In materia di edilizia, dalla previsione di cui all'art. 38 del D.P.R. 380/2001, che prevede la rimozione dei vizi delle procedure amministrative in caso di permesso di costruire annullato in via giurisdizionale, non deriva un generale divieto di rinnovazione dei permessi di costruire annullati in sede giurisdizionale per vizi di carattere sostanziale.

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Consulenze legali
relative all'articolo 38 Testo unico edilizia

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Mario R. chiede
martedì 02/02/2021 - Sicilia
“Richiedo una nuova consulenza per l'aggiornamento della consulenza Q202025307”
Consulenza legale i 09/02/2021
Al fine di ben inquadrare la fattispecie, si ricorda che le opere oggetto del quesito erano state autorizzate in sanatoria ex art. 36, T.U. Edilizia, ma che tale provvedimento era stato annullato con sentenza passata in giudicato a seguito di ricorso proposto dal confinante. Nei precedenti quesiti era stata poi esaminata la possibilità di mantenere in essere le opere (divenute) abusive, in forza dell’art. 38, T.U. Edilizia, norma che consente –a determinate condizioni- la cosiddetta “fiscalizzazione” dell’abuso, suggerendo di rivolgere al Comune una motivata istanza in tal senso.
In particolare, i presupposti alternativi che possono fondare la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria sono la possibilità di rimuovere i vizi delle procedure amministrative che affliggevano il titolo abilitativo annullato o l’impossibilità oggettiva di attuare la restituzione in pristino.
Come recentemente chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si tratta di due condizioni eterogenee poiché la prima attiene alla sfera dell'amministrazione e presuppone che l'attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), ex art. 21 novies, c. 2, L. n. 241/1990, mediante rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile; la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere al ripristino dello stato dei luoghi (Consiglio di Stato, ad. plen., 07 settembre 2020, n. 17).
Nella sentenza da ultimo citata, in particolare, la Plenaria si è concentrata soltanto sull’interpretazione che deve essere data alla prima delle predette condizioni (ossia la rimozione dei vizi delle procedure amministrative), che era oggetto di un contrasto tra diverse correnti giurisprudenziali, precisando che la fiscalizzazione è ammessa soltanto in presenza di vizi non sostanziali.
Si nota che tale sentenza (intervenuta in un momento successivo alla redazione dei precedenti pareri) non avrebbe dovuto astrattamente influire in modo negativo sulla fattispecie concreta, dato che era stato consigliato in entrambe le risposte ai quesiti nn. 24854 e 25307 di insistere sull’impossibilità materiale di demolire i manufatti in questione per motivi statici-strutturali e per il rischio di determinare un impatto negativo sulle altre opere edilizie presenti sul fondo.
Tale conclusione era dettata dal fatto che il primo dei presupposti per la fiscalizzazione dell’abuso preso in considerazione dall’art. 38, T.U. Edilizia non sembrava nel caso specifico facilmente invocabile proprio alla luce dell’esistenza di un giudicato di annullamento del titolo in sanatoria motivato da vizi di tipo sostanziale, che è necessariamente vincolante nei confronti della P.A..
Sennonché, si nota nelle osservazioni e nella relazione tecnica presentati al Comune e trasmessi a corredo del presente quesito si è preferito seguire una strada diversa, insistendo per lo più sulla possibilità di regolarizzare l’opera mediante la riedizione del potere di sanatoria da parte della P.A..
I documenti sottoposti allo scrivente, infatti, non citano –se non di sfuggita- la problematica della non praticabilità tecnica della demolizione dei manufatti abusivi; ancora, nelle osservazioni datate 08.10.2020, era stata dichiarata la disponibilità a “demolire l’abuso”, così ammettendo che tale possibilità concreta invece sussiste.
Alla luce di tali premesse di fatto e diritto, pare oggi abbastanza difficile contestare davanti al TAR in modo fondato l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera sulla base della violazione dell’art. 38, T.U. Edilizia.
Per quanto riguarda le ulteriori questioni segnalate nel quesito, inoltre, si precisa quanto segue.
La giurisprudenza consolidata ritiene ammissibile e legittima la motivazione per relationem delle ordinanze di demolizione di abusi edilizi, che faccia riferimento ai fini della identificazione delle opere da demolire a precedenti atti, anche endoprocedimentali (come ad esempio gli elaborati grafici allegati del verbale di sopralluogo), che consentano di individuare i presupposti di fatto, l'indicazione e la qualificazione degli abusi (T.A.R. Ancona, sez. I, 12 febbraio 2020, n. 116; T.A.R. Lecce, sez. III, 10 settembre 2010, n. 1962; T.A.R. Roma, sez. II, 09 settembre 2005, n. 6785).
Nel caso di specie, si rileva che i precedenti atti citati nell’ultimo provvedimento comunale paiono sufficienti ad individuare l’opera da demolire, nonché i presupposti di fatto e diritto sui quali si fonda il provvedimento sanzionatorio.
La data nella quale è stato imposto il vincolo paesaggistico non muta la sostanza dei fatti, dato che nella fattispecie non è stato chiesto un titolo edilizio ordinario, bensì un titolo in sanatoria, che richiede la doppia conformità dell’opera, e che la non sanabilità sostanziale della stessa è stata ormai sancita da una sentenza definitiva.
Pertanto, ogni contestazione in merito a tale aspetto appare oggi tardiva, in quanto avrebbe semmai dovuto essere proposta durante il giudizio che ha valutato la legittimità dell’accertamento di conformità a suo tempo rilasciato.
In ogni caso, si sottolinea che le opere da demolire sono soltanto quelle oggetto del detto titolo edilizio dichiarato illegittimo, mentre né il Comune, né il confinante possono richiedere o tantomeno pretendere la demolizione degli altri manufatti che a suo tempo sono stati sanati mediante diversi titoli abilitativi mai impugnati o, comunque, annullati in via di autotutela o in sede giurisdizionale.
Per quanto riguarda le osservazioni inviate dal vicino, si nota che la partecipazione al procedimento da parte di tale soggetto non pare né essere preclusa e né dare luogo a particolari profili di illegittimità, tenendo anche conto che è stato proprio il vicino ad impugnare il titolo edilizio e a dare impulso all’attività repressiva del Comune mediante ricorso ex art. 117 c.p.a. (per un approfondimento sulla legittimazione del confinante, si rimanda ai precedenti pareri già resi sulla stessa vicenda, che analizzano in modo esteso la questione).
Infine, quanto al termine per impugnare l’ultimo provvedimento comunale, si rileva che esso decorre dalla piena conoscenza dell’atto, da intendersi quale percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 settembre 2020, n. 3871).
Inoltre, è stato affermato che l'omessa o irregolare notificazione dell'ordine di demolizione non incide sulla legittimità dell'atto, bensì sulla sua efficacia, tenuto conto che la mancata piena conoscenza della determinazione amministrativa, pur impedendo la decorrenza dei termini (sostanziali) di ottemperanza all'ordine demolitorio o (processuali) di impugnazione giurisdizionale, non determina l'illegittimità della determinazione provvedimentale assunta, non incidendo sulla completezza dei suoi elementi costitutivi (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2020, n. 1745).
Nel caso di specie, comunque, è consigliabile calcolare il termine in modo prudenziale a partire dalla prima comunicazione ricevuta, in quanto –anche se la PEC non è presente nei pubblici registri- è comunque a Lei riferibile e potrebbe essere perciò ritenuta idonea ad integrare la piena conoscenza dell’atto.
In conclusione, pare sconsigliabile avventurarsi in un ricorso, ma piuttosto optare per la demolizione volontaria delle opere.
Quanto ai termini, si nota che il T.U. Edilizia non impone un termine perentorio per la fine lavori, essendo sufficiente, ai fini di evitare la demolizione d’ufficio, attivarsi per provvedere.
In ogni caso, per la definizione degli aspetti tecnici, è opportuno prendere contatti diretti con l’Ufficio tecnico comunale, che suggerirà i passi concreti da seguire per la presentazione e l’attuazione del progetto.

Allo stato, comunque, non è possibile valutare la fattibilità di un condono, non esistendo aatualmente alcun provvedimento legislativo che lo preveda.

Anonimo chiede
venerdì 17/04/2020 - Toscana
“Gentile Redazione,
Desidero aggiornarvi in merito agli ultimi avvenimenti verificatisi, chiedendovi consiglio sulle future azioni da intraprendere.
Successivamente al mio ultimo aggiornamento, ho provveduto con un geometra di mia fiducia a prendere contatto con il dirigente dell’ufficio urbanistica del Comune, comunicando la mia disponibilità a rimettere in pristino ciò che è ritenuto necessario.
Ricordo che le opere contestate sono le medesime:
omissis
Il tecnico da me incaricato ha proposto al Dirigente Responsabile dell'Ufficio Urbanistica una possibile soluzione al fine di limitare i costi dell’operazione di rimessa in pristino.
Specifico inoltre che tali colloqui sono avvenuti solo verbalmente tra il mio Geometra ed il Geometra Responsabile, naturalmente alla mia presenza nel pomeriggio del giorno ......, e non esiste attualmente nessun atto o comunicazione ufficiale da parte del Comune.
Inoltre i termini stabiliti nella sentenza del TAR, relativamente al silenzio adempimento, paiono ampiamente scaduti sia per il Comune, sia per il Commissario ad acta, in quanto entrambi gli enti non mi hanno attualmente notificato alcuna comunicazione.
Nell’ipotesi in cui il commissario “ad acta” sia stato nominato sarebbe possibile da parte del mio tecnico interfacciarsi con lui per proporre la medesima soluzione sopra citata o alternativamente il pagamento di una sanzione pecuniaria?
Quando nel vostro quesito parlate di “motivata istanza” cosa intendete a chi dovrebbe essere inviata tale richiesta e chi dovrebbe redigerla? Potrebbe essere già inviata o è necessario che prima mi venga notificato un qualche provvedimento da parte del Comune/Commissario ad Acta? Sia il mio legale che il geometra convengano che attualmente non sia possibile da parte nostra fare nessuna azione finché il comune o il commissario ad acta non inoltrino nessun atto/ordinanza in merito all’annullamento della sanatoria.
L’unico documento notificatomi tramite PEC è una comunicazione della Soprintendenza di omissis in cui mi viene comunicata l’annullamento del parere e mi ordina la rimessa in pristino immediata, non specificando né in che termini né con quali “reali” tempi, ed intima il Comune di provvedere con atti “consequenziali”.
La Soprintendenza commette inoltre un non perdonabile errore relativamente al pagamento dell’indennità ex art. 167. Pagamento che è stato regolarmente richiesto e ritenuto estinto nel 2010.
Tale “errore” potrebbe nascere dal fatto che il procedimento del rilascio della sanatoria ha prodotto in realtà due distinte sanatorie:
? La Sanatoria relativa al CORPO A e tutt’ora completamente valida
? La sanatoria relativa al CORPO B, ed oggetto come sapete di annullamento.
Come è possibile analizzare dai documenti quanto dovuto in merito all’indennità risarcitoria ex art 167 per le opere realizzate è stato regolarmente pagato durante l’evolversi dell’originaria procedura e del primo parere paesaggistico rilasciato.
Come indicato nel D.D.S. n.1603 con riferimento alla Scheda di applicazione della indennità pecuniaria (Decreto 28/5/1999 -Decreto Ministeriale 26/09/1997) il criterio per la quantificazione del danno applicato da parte della Soprintendenza, si riferisce alla Tipologia 4 della tabella 6137/99 "Opere di ristrutturazione edilizia come definite dall'art. 31, lettera d) della legge 457/78.
Da sottolineare che ad oggi sono trascorsi più di 5 anni dal rilascio del parere della Soprintendenza per cui viene sostenuto il mancato pagamento dell’indennità, è quindi decorsa la prescrizione quinquennale. Anche nell’ipotesi in cui tale pagamento non fosse avvenuto correttamente, è corretto quanto viene affermato circa il fatto che il parere “non ha assunto nessuna efficacia”?
Il mio legale sta provvedendo a scrivere alla soprintendenza un lettera di chiarimento su questo punto, ritenete sia necessaria una richiesta di annullamento in auto tutela del provvedimento o addirittura ricorrere per un suo annullamento di fronte al TAR?
Inoltre vi chiedo se le spese sostenute per l’ottenimento della concessione edilizia a sanatoria, successivamente annullata, oblazione Comunale e indennità risarcitoria ex art 167, siano recuperabili e se sì, quando è opportuno procedere alle relative richiesta.
Chiedo inoltre il vostro parere in merito a quanto indicato - in premessa - dal Comune, nel rilascio FAVOREVOLE della concessione a sanatoria circa la sola conformità alle norme urbanistiche vigenti al momento della concessione edilizia a sanatoria, che ritiene, comunque di rilasciare con le conseguenze dannose oggi a mio carico.
Se il Dirigente era a conoscenza che la sanatoria può oggi essere ritenuto consapevolmente responsabile?
Infine si domanda se dato l’attuale situazione di emergenza sanitaria nazionale COVID -19, sia lecito da parte del Comune/Commissario ad acta intimarmi la rimessa in pristino, data l’impossibilità materiale di poter adempiere a quanto ordinato.
Desideravo chiedervi nel merito della consulenza richiesta il vs parere circa l'interpretazione di quanto affermato dal Collegio (Sentenza C.S. n 02416/2017) pubblicata il 23/05/2017 (G.A.) Ordine di demolizione: la qualifica di controinteressato in merito alla sussistenza o meno dell'interesse da parte del vicino della sola "vicinitas" che, nel caso specifico, non sussistendo il "danno" causato dall'esecuzione della ristrutturazione del magazzino,anzi un vantaggio derivato dalla eliminazione di una porta, nonchè dalla realizzazione (sulla stessa superficie di proprietà) del muro frontale nuovo ed a regola d'arte (ove lo stesso ha innestato l'arco), tutte operazioni concordate nell'anno 2003 attraverso la firma di una scrittura privata).

Consulenza legale i 27/04/2020
Il presente parere si inserisce in una vicenda riguardante l’annullamento giurisdizionale di un titolo edilizio in sanatoria e del relativo parere di compatibilità paesaggistica per iniziativa del vicino confinante, il quale –di fronte alla mancata repressione dell’abuso da parte di Comune e Soprintendenza- aveva anche proposto con successo un ricorso ex art. 117, c.p.a..
In quella sede, il competente TAR aveva ordinato ai suddetti enti di provvedere, nominando, per il caso di ulteriore inerzia, un commissario ad acta ed assegnando un termine complessivo di sessanta giorni (30 al Comune ed alla Soprintendenza + 30 al Commissario) decorrenti dalla comunicazione della decisione o dalla sua notificazione, se anteriore (pag. 8 sent.).

1. In primo luogo, si osserva che, a causa dell’emergenza sanitaria in corso, ai sensi dell’art. 103, D.L. n. 18/2020 e dell’art. 37, D.L. 23/2020, il termine per la conclusione di tutti i procedimenti amministrativi, compresi dunque anche quelli sanzionatori, è stato sospeso dal 23 febbraio al 15 maggio 2020.
Differentemente a quanto affermato nel quesito, perciò, il termine fissato nella sentenza del TAR non è ancora scaduto, posto che essa è stata pubblicata il 20 gennaio 2020.
In particolare, se la decisione in parola fosse stata comunicata il giorno 20 gennaio 2020, il termine assegnato dal TAR verrebbe a scadenza il giorno 11 giugno 2020; se la comunicazione o la notificazione al Comune fossero successive a tale data, invece, il termine verrebbe spostato ancora più avanti nel tempo.
In ogni caso, è improbabile che il Comune o il Commissario si attivino prima che abbia termine il periodo emergenziale previsto dal citato Decreto legge.

2. In secondo luogo, a chiarimento di quanto consigliato nel precedente parere, si precisa che pare possibile, ai sensi dell’art. 38, D.P.R. n. 380/2001, che il responsabile dell’abuso chieda al Comune che in luogo della rimessione in pristino venga applicata la sanzione pecuniaria prevista dal detto articolo.
Per dare maggiore sostegno della richiesta, sarebbe opportuno illustrare –anche dal punto di vista tecnico- le ragioni legate alle caratteristiche strutturali dell’opera che ne sconsigliano o, comunque, ne rendono molto difficoltosa la demolizione, nonché far presente tutte le altre possibili circostanze favorevoli al mantenimento dell’opera, come ad esempio la necessità di tutelare l’affidamento del privato, il fatto che i lavori non siano di rilevante entità ecc..

Sul punto, si nota che il commissario è stato nominato per attuare in via sostitutiva la repressione degli abusi edilizi soltanto in caso di inerzia del Comune, che rimane l’organo titolare non solo del potere di ordinare la rimessione in pristino, ma anche di tutti gli altri poteri previsti dal Testo Unico Edilizia, compreso quello di “sostituire” la sanzione ripristinatoria con la sanzione pecuniaria ex art. 38, D.P.R. n. 380/2001.
Pertanto, è opportuno che ogni istanza in tal senso venga formulata nei confronti dell’Ente comunale, in quanto coinvolge anche valutazioni di carattere discrezionale circa la possibilità di mantenere le opere abusive alla luce delle difficoltà tecniche della loro eventuale rimozione.
In ogni caso, ogni eventuale iniziativa dovrà essere rinviata ad un momento successivo all’emanazione dell'ordine di demolizione, nonché una volta che sarà conclusa l’emergenza sanitaria.
Infatti, l'art. 103, D.L. n. 18/2020, pur confermando il dovere della P.A. di adottare "ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti", ha di fatto determinato il blocco dell'attività amministrativa in molti Comuni.

3. Quanto alla possibilità di recuperare l’oblazione pagata per la sanatoria edilizia annullata in via giurisdizionale, nel precedente parere era stato già specificato che, quando l'accertamento di conformità non raggiunge il suo scopo (come avvenuto nel caso di specie), l'Amministrazione è tenuta a restituire quanto incassato, oppure a detrarre il medesimo importo (al valore nominale e senza rivalutazione o interessi) dalla sanzione pecuniaria eventualmente emanata ex art. 38, comma 1, D.P.R. n. 380/2001 (T.A.R. Brescia, sez. I, 07 marzo 2017, n.331).
La domanda di rimborso dovrà essere proposta al Comune in forma scritta il prima possibile (al termine della sospensione ex art. 103, D.L. n. 18/2020 e art. 37, D.L. 23/2020) da parte del soggetto che aveva chiesto la sanatoria edilizia e che aveva effettuato il relativo pagamento.
Seguendo lo stesso principio, –ad opinione dello scrivente- sembra possibile chiedere altresì la restituzione di quanto versato alla Soprintendenza ex art. 167, D.Lgs. n. 42/2006, in quanto anche tale esborso è rimasto senza ragione giustificativa a seguito dell’annullamento del parere di compatibilità paesaggistica.

4. Vanno ora svolte alcune precisazioni circa il provvedimento recentemente notificato dalla Soprintendenza, con il quale è stato annullato, ai sensi dell’art. 21 novies, L. n. 241/1990, il parere di compatibilità paesaggistica rilasciato nel 2015, portando quale motivazione sia l’accoglimento del ricorso straordinario, sia il preteso mancato pagamento della sanzione ex art. 167, D.Lgs. n. 42/2006, che avrebbe reso “inefficace” tale parere.
L’atto sembra illegittimo sotto vari profili.

Anzitutto, come ricordato anche nel quesito, erano stati avviati due diversi iter di sanatoria, il primo relativo al cosiddetto Corpo A, concluso nel 2010 e mai impugnato e/o annullato, e il secondo relativo al Corpo B, concluso nel 2015 ed oggetto del ricorso promosso dal confinante.
Nel provvedimento dell’aprile 2020 la Soprintendenza, annullando in via di autotutela il parere del 2015, ha senza apparente ragione dichiarato l’abusività sotto il profilo paesaggistico di entrambe le opere (v. pag. 2, ove si citano il Corpo A1+A2 e il Corpo B).

Quanto all’opera B non si comprende per quale motivo sia stato disposto tale annullamento d’ufficio, posto che l’accoglimento del ricorso straordinario ha già eliminato l’atto dalla realtà giuridica, senza la necessità di alcun ulteriore intervento della P.A., ad eccezione di quello sanzionatorio.

Del tutto immotivato appare poi anche il riferimento al Corpo A, la cui sanatoria risale al 2010 ed è tuttora valida ed efficace.
Infatti, da quanto emerge dai documenti inviati a corredo del quesito, il nulla osta paesaggistico concernente il Corpo A pare essere rilasciato nel 2009; tale provvedimento, dunque, nulla ha a che vedere con il successivo parere di compatibilità paesaggistica relativo al solo Corpo B, che risale come detto al 2015.
Per di più, l’atto notificato dalla Soprintendenza nell’aprile 2020 è stato emesso oltre il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies, L. n. 241/1990, senza motivare le ragioni di interesse pubblico che hanno determinato la necessità di annullare la sanatoria paesaggistica del Corpo A, nonché sulla base di un errato presupposto di fatto (il mancato pagamento della sanzione prevista dall’art. 167, D.Lgs. n. 42/2006).

È consigliabile fare presenti il prima possibile alla Soprintendenza tali palesi profili di illegittimità, chiedendo l’annullamento dell’atto in autotutela, e -in caso di inerzia- provvedendo ad impugnarlo di fronte al competente TAR.

5. Riguardo la possibilità di configurare una responsabilità personale del Dirigente che aveva concesso la sanatoria edilizia poi annullata, invece, sembra doversi dare una risposta negativa.
Infatti, il funzionario comunale agisce quale organo dell’Ente e può essere chiamato a rispondere in prima persona degli atti compiuti soltanto in caso di danno erariale o in caso di commissione di reati, situazioni non configurabili nel caso di specie.

Si potrebbe in astratto valutare un’azione di risarcimento del danno nei confronti del Comune per lesione del legittimo affidamento ingenerato dal rilascio dell'accertamento di conformità, ma le possibilità di avere successo sembrano incerte in considerazione del fatto che tale atto era stato emanato facendo riferimento alla cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”.

Si trattava di un indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la sanatoria di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380/2001, poteva essere concessa anche per le opere ammissibili alla luce della sola normativa edilizia vigente al momento dell'istanza da parte del responsabile dell'abuso.
Tale opinione è stata ormai abbandonata a favore di un’interpretazione più rispettosa del dato letterale della norma, che richiede la doppia conformità dell’opera, sia alla normativa vigente al momento della sua realizzazione, sia alla disciplina vigente al momento dell’istanza di accertamento di conformità.
L’esistenza di tale corrente giurisprudenziale, anche se ormai superata, potrebbe essere ritenuta sufficiente ad escludere la “colpa” del Comune, negando di conseguenza la responsabilità dell’Ente ed il risarcimento del danno.

6. Infine, si precisa che la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 23 maggio 2017, n.2416 si occupa di definire chi siano i controinteressati, cioè i soggetti portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, quando l’oggetto del ricorso sia un ordine di demolizione di opere edilizie abusive.

Nel processo amministrativo il controinteressato è un litisconsorte necessario, cioè un soggetto che deve essere obbligatoriamente citato in giudizio per garantire l’integrità e la completezza del contraddittorio.
Nella pronuncia richiamata nel quesito, in particolare, si è affermato che non ogni proprietario confinante possa essere considerato controinteressato nell’ambito di tali giudizi, ma che possieda tale qualità solo il soggetto che abbia segnalato l’abuso alla P.A., che sia menzionato nell’ordine di demolizione impugnato e che subisca una diretta lesione, attuale o almeno potenziale, della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) a seguito dell’esecuzione dei manufatti abusivi.
In sostanza, il vicino è legittimato a denunciare gli abusi, ad impugnare eventuali titoli edilizi rilasciati ai confinanti, a sollecitare l’adozione di provvedimenti sanzionatori, ma –quando tali atti sanzionatori siano contestati dal responsabile dell’abuso- deve essere chiamato a partecipare al processo soltanto quando ricorrano i suddetti stringenti presupposti.

Si tratta, quindi, di una situazione sostanzialmente diversa da quella di specie, nella quale il vicino confinante non era un controinteressato, bensì il ricorrente principale, che ha agito, come era pienamente legittimato a fare in forza del requisito della “vicinitas”, per l’annullamento di un titolo edilizio in sanatoria.
Non pare, dunque, che i principi illustrati nella detta sentenza del Consiglio di Stato siano applicabili o utili nel presente caso.

M. P. chiede
lunedì 03/02/2020 - Toscana
“Gentile Redazione,
a seguito della Vs ultima comunicazione riferita alla mia richiesta di consulenza n Q202024725 con la presente vi riformulo, a parte, i quesiti richiesti e inseriti nella consulenza di cui sopra.
In relazione alla Vs ultima risposta del 31.01.2020 alle 11:16:47, riporto, di seguito quanto già richiesto.
Ho infine preso la decisione di non appellarmi riguardo alla sentenza del Tar avendo avuto da voi conferma che "i termini processuali" sono stati rispettati e quindi vorrei procedere alla rimessa in pristino volontariamente e, quindi Vi chiedo quale è la procedura secondo le domande già riportate nella precedente richiesta.
Certo di un Vs puntuale riscontro invio un cordiale saluto”
Consulenza legale i 07/02/2020
Al fine di rispondere al presente quesito, va ricordato, anzitutto, che con l’accoglimento dei ricorsi presentati dal confinante sono stati annullati il parere favorevole della Soprintendenza che aveva dichiarato la compatibilità paesaggistica dell’intervento realizzato e l’accertamento di conformità rilasciato dal Comune, con la conseguenza che tali opere edilizie sono oggi da considerare abusive.
Con la decisione che ha accolto il ricorso avverso il silenzio, in secondo luogo, è stato affermato l’obbligo del Comune di intervenire, adottando i provvedimenti sanzionatori del caso nel termine di trenta giorni.

Questo significa che la PA non può direttamente procedere alla rimozione delle opere, ma deve prima emettere un’ordinanza sanzionatoria concedendo un termine per consentire al responsabile dell’abuso di attuare la rimessione in pristino.
Nella fattispecie, da quanto si legge nella documentazione inviata in visione, si tratta di opere in astratto qualificabili come “ristrutturazione edilizia”, alle quali è collegata la sanzione prevista dall’art. 33, D.P.R. n. 380/2001, che prevede il ripristino “entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa é eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso”, ma senza l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale.
Il comma 2 della norma stabilisce, inoltre, la possibilità di “sostituire” la sanzione demolitoria con una sanzione pecuniaria, qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile.

Considerato, però, il fatto che il titolo edilizio relativo alle opere in parola è stato annullato in via giurisdizionale, è opportuno anche ricordare il disposto dell’art. 38 D.P.R. n. 380/2001 (alle lettura integrale del quale si rimanda), che contempla un regime sanzionatorio particolare per le fattispecie che si caratterizzano per una abusività non originaria, ma solo sopravvenuta, a seguito dell'annullamento del permesso di costruire.
La giurisprudenza non si è soffermata sullo specifico problema dell’applicabilità di tale norma anche all’annullamento dei titoli edilizi in sanatoria, ma essa potrebbe essere giustificata dal fatto che anche il rilascio di questi ultimi ingenera un affidamento del destinatario meritevole di tutela con l’applicazione di un regime sanzionatorio più mite.

Riguardo l'art. 38 è stato chiarito che l'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune, stante l'efficacia conformativa, oltre che costitutiva e ripristinatoria, della sentenza del giudice amministrativo, è obbligato a dare esecuzione al giudicato, adottando i provvedimenti consequenziali; questi, però, non devono necessariamente avere ad oggetto la demolizione delle opere realizzate, in quanto l'art. 38 D.P.R. n.380/2001 prevede una gamma articolata di possibili soluzioni, della valutazione delle quali l'atto conclusivo del nuovo procedimento dovrà ovviamente dare conto (T.A.R. Bari, sez. III, 16 ottobre 2017, n.1046).

In particolare, in caso di vizi procedurali o formali è ammessa la possibilità di attuare la “rimozione” degli stessi e di emettere un nuovo (legittimo) titolo edilizio.
Nel caso di specie, però, per le ragioni già viste nel precedente parere, i titoli abilitativi rilasciati da Soprintendenza e Comune sono stati annullati per vizi sostanziali (accertati con una sentenza passata in giudicato), in quanto riguardavano opere che per le loro caratteristiche intrinseche non sono sanabili.
In tal caso, dunque, secondo l’art. 38 cit. il Comune è tenuto ad ordinare la demolizione, salva l'ulteriore valutazione circa l’impossibilità materiale della sua esecuzione, anche sulla scorta delle specifiche deduzioni dei destinatari in ordine alla impossibilità materiale del ripristino (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2017, n.1909).
Una recente sentenza relativa all’applicazione della norma in esame a seguito dell’annullamento in via giurisdizionale di un permesso di costruire e di una variante in sanatoria, inoltre, ha ritenuto corretta l’irrogazione della sanzione pecuniaria non solo a seguito dell’accertamento dell'impossibilità tecnica di rimuovere le opere abusive, ma pure per tutelare l’affidamento di terzi acquirenti in buona fede (Consiglio di Stato, sez. VI, 09 aprile 2018, n.2155).
Il Comune, quindi, sembra avere uno spazio discrezionale di valutazione più ampio rispetto a quello concesso in caso di repressione “ordinaria” degli abusi edilizi.

Peraltro, in un caso relativo proprio all’annullamento di un accertamento di conformità, è stato pure chiarito che “se l'accertamento di conformità non raggiunge il suo scopo, l'Amministrazione è tenuta a restituire quanto incamerato, oppure a detrarre il medesimo importo (al valore nominale e senza rivalutazione o interessi) dalla sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, qualora la sanzione sia stata concessa attraverso questa seconda procedura. La compensazione non è, invece, possibile nei confronti della somma versata ex art. 167, comma 5, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, nell'ipotesi in cui sia riconosciuta la compatibilità paesistica in sanatoria” (T.A.R. Brescia, sez. I, 07 marzo 2017, n.331).

Alla luce di quanto sopra esposto, è possibile tentare di chiedere la “sostituzione” della sanzione della rimessione in pristino con la sanzione pecuniaria ex art. 38, D.P.R. n. 380/2001 con una motivata istanza che evidenzi tutti i profili indicati nel quesito circa le difficoltà tecniche della rimozione delle opere abusive (rilevanti anche ai sensi dell'art. 33, comma 2, D.P.R. n. 380/2001), nonché tutti gli altri elementi utili a sostenere la necessità di tutelare l’affidamento del privato.

Va tenuto presente, però, che il Comune potrebbe dare una risposta negativa sulla possibilità di mantenere l’opera, considerato anche che nella fattispecie è stata commessa una violazione di tipo paesaggistico alla quale è collegata sempre la demolizione di quanto abusivamente realizzato (art. 167, D. Lgs. n. 42/2004, che non prevede alcuna sanzione sostitutiva).
In caso di risposta positiva, invece, sussiste il concreto rischio che il vicino, che è chiaramente interessato alla demolizione delle opere, impugni anche tale provvedimento comunale, rimettendo ancora una volta il caso davanti al TAR.