Pedopornografia: che rilievo può avere il consenso del minore?

Per le S.U. il discrimine fra il penalmente rilevante e il penalmente irrilevante non è il consenso del minore in quanto tale, ma la configurabilità dell’utilizzazione.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite – con sentenza n. 4616 del 10 febbraio 2022 – ha affrontato il tema della rilevanza del consenso del minorenne ultraquattordicenne con riferimento alla fattispecie criminosa della produzione di materiale pornografico. Con ordinanza 22 aprile 2021, infatti, era stata rimessa alle Sezioni Unite la questione se, e in quali limiti, la condotta di produzione di materiale pornografico realizzata con il consenso del minore ultraquattordicenne nel contesto di una relazione con persona maggiorenne, configuri il reato di cui all’art. 600 ter c.p co. 1 n. 1 c.p.

Al fine di esaminare il recente approdo giurisprudenziale, va ricordato che l’art. 600 ter c.p. – la cui attuale formulazione attua la Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo nonché la Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale – definisce la pornografia minorile come “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.
Con tale norma, nello specifico, il legislatore ha previsto una pluralità di ipotesi di reato tra loro autonome e diversamente strutturate, realizzando un sistema che assicura nel complesso la più ampia tutela del minore, sanzionando chiunque:

1. produce materiale pornografico utilizzando minori di anni diciotto o realizza esibizioni o spettacoli pornografici;
2. recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.

La disposizione in esame, inoltre, prevede la responsabilità penale di:

• chi commercia il suddetto materiale pornografico;
• chi lo distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza con qualsiasi mezzo;
• chi lo offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito;
• chi divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minorenni;
• chi assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minorenni.

Tanto rimembrato in relazione al quadro normativo di riferimento, occorre segnalare che le questioni poste nell’ordinanza di rimessione imponevano alle Sezioni Unite di ritornare sull’esegesi del primo comma dell’art. 600 ter c.p., con specifico riferimento alla condotta di produzione del materiale pornografico. Ebbene, a riguardo, il Supremo Collegio ha ribadito quanto già affermato dalle Sezioni Unite n. 51815/2018 e, cioè, che il discrimine fra il penalmente rilevante e il penalmente irrilevante non è il consenso del minore in quanto tale, ma la configurabilità dell’utilizzazione.

E proprio a questo proposito le Sezioni Unite hanno precisato che “si ha utilizzazione del minore allorquando, all'esito di un accertamento complessivo che tenga conto del contesto di riferimento, dell'età, maturità, esperienza, stato di dipendenza del minore, si appalesino forme di coercizione o di condizionamento della volontà del minore stesso, restando escluse dalla rilevanza penale solo condotte realmente prive di offensività rispetto all'integrità psico-fisica dello stesso".

La Suprema Corte ha chiarito infatti che il valido consenso che il minore ultraquattordicenne può esprimere per il compimento di atti sessuali si estende alle relative riprese, sicché in linea di principio è possibile escludere la configurazione del reato di produzione di materiale pornografico: a tal, fine, tuttavia, è necessario verificare che non vi sia stata utilizzazione, accertando che le immagini o i video realizzati siano stati frutto di una libera scelta del minore.

Inoltre, è necessario verificare che il materiale pornografico prodotto con il consenso del minore sia stato destinato all’uso esclusivo dei partecipi all’atto: sul punto, infatti, le Sezioni Unite hanno anche precisato che “la diffusione verso terzi del materiale pornografico realizzato con un minore egli anni diciotto integra il reato di cui all’art. 600-ter, terzo e quarto comma, cod. pen. ed il minore non può prestare consenso ad essa”.