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Articolo 38 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 28/02/2020]

Termini e forme per la dichiarazione di ricusazione

Dispositivo dell'art. 38 Codice di procedura penale

1. La dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare [416 c.p.p. e ss.], fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti [420 c.p.p.]; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'articolo 491 comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice.

2. Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza.

3. La dichiarazione contenente l'indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere. Copia della dichiarazione è depositata nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato.

4. La dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore [96-108 c.p.p.](1) o di un procuratore speciale [122 c.p.p.]. Nell'atto di procura devono essere indicati, a pena di inammissibilità, i motivi della ricusazione(2).

Note

(1) Spetta solo alla parte-persona sollevare la causa di ricusazione non anche al suo difensore, salvo che quest'ultimo sia munito di procura speciale. Al difensore tuttavia, spetta tale possibilità solo nel caso in cui il proprio assistito sia latitante (Cass. Sez. Un. 18/1995). Infine, il difensore può provvedere al deposito dell'atto.
(2) La presentazione della dichiarazione consente al giudice di continuare a compiere non solo gli atti urgenti ma anche ad adottare tutti gli atti e provvedimenti (ad eccezione della sentenza) che ritenga opportuni ai fini della decisione, anche qualora la richiesta di adozione provenga dalle parti. Ciò significa che la dichiarazione di ricusazione non sospende il procedimento né vengono meno i poteri del giudice ricusato nel compiere l'attività cui è stato chiamato ad adempiere.

Ratio Legis

La ricusazione, inevitabilmente, rallenta il processo incidendo sull'efficacia degli atti e inficia l'attendibilità del giudice; per evitare che vi si ricorra inutilmente l'iniziativa spetta alla parte persona oppure al suo procuratore speciale, non dunque al suo difensore semplice; la domanda inoltre, deve avvenire per iscritto entro il primo incontro con il giudice appena sia rilevata la sussistenza della causa di ricusazione.

Spiegazione dell'art. 38 Codice di procedura penale

Oltre all'evidente differenza tra la ricusazione e l'astensione, data dal fatto che l'astensione è un atto spontaneo del giudice, mentre la ricusazione proviene dalle altre parti del processo, la differenza più manifesta è la semplificazione per il procedimento che segue l'astensione. Così, mentre per l'astensione decide il presidente del tribunale o della corte con decreto e senza particolari formalità, per la ricusazione il legislatore ha perseguito tre obiettivi: escludere una sospensione automatica dell'attività processuale; evidenziare la natura incidentale e giurisdizionale della procedura; prevedere criteri oggettivi di individuazione del successivo giudice competente.

Dunque, la ricusazione può essere proposta (per uno dei motivi di cui all'articolo 37), nell'udienza preliminare, fino a che il giudice non ha svolto gli atti preliminari di accertamento della regolare costituzione delle parti e nel giudizio, entro il medesimo termine di adempimento degli atti preliminari: In ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice, formula volutamente omnicomprensiva al fine di adattare la fase processuale al momento concreto in cui emerge una causa di ricusazione. A tale ultimo proposito, il secondo comma sancisce il dovere per le parti di proporre la ricusazione entro tre giorni, se la causa che può determinarla ha avuto luogo fuori dei termini di cui al comma 1 e nell'intervallo tra due udienza. Se sorta in udienza, la ricusazione va proposta entro il termine dell'udienza stessa.

I commi 3 e 4 prescrivono solamente degli adempimenti formali circa il luogo in cui va presentata la domanda di ricusazione e l'eventuale rappresentanza processuale da parte del proprio difensore.

Massime relative all'art. 38 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 55936/2018

La dichiarazione di ricusazione, qualora il motivo che la determini sia sorto o divenuto noto dopo la conclusione della fase di costituzione delle parti e proposizione delle questioni preliminari, va presentata prima del compimento del nuovo atto del giudice e, comunque, nel termine di tre giorni dalla conoscenza della causa pregiudicante. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto tardiva la ricusazione, per fatti emersi al di fuori dell'udienza dibattimentale, presentata prima della successiva udienza, ma dopo il decorso del termine di tre giorni dalla data di conoscenza del motivo pregiudicante).

Cass. pen. n. 17170/2018

La dichiarazione di ricusazione per una causa sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore dell'imputato assente, deve essere proposta, ai sensi dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., prima del termine dell'udienza, intendendosi quest'ultima come unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento.

Cass. pen. n. 23160/2017

Per evitare la partecipazione al giudizio da parte di un giudice nei cui confronti sia ravvisabile una situazione di incompatibilità determinata da atti precedentemente compiuti, la parte interessata deve avvalersi della ricusazione, proponendo la relativa istanza nei termini di legge; ne deriva che, ove la parte non si avvalga di tale strumento, la partecipazione al procedimento del magistrato nei cui confronti sia ravvisabile una causa di incompatibilità diviene pienamente legittima, e il mancato rilievo non si riflette sulla validità degli atti dallo stesso compiuti, in quanto tale effetto non è previsto da nessuna disposizione di legge.

Cass. pen. n. 3066/2017

La presentazione della dichiarazione di ricusazione nel giudizio, nell'ipotesi prevista dall'art. 38, comma primo, cod. proc. pen., può essere proposta immediatamente dopo l'accertamento della regolare costituzione delle parti, anche qualora, senza aprire il dibattimento, venga disposto un rinvio dell'udienza, sempre che il suddetto accertamento abbia avuto esito positivo. (Nella fattispecie la S.C. ha annullato la decisione che aveva ritenuto tardiva la dichiarazione presentata all'udienza successiva a quella in cui, costatato un difetto nella costituzione delle parti, era stato disposto il rinvio per rinnovare la notifica dell'avviso al difensore, sottolineando come, in tal caso, in realtà, non fosse compiuto il termine di cui all'art. 38 cod. proc. pen., proprio a causa della mancata costituzione del rapporto processuale).

Cass. pen. n. 12983/2015

In tema di ricusazione, l'onere di formulare la dichiarazione prima del termine dell'udienza qualora la causa di ricusazione sorga nel corso della stessa udienza vale anche per l'imputato che, per sua libera scelta, decida di non partecipare al processo, potendo egli conferire procura speciale al difensore attraverso un atto che contenga, "ex ante", un generale riferimento alle cause di ricusazione che dovessero sorgere nel corso del procedimento.

Cass. pen. n. 7890/2015

In tema di ricusazione, la sanzione di inammissibilità, che l'art. 41 cod. proc. pen. fa discendere dal mancato rispetto dell'art. 38, comma terzo, cod. proc. pen., si applica anche come conseguenza della mancata produzione dei documenti idonei a comprovare l'esistenza della causa di ricusazione ovvero dei presupposti legittimanti l'esercizio di tale strumento processuale.

Cass. pen. n. 4856/2015

La dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale per quanto attiene sia ai termini che alle modalità di presentazione, e dunque anche con riguardo all'allegazione della documentazione a sostegno dei motivi addotti. (Fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto corretta la decisione con cui la Corte di appello, pur disponendo degli atti del processo, irritualmente trasmessi dal giudice ricusato, aveva dichiarato inammissibile l'istanza per mancanza della documentazione a sostegno, osservando che deve essere il ricusato e non il giudice adito a selezionare gli atti ritenuti rilevanti ai fini della decisione).

Cass. pen. n. 45183/2014

In tema di ricusazione, qualora l'istante, detenuto fuori dalla circoscrizione del giudice competente a provvedere, è sentito, a seguito di sua richiesta, dal Magistrato di Sorveglianza, l'omessa notifica dell'avviso al difensore di fiducia della data fissata per l'audizione, determina una nullità a regime intermedio, che, se tempestivamente dedotta, inficia la validità della decisione.

Cass. pen. n. 9746/2014

La dichiarazione di ricusazione può essere presentata fino alla conclusione degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. (In motivazione, la S.C. ha precisato che l'atto del giudice, prima del cui compimento la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata ex art. 38 c.p.p., va individuato, nel caso di procedimento camerale, in qualunque adempimento attraverso il quale, per la prima volta, si concreti il contraddittorio tra le parti).

Cass. pen. n. 1748/2014

È inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata a mezzo del servizio postale. (In motivazione, la Corte ha precisato che la stessa nozione di "presentazione", cui fa riferimento l'art. 38 cod. proc. pen., appare incompatibile con strumenti che implicano la trasmissione a distanza, con la conseguenza che la presentazione di un atto a mezzo spedizione può ritenersi consentita solo nei casi espressamente previsti e specificamente disciplinati quanto alle concrete modalità attuative).

Cass. pen. n. 49457/2013

In tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza e la formale dichiarazione non possa essere presentata prima del suo esaurimento per la lontananza della cancelleria del giudice competente avente sede in luogo diverso, trova applicazione il termine di tre giorni indicato dall'art. 38, comma secondo cod. proc. pen.

Cass. pen. n. 49080/2013

I termini per la dichiarazione di ricusazione decorrono autonomamente rispetto alla decisione del giudice di astenersi o al rigetto della relativa dichiarazione.

Cass. pen. n. 36886/2013

Ai fini della decorrenza del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione, occorre fare riferimento ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto, ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza.

Cass. pen. n. 39902/2008

In tema di ricusazione, la violazione dell'obbligo di allegazione della documentazione contestualmente al deposito dell'originale dell'atto di ricusazione presso la cancelleria della corte di appello competente, prescritto a pena di inammissibilità dall'art. 41, comma primo, c.p.p., non può essere sanata invocando la possibilità di assumere, se necessario, le opportune informazioni anche documentali, essendo tale possibilità riservata dall'art. 41, comma terzo, c.p.p., solo nell'ipotesi in cui la corte di appello, delibata l'ammissibilità dell'istanza di ricusazione, abbia ritenuto di esaminarla sotto il profilo del merito.

Cass. pen. n. 38300/2008

In tema di ricusazione, la sanzione di inammissibilità che consegue all'omesso rispetto delle forme previste dall'art. 38, comma terzo, c.p.p., ricomprende anche la mancata produzione dei documenti idonei a comprovare la sussistenza delle prospettate ipotesi di ricusazione.

Cass. pen. n. 36579/2008

La persona offesa, non rivestendo la qualità di parte processuale in senso tecnico, non è legittimata a proporre la dichiarazione di ricusazione, che, qualora proposta, è inammissibile

Cass. pen. n. 8247/2008

Qualora la causa di ricusazione del giudice emerga nel corso dell'udienza dibattimentale cui l'imputato partecipi in videoconferenza, dando quindi mandato al difensore di presentare la relativa dichiarazione, il termine che il difensore deve osservare è da individuarsi in quello di tre giorni stabilito dall'art. 38, comma secondo, prima parte, c.p.p., non potendosi pretendere che egli, onde osservare il più ristretto termine segnato dalla fine dell'udienza, quale indicato nella seconda parte del medesimo art. 38, comma secondo, abbandoni la difesa del proprio assistito per raggiungere la cancelleria del giudice competente a decidere sulla ricusazione, cui detta dichiarazione va, per legge, presentata (nella specie, la corte d'appello, trattandosi di ricusazione di un giudice del tribunale).

Cass. pen. n. 15556/2007

È ammissibile l'istanza di ricusazione depositata dalla moglie dell'interessato non munita di procura speciale in quanto l'inammissibilità cui fa riferimento l'art. 41 c.p.p. va riferita alle sole formalità concernenti la dichiarazione di ricusazione.

Cass. pen. n. 7220/2007

In tema di ricusazione, una volta intervenuta la decisione della corte d'appello che abbia respinto o dichiarato inammissibile la relativa richiesta, il giudice ricusato può legittimamente pronunciare nel merito, senza attendere l'esito del ricorso che, nel frattempo, sia stato proposto avverso la suddetta decisione, fermo restando che, in ogni caso, anche la pronuncia di merito indebitamente adottata prima che la corte d'appello abbia provveduto sulla ricusazione è colpita da nullità solo nel caso in cui la ricusazione sia accolta.

Cass. pen. n. 35719/2006

È inammissibile la dichiarazione di ricusazione della quale non sia depositata copia presso la cancelleria del giudice ricusato. (Nella specie, in cui il giudice ricusato era componente della Corte d'assise d'appello e la dichiarazione, presentata presso la Corte d'appello, non era stata depositata in copia presso la cancelleria del giudice ricusato, la S.C. ha escluso l'irrilevanza della formalità, affermando che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di merito, la Corte d'assise d'appello non può considerarsi una mera articolazione interna della Corte d'appello, ma rappresenta un ufficio del tutto autonomo rispetto a quest'ultima).

Cass. pen. n. 3123/2004

Ai fini della tempestività del deposito di copia della dichiarazione di ricusazione nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato, è sufficiente che esso avvenga prima che il giudice della ricusazione verifichi l'ammissibilità della dichiarazione «senza ritardo» a norma dell'art. 41, comma primo, c.p.p.

In tema di ricusazione, poiché il deposito di copia della relativa dichiarazione nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato è prescritto ai fini della ritualità del procedimento, la sua omissione costituisce causa di inammissibilità della dichiarazione.

Cass. pen. n. 45429/2003

La dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale, sia per quanto attiene all'allegazione di prove e documenti che per quanto riguarda il termine ed il modo di presentazione (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che correttamente sia stata giudicata inammissibile una istanza di ricusazione sfornita della necessaria documentazione in ordine alla circostanza della avvenuta presentazione della querela e del rapporto di debito o credito asseritamente dichiarato esistente dalla parte nei confronti del giudice ricusato).

Cass. pen. n. 39128/2003

Ai fini della valutazione di tempestività della dichiarazione di ricusazione, allorché la causa di quest'ultima sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38, primo comma, c.p.p., la locuzione «divenuta nota» che figura nel comma successivo di tale articolo non può essere interpretata come potenziale conoscibilità della causa medesima, ma deve essere intesa come conoscenza reale di essa da parte del titolare del potere di ricusare; conseguentemente l'eventuale conoscenza effettiva del solo difensore della parte, sprovvisto di autonoma legittimazione alla dichiarazione di ricusazione, non comporta decadenza della parte dalla facoltà di proporla.

Cass. pen. n. 34029/2003

Anche nel procedimento in camera di consiglio disciplinato dall'art. 127 c.p.p. la dichiarazione di ricusazione può essere presentata finché non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. (Fattispecie relativa a procedura di appello ex art. 310 c.p.p., nella quale si è ritenuta tempestiva la dichiarazione di ricusazione presentata dopo due udienze di rinvio disposto per legittimo impedimento dell'imputato, ma prima di quella di trattazione del gravame).

Cass. pen. n. 30441/2003

La possibilità di proporre la dichiarazione di ricusazione entro tre giorni da quando la causa di ricusazione sia divenuta nota, in caso di avvenuta scadenza dei termini ordinari, va affermata con riferimento alla conoscibilità legale di detta causa e non alla conoscenza effettiva.

Cass. pen. n. 13663/2003

La dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale e deve, pertanto, essere presentata nella cancelleria del giudice competente a decidere, ex art. 38, comma 3, c.p.p.; qualora, invece, sia presentata davanti al giudice che procede si configura come atto irricevibile, in quanto non sussiste alcuna norma, che preveda un atto equipollente alla presentazione della suddetta dichiarazione presso il giudice competente, in virtù della quale far derivare un obbligo dei giudici a quibus di trasmettere gli atti al giudice competente.

Cass. pen. n. 6441/2003

La ricusazione è atto personale dell'interessato sicché deve escludersi un'autonoma, parallela, legittimazione del difensore; quest'ultimo, tuttavia, può proporre istanza di ricusazione a condizione che sia munito di apposito mandato, anche se non necessariamente nelle forme della procura speciale. Peraltro, il fatto che il mandato non abbisogni di forme determinate non significa che il difensore sia esonerato dall'onere di fornire la prova o, quanto meno, di richiamare il mandato specificamente conferitogli. Ne consegue che — al fine di ritenere la sussistenza di un mandato specifico a ricusare — non è sufficiente l'espressione “nell'interesse dell'assistito” contenuta nella dichiarazione di ricusazione proposta dal difensore.

Cass. pen. n. 31421/2002

La presentazione della dichiarazione di ricusazione del giudice non determina automaticamente la sospensione dell'attività processuale e, conseguentemente, non comporta la sospensione dei termini di durata della custodia cautelare ai sensi dell'art. 304, commi 1, lett. a) e 4, c.p.p., salvo che intervenga nel momento immediatamente precedente la deliberazione della sentenza, nel qual caso la sospensione dell'attività processuale ha luogo come effetto indiretto della richiesta dell'imputato, con la conseguenza che legittimamente il giudice dispone la sospensione di detti termini.

Cass. pen. n. 17280/2002

L'art. 38, comma 2, c.p.p., nello stabilire che qualora la causa di ricusazione del giudice sia divenuta nota durante l'udienza, la relativa dichiarazione dev'essere in ogni caso proposta prima che l'udienza medesima abbia termine, intende riferirsi, con l'espressione “divenuta nota”, ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza. Ne deriva che l'anzidetto termine di decadenza opera anche nei confronti dell'imputato il quale, per sua libera scelta, abbia rinunciato a presenziare all'udienza.

Cass. pen. n. 14206/2002

L'imputato raggiunto da decreto penale di condanna emesso da un giudice il quale versi in stato di incompatibilità, ai sensi dell'art. 34, comma 2 bis, c.p.p., per avere in precedenza esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari nel medesimo procedimento, può proporre dichiarazione di ricusazione, al fine di far rilevare detta incompatibilità, nei termini e nei modi stabiliti dall'art. 38, comma 2, c.p.p., a prescindere dall'eventuale proposizione dell'opposizione.

Cass. pen. n. 12302/2002

In tema di ricusazione, non è sufficiente ai fini della individuazione dell'attività pregiudicante che il giudice abbia meramente partecipato al giudizio relativo ma è necessaria — in conformità al dictum della Corte cost. n. 283 del 2000 — la sua partecipazione alla valutazione di merito espressa con la sentenza che definisce il giudizio. Ne consegue che non è sufficiente, ai fini della proposizione dell'istanza di ricusazione, la contemporanea pendenza di due procedimenti, né è tardiva la ricusazione proposta solo dopo il deposito della sentenza nel giudizio pregiudicante.

Cass. pen. n. 29736/2001

In tema di ricusazione del giudice, è inammissibile una istanza generica e indeterminata relativa a procedimento non ancora instaurato ovvero ad un giudice non ancora costituito, atteso che una siffatta istanza potrebbe condizionare l'individuazione del giudice naturale e far eludere i termini decadenziali previsti dall'art. 38 c.p.p. (In applicazione del principio la Corte ha dichiarato inammissibile l'istanza con cui il ricorrente aveva ricusato tre consiglieri presso la Corte di appello di L'Aquila, ove chiamati a comporre il collegio che avrebbe dovuto trattare istanze di revisione da lui proposte).

Cass. pen. n. 3127/2000

Deve ritenersi legittima la dichiarazione di inammissibilità di una ricusazione proposta dal difensore di una parte il quale, pur asserendo di essere munito di apposito mandato, rifiuti di esibirlo.

Cass. pen. n. 2037/2000

È legittima la dichiarazione di ricusazione proposta dalla parte e presentata dal difensore o da un suo sostituto, a nulla rilevando l'esistenza dell'apposito mandato, in quanto, pur non potendo il difensore sprovvisto del mandato proporre di sua iniziativa la dichiarazione, gli va riconosciuta la facoltà di fare da mero tramite, e cioè da mezzo per il deposito di un atto formulato e sottoscritto dal suo assistito.

Cass. pen. n. 255/2000

Il termine per la proposizione dell'istanza di ricusazione, di cui al primo comma dell'art. 491 c.p.p., richiamato dall'art. 38 dello stesso codice, spira con la decisione delle questioni ivi previste e comprende anche il tempo in cui il pubblico ministero formula le sue conclusioni sulle questioni stesse.

Cass. pen. n. 1586/1999

In tema di decorrenza del termine per la dichiarazione di ricusazione, la relativa causa può dirsi «divenuta nota» solo quando sia «conosciuta», di guisa che deve escludersi che possa ritenersi sicuramente nota una circostanza solo perché pubblicata su un quotidiano, sia pure di rilevanza nazionale, della cui lettura non si può fare obbligo ad alcuno.

Cass. pen. n. 1738/1998

In tema di termini per la dichiarazione di ricusazione, in base all'art. 38, comma primo, c.p.p., la presentazione della dichiarazione, nel giudizio, può essere proposta fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491, comma primo, c.p.p., relativo alle questioni preliminari, e cioè subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti civili, che è la prima formalità da osservarsi nell'ambito degli atti introduttivi del dibattimento, non bastando che la dichiarazione sia proposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492, comma primo, c.p.p.

Cass. pen. n. 2613/1998

Il silenzio della parte che assiste all'iniziativa del suo difensore non può valere come manifestazione di volontà rilevante ai fini di attribuire all'interessato la dichiarazione del difensore. (Fattispecie in tema di invito orale di astensione fatto dal difensore dell'imputato al Gip in udienza: la Corte ha escluso qualsiasi effetto derivante dalla mera presenza della parte in udienza, sia per l'equivocità del silenzio sia per la necessaria dichiarazione formale di ricusazione a norma degli artt. 37 e 38 c.p.p.).

Cass. pen. n. 424/1998

In virtù della disposizione di cui alla seconda parte del capoverso dell'art. 38 c.p.p., ad udienza conclusa non è più ricusabile il giudice per il quale la causa di incompatibilità è sorta o è divenuta nota durante l'udienza medesima. Il concetto di udienza corrisponde a quello di unità quotidiana del lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento, che può esaurirsi in una sola udienza ovvero protrarsi per più udienze, sino alla chiusura del dibattimento. A tale definizione del concetto di udienza, del resto, si perviene anche in virtù dell'argomento testuale, specifico, dell'art. 477, comma primo, c.p.p., che espressamente prevede, per il dibattimento che non è assolutamente possibile esaurire in una «sola» udienza, che esso venga proseguito in udienze successive nei giorni seguenti; nonché dell'art. 486, comma secondo, stesso codice, che pure considera le udienze successive alla prima.

Cass. pen. n. 3771/1997

Ai fini della tempestività della presentazione della dichiarazione di ricusazione, basata sulla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2 c.p.p., il dies a quo del termine previsto dalla legge decorre dalla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale nella Gazzetta Ufficiale, mentre è irrilevante la data del deposito della sentenza e a fortiori qualsiasi altra forma di conoscenza effettiva precedente alla pubblicazione, atteso che, secondo quanto disposto dall'art. 136 della Costituzione, la sentenza della Corte costituzionale che dichiara la illegittimità costituzionale di una norma di legge esplica effetti nell'ordinamento giuridico solo con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Cass. pen. n. 3845/1997

In materia di termini e forme per la dichiarazione di ricusazione, l'espressione “divenire noto” di cui all'art. 38 c.p.p. prende in considerazione una situazione obiettiva di pubblicità, e dunque non implica la personale reale conoscenza ma solo la “conoscibilità” mediante l'uso di ordinaria diligenza. (Fattispecie relativa a rigetto della dichiarazione di astensione da parte del giudice invocata dall'imputato quale termine iniziale. La Corte ha precisato che tale dichiarazione, lungi dal costituire l'atto che rendeva “nota” una causa di ricusazione presupponeva essa stessa la situazione posta giuridicamente a fondamento dell'astensione come della ricusazione).

Cass. pen. n. 4222/1997

La dichiarazione di ricusazione del giudice (nella specie, di quello dell'udienza preliminare) è un atto dal quale legittimamente consegue la sospensione dei termini della custodia cautelare a norma dell'art. 304, comma quarto, c.p.p., in riferimento al primo comma, lett. a) dello stesso articolo. (In motivazione, la S.C. ha chiarito che, poiché il giudice, dinanzi a una dichiarazione di ricusazione, non ha alcun potere di valutazione preliminare circa la fondatezza dell'istanza difensiva, e pertanto non può evitare strumentalizzazioni dell'istituto, non si possono contemperare - attraverso una sua immediata delibazione - le contrapposte esigenze di non sacrificare la libertà personale dell'imputato oltre il necessario e di non consentire, mediante istanze strumentali, il decorso dei termini di custodia cautelare, sì che non può non privilegiarsi, in siffatta situazione, l'interesse pubblico al mantenimento della custodia cautelare fino alla verifica della serietà e fondatezza, da parte del giudice della ricusazione, dell'istanza difensiva).

Cass. pen. n. 2354/1997

Quando il procedimento è già nella fase dibattimentale, ma non sia decorso il termine per la proposizione delle questioni preliminari, la presentazione dalla dichiarazione di ricusazione (nel caso di specie conseguente ad una pronuncia della Corte costituzionale in materia di incompatibilità) può essere effettuata fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento, anche se questo sia stato più volte fissato e sia stato rinviato prima del completamento delle formalità di apertura, ma dopo quelle relative all'accertamento della costituzione delle parti.

Cass. pen. n. 4217/1997

Allorché la causa di ricusazione sia divenuta nota durante l'udienza, è tardiva la presentazione dell'istanza successivamente al ritiro del giudice in camera di consiglio per la deliberazione, in quanto l'epilogo dell'udienza coincide con la chiusura del dibattimento.

Cass. pen. n. 3572/1997

La causa di ricusazione del giudice può dirsi «divenuta nota durante l'udienza», ai fini del decorso del termine previsto dall'art. 38, comma secondo, c.p.p., quando sia stata effettivamente conosciuta dalla parte, non potendosi ritenere sufficiente la sola conoscibilità.

Cass. pen. n. 1608/1997

In tema di termini per la dichiarazione di ricusazione, in base all'art. 38, comma primo, c.p.p., la presentazione della dichiarazione, nel giudizio, può essere proposta fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491, comma primo, c.p.p., relativo alle questioni preliminari. Tale ultima norma prevede che le questioni preliminari sono precluse se non sono proposte subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti. Ne consegue che, ai fini del rispetto del prescritto termine, non basta che la dichiarazione di ricusazione sia proposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492, comma primo, c.p.p., occorrendo invece che essa sia proposta, appunto, subito dopo l'accertamento relativo alla costituzione delle parti, che è la prima formalità da osservarsi nell'ambito degli atti introduttivi del dibattimento. (Nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto intempestiva una dichiarazione di ricusazione proposta in una udienza di rinvio del dibattimento, quando ancora questo non era stato dichiarato aperto, ma dopo che, in una precedente udienza, erano state già compiute le formalità relative alla costituzione delle parti).

Cass. pen. n. 4240/1997

Qualora venga proposta dichiarazione di ricusazione del giudice (nella specie, del giudice dell'udienza preliminare nel corso di essa), la sospensione dei termini di custodia cautelare disposta nei confronti del ricusante opera anche nei confronti del coimputato non ricusante che non abbia chiesto procedersi nei suoi confronti, previa separazione dei processi, in quanto la stasi del procedimento è riferibile anche a una sua volontaria condotta processuale.

Cass. pen. n. 113/1997

Stante la presunzione legale di conoscenza costituita dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle sentenze della Corte costituzionale, dalla data di tale pubblicazione decorre il termine di tre giorni previsto dal secondo comma dell'art. 38 c.p.p. per proporre la ricusazione del giudice divenuto incompatibile a seguito delle pronunce della Consulta.

Cass. pen. n. 6058/1996

La dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale sia per quanto attiene al termine di presentazione, sia per quanto concerne il modo della stessa, sicché deve essere dichiarata inammissibile allorché non siano stati osservati i termini o le forme prescritti. (Fattispecie nella quale la dichiarazione di ricusazione del giudice dell'udienza preliminare era stata presentata dall'imputato ricusante direttamente all'udienza preliminare, e non presso la cancelleria della corte d'appello, giudice competente a decidere sulla ricusazione).

Cass. pen. n. 5293/1996

Al fine di valutare la tempestività della dichiarazione di ricusazione nell'ipotesi in cui la causa di essa sia sorta o sia divenuta nota durante l'udienza, si deve avere riguardo all'udienza che si svolge dinanzi al giudice ricusato, e non già a quella relativa a procedimento incidentale radicatosi dinanzi a un giudice diverso. (Fattispecie relativa a ricusazione di presidente di tribunale militare, la causa della quale era divenuta nota nel corso di udienza svoltasi, in precedente procedura di ricusazione, dinanzi alla corte militare d'appello. In riferimento ad essa, la S.C. ha ritenuto applicabile il termine di tre giorni di cui alla prima parte dell'art. 38, comma secondo, c.p.p., e non quello di cui alla seconda parte dello stesso articolo).

Di fronte a un'ordinanza emessa in tema di ricusazione, che disattende l'eccezione di inammissibilità della relativa dichiarazione per inosservanza del termine previsto dall'art. 38 c.p.p. e decide nel merito rigettando l'istanza proposta, la parte che si oppone al mutamento del giudice ha interesse, in sede di impugnazione, a far valere l'eccezione disattesa, per l'ipotesi che il giudice dell'impugnazione accolga il ricorso proposto dalle altre parti e coinvolgente il merito della decisione assunta. (Nella specie, l'eccezione di inammissibilità era stata formulata dall'imputato e la S.C. ha ritenuto che il suo interesse, in sede di ricorso per cassazione, ad ottenere una preventiva decisione di inammissibilità, pur a fronte del rigetto nel merito della dichiarazione di ricusazione, fosse concreto e attuale, in quanto non mirante esclusivamente all'esattezza teorica della decisione, ma al fine di evitare il formarsi del giudicato sull'eccezione di rito disattesa, e il conseguente pregiudizio che gliene sarebbe potuto derivare dall'accoglimento dell'impugnazione proposta dalle altre parti processuali sul merito della ricusazione stessa).

L'incertezza sul dies a quo relativo al termine per proporre dichiarazione di ricusazione non può costituire motivo di decadenza della facoltà di presentarla, date la natura eccezionale delle norme che prevedono termini decadenziali e l'impossibilità di una loro interpretazione estensiva. (Fattispecie relativa a situazione, in cui la conoscenza della causa di ricusazione, sicura il 3 luglio 1996, era stata preceduta da una zona grigia, nella quale era solo ipotizzabile, ma non provato, che quella causa fosse divenuta nota alla parte. La S.C., nell'enunciare il principio di cui in massima, ha ritenuto tempestiva la ricusazione proposta il 5 luglio 1996).

Cass. pen. n. 4450/1996

L'incompatibilità del giudice può essere eccepita esclusivamente con l'istanza di ricusazione di cui all'art. 38 c.p.p., e non direttamente con il ricorso per Cassazione: ciò in quanto le doglianze contro provvedimenti giurisdizionali, per essere ammissibili, debbono essere dedotte con i mezzi tassativamente indicati, nelle forme e nei termini prescritti dalla legge processuale. Ne consegue che anche una eventuale questione di legittimità costituzionale, diretta ad introdurre ed a far valere un motivo di incompatibilità del giudice, può essere esaminata solo nell'ambito di un procedimento di ricusazione correttamente introdotto. (Nella fattispecie la Suprema Corte, enunciando il principio di cui in massima, ha dichiarato irrilevante la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal ricorrente con i motivi di impugnazione, delle norme che regolano il giudizio direttissimo, nella parte in cui non prevedono che, a celebrare il giudizio, non sia un giudice diverso da quello che ha disposto la convalida dell'arresto dell'imputato).

Cass. pen. n. 2933/1996

La disposizione di cui all'art. 38, secondo comma, c.p.p., secondo la quale se la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la relativa dichiarazione deve essere «in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza», va intesa nel senso che la legge ha voluto imporre alla parte interessata di provvedere a presentare l'atto il medesimo giorno in cui la causa di ricusazione si è manifestata, anche al fine di impedire che il processo prosegua con uno o più giudici che si trovano nelle condizioni previste dall'art. 37 c.p.p. (In applicazione di tale principio la Corte ha rigettato il ricorso con il quale, a sostegno della pretesa tempestività della dichiarazione, si deduceva che il termine «udienza» deve essere inteso nel senso di epilogo della stessa, comprensivo pertanto di tutti i giorni in cui essa si è svolta).

Le norme che regolano la ricusazione hanno carattere eccezionale, in quanto, comportando la possibilità di mutamento del giudice precostituito, incidono sul principio di immutabilità del giudice naturale. Peraltro, nell'ambito di tale eccezionalità, costituisce a sua volta norma eccezionale quella che fissa un termine di decadenza per far valere il diritto della parte alla terzietà del giudice. Ne consegue che non è consentita un'interpretazione estensiva del termine «nota», adottato in tema di decadenza dalla facoltà di proporre la ricusazione, in quanto essa si porrebbe in contrasto sia con l'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, sia con l'art. 24, comma primo, Cost., che garantisce il diritto del cittadino di agire in difesa dei propri diritti, tra i quali rientra quello di essere giudicato da un giudice imparziale. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che l'unica interpretazione corretta dell'aggettivo «nota» usato nel secondo comma dell'art. 38 c.p.p. sia quella letterale, di «conosciuta», escludendo sia che ad esso possa darsi il significato di «conoscibile», sia che lo si possa considerare come un equivalente di «notorio»).

Cass. pen. n. 1249/1996

La pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma processuale esplica i suoi effetti anche retroattivamente, ma con l'esclusione delle situazioni giuridiche «esaurite», ossia non suscettibili di essere modificate o rimosse. Orbene, in tema di incompatibilità, dal coordinamento tra l'art. 38, secondo comma e l'art. 34, primo e secondo comma c.p.p., si desume che la funzione della ricusazione resta circoscritta nell'ambito di un grado del procedimento. Conseguentemente, può definirsi «esaurita» la situazione processuale quando la causa di incompatibilità sia insorta, sulla base della pronuncia della Corte costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado di procedimento cui l'incompatibilità si riferisce. (Fattispecie nella quale nelle more dell'appello dell'imputato era stata dichiarata con sent. n. 186/1992 Corte cost., l'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia rigettato la richiesta di applicazione della pena. In virtù del principio suesposto la S.C. ha escluso che la suddetta pronuncia potesse avere effetti sul procedimento pervenuto in grado di appello).

Cass. pen. n. 174/1993

L'art. 38 comma 4 c.p.p. secondo il quale la dichiarazione di ricusazione, «quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale», va interpretato, alla stregua del suo letterale tenore ed anche alla luce della regola generale enunciata nell'art. 99 c.p.p. in materia di «estensione al difensore dei diritti dell'imputato», nel senso che detta dichiarazione può essere proposta in via autonoma anche dal difensore munito di mandato speciale, ferma restando la possibilità, per l'imputato, di annullare l'efficacia ai sensi del comma 2 del citato art. 99.

Cass. pen. n. 2735/1992

L'art. 123 c.p.p. - secondo cui i detenuti possono presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto dal direttore, che sono iscritte in apposito registro ed hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall'autorità giudiziaria - è norma speciale rispetto a quella contenuta nell'art. 24 d.p.r. 24 aprile 1976 n. 431, che si riferisce genericamente alle iscrizioni relative ai detenuti e agli internati negli istituti penitenziari. Ne consegue che è ammissibile l'istanza di ricusazione nei confronti del giudice presentata dal detenuto al direttore della casa circondariale, a cui compete la trasmissione dell'atto alla competente autorità giudiziaria.

Cass. pen. n. 1380/1991

In tema di ricusazione, il disposto dell'art. 38, comma quarto, nuovo c.p.p. (così come, del resto, quello dell'art. 65, comma secondo, c.p.p. abrogato) deve essere interpretato nel senso che mentre il procuratore speciale è abilitato a formulare la dichiarazione di ricusazione in luogo dell'interessato, a sua firma ma in nome e per conto del rappresentato, il difensore può fungere solo da nuncius, ossia presentare in cancelleria la dichiarazione di ricusazione formulata e sottoscritta dal suo assistito.

La ritualità formale dell'istanza di ricusazione può essere verificata dal giudice cui è presentata, prima di dar corso al relativo procedimento incidentale, analogamente a quanto avviene per le doglianze contro i provvedimenti giurisdizionali le quali, per essere ammissibili, debbono esprimersi con i mezzi di impugnazione tassativamente indicati, nelle forme e nei termini prescritti dalla legge.

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