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Articolo 39 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 29/04/2022]

Concorso di astensione e di ricusazione

Dispositivo dell'art. 39 Codice di procedura penale

1. La dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi [36 c.p.p.] e l'astensione è accolta.


Brocardi

Nemo iudex in causa propria

Spiegazione dell'art. 39 Codice di procedura penale

Il favor del legislatore per la semplificazione procedimentale emerge anche dalla presente norma, ai sensi della quale la dichiarazione di astensione prevale su quella di ricusazione. In tal modo sono stati perseguiti due obiettivi, da una parte il legislatore ha inteso tutelare il giudice, posto che la ricusazione viene vista come un'ipotesi in cui il giudice è rimasto in silenzio pur evidentemente conoscendo la probabile sussistenza di una causa di astensione (ciò non vale per le “gravi ragioni di convenienza”, contemplate solo tra e cause di ricusazione). D'altra parte, il passaggio alla procedura di astensione determina un considerevole “snellimento” della procedura, dato che per l'astensione decide il presidente del tribunale o della corte con decreto e senza particolari formalità.

Massime relative all'art. 39 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 18066/2005

L'istanza di ricusazione è lo strumento attribuito alla parte per denunciare l'esistenza di una delle situazioni che possono fondare il sospetto della parzialità del giudice ed ha carattere strumentale rispetto alla decisione di merito, sicchè, qualora sia stata rimossa la causa sulla quale è fondata, l'istanza è inammissibile, in virtù di un principio generale ricavabile anche dall'art. 39 cod. proc. pen., secondo il quale la ricusazione si considera non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e l'astensione è accolta; in detta ipotesi, il venire meno dell'interesse alla ricusazione fa escludere che la parte possa essere condannata al pagamento di un'ammenda ex art. 54, terzo comma, cod. proc. civ., nel testo modificato a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 78 del 2002 (Nella specie, proposta istanza di ricusazione, la Corte di cassazione aveva sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 52, 53 e 54 cod. proc. civ., dichiarata manifestamente infondata da Corte cost. n. 115 del 2005; la causa era stata quindi chiamata innanzi ad un collegio del quale non faceva parte il giudice ricusato e, conseguentemente, la S.C., dopo avere escluso che nella precedente fase fosse stato pronunciato un provvedimento che impediva la modifica del collegio, ha enunciato il succitato principio).

Cass. pen. n. 49112/2003

In base all'art. 39 c.p.p., la dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione presentata, anche successivamente, dal giudice ricusato, per cui la legale retrodatazione degli effetti della dichiarazione di astensione rispetto alla ricusazione, determina l'impossibilità giuridica di prendere in considerazione la dichiarazione di ricusazione, che si ha per non proposta, con conseguente impossibilità di valutarne la fondatezza (nella specie la Corte, una volta rilevato il concorso della dichiarazione di astensione, ha annullato senza rinvio il provvedimento impugnato, che aveva deciso sulla ricusazione).

Cass. pen. n. 12399/2003

La regola prevista dall'art. 39 c.p.p., in base alla quale la dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta in caso di accoglimento di quella di astensione presentata, anche successivamente, dal giudice ricusato, presuppone la pendenza del procedimento incidentale di ricusazione, sicché non opera allorché esso si sia concluso perché il giudice competente ha già deciso sulla relativa dichiarazione. Ne consegue che, una volta intervenuta la decisione su quest'ultima, la dichiarazione di astensione non spiega alcun effetto, neanche se ancora debbano essere assunti, da parte del giudice che ha deciso o di altro giudice, i provvedimenti necessari e accessori che conseguono alla pronuncia sulla ricusazione. (Nella specie, la dichiarazione di astensione era stata presentata dal GUP — incompatibile per avere, in precedenza, dato l'avvio al procedimento penale del quale era investito in qualità di giudice delegato alla procedura fallimentare — dopo che quella di ricusazione proposta dall'imputato nei suoi confronti era stata accolta dalla Corte di cassazione la quale aveva rimesso gli atti al giudice di merito per i provvedimenti conseguenti; nell'enunciare il principio sopra trascritto la Corte ha ritenuto abnorme, in quanto emesso da organo carente di competenza funzionale e determinante una anomala regressione del procedimento a una fase anteriore rispetto a quella cui era pervenuta la vicenda processuale, il provvedimento che aveva tardivamente accolto la dichiarazione di astensione a procedura di ricusazione esaurita).

Cass. pen. n. 1614/1997

In base all'art. 39 c.p.p., la dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione presentata, anche successivamente, dal giudice ricusato. Ne consegue che, per effetto della legale retrodatazione degli effetti della dichiarazione di astensione rispetto alla ricusazione, si determina l'impossibilità giuridica di prendere in considerazione la dichiarazione di ricusazione, che si ha per non proposta. La caducazione della dichiarazione di ricusazione impone al giudice della impugnazione avverso il provvedimento che ha deciso (nella specie, rigettandola) la dichiarazione di ricusazione, di pronunciare ordinanza di non luogo a provvedere su detto gravame.

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