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Articolo 41 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 09/08/2019]

Decisione sulla dichiarazione di ricusazione

Dispositivo dell'art. 41 Codice di procedura penale

1. Quando la dichiarazione di ricusazione è stata proposta da chi non ne aveva il diritto [37 c.p.p.] o senza l'osservanza dei termini o delle forme previsti dall'articolo 38 ovvero quando i motivi addotti sono manifestamente infondati, la corte [o il tribunale] (1), senza ritardo, la dichiara inammissibile con ordinanza avverso la quale è proponibile ricorso per cassazione [606 c.p.p.]. La corte di cassazione decide in camera di consiglio a norma dell'articolo 611 (2).

2. Fuori dei casi di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione, la corte [o il tribunale] (1) può disporre, con ordinanza, che il giudice sospenda temporaneamente ogni attività processuale o si limiti al compimento degli atti urgenti [467, 559, 392 c.p.p.].

3. Sul merito della ricusazione la corte [o il tribunale] (1) decide a norma dell'articolo 127, dopo aver assunto, se è necessario, le opportune informazioni.

4. L'ordinanza pronunciata a norma dei commi precedenti è comunicata al giudice ricusato e al pubblico ministero ed è notificata alle parti private (3).

Note

(1) Le parole "il tribunale" inserite in parentesi sono state soppresse, con efficacia dal 19 luglio 1998, termine prorogato al e giugno 1999, dall'art. 174 d.lvo. 19 febbraio 1998, n. 51 recante la normativa in materia dell'istituzione del giudice unico di primo grado.
(2) Con sentenza n. 156 del 8 aprile 1993, la corte costituzionale ha dichiarato “la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 41 c.p.p.p. del codice di procedura penale sollevata in riferimento agli artt. 3, 25,97 e 112 della costituzione” nella parte in cui non consente al giudice ricusato di pronunciare la manifesta infondatezza della dichiarazione di ricusazione ove essa sia identica ad altre già dichiarate inammissibili dall'organo competente a provvedere su di esse.
(3) Originariamente l'articolo prevedeva che sulla istanza di ricusazione del pretore decidesse il tribunale, quale organo gerarchicamente superiore al predetto. Essendo venuta meno questa figura, al tribunale non spetta più effettuare valutazioni sulle istanze di ricusazione. Sulle richieste di ricusazione di un giudice del tribunale deciderà la corte d'appello, mentre sulle istanze di ricusazione di un giudice appartenente ad un collegio dell'appello deciderà la corte di cassazione.

Ratio Legis

La norma in esame è stata disposta da legislatore per raggiungere due fini contrapposti tra loro: sia prevede che il procedimento di ricusazione venga definito brevemente (per disincentivare gli intenti accusatori), sia fornire uno strumento alle parti che assicuri le garanzie di quest'ultime a che vi sia un effettivo controllo giurisdizionale dei propri diritti.

Spiegazione dell'art. 41 Codice di procedura penale

Oltre a quanto disposto dall'ultimo comma del precedente articolo, ai sensi del quale non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione di altro giudice, il legislatore ha anche qui manifestato il proprio intento di evitare ricusazioni pretestuose.

A tal fine, infatti, si è potenziata la funzione di filtro della dichiarazione d'inammissibilità.

La corte (individuata ai sensi dell'art. 40), pronuncia ordinanza d'inammissibilità per mancanza di legittimazione soggettiva, per inosservanza di forme o termini e per manifesta infondatezza dei motivi.

Tale inammissibilità è dichiarata de plano, ovvero senza contraddittorio alcuno, ma sulla relativa ordinanza è eventualmente possibile ricorrere per cassazione, la quale decide in camera di consiglio ex art. 127. Tale controllo successivo per certi versi riempie la lacuna lasciata dalla mancanza di un contraddittorio iniziale, anche se quest'ultimo sarebbe sicuramente preferibile onde evitare il prolungamento della questione.

La corte assume le necessarie informazioni ai fini del giudizio sulla ricusazione e può altresì disporre la sospensione dell'intera attività processuale, disponendo eventualmente al contempo il compimento degli atti urgenti. Se la corte o il tribunale non interviene sospendendo il processo o limitando i poteri del giudice, questi può continuare a procedere nel giudizio, eccezion fatta per la pronuncia della sentenza: questo è infatti l'unico divieto previsto esplicitamente dal codice all'art. 37 c.p.p. Qualora il giudice lo violasse, non vi sarebbe alcuna sanzione poichè il codice non ne prevede alcuna. L'art. 42 tuttavia, pone un limite relativo all'efficacia degli atti posti in essere dopo l'accoglimento dell'istanza di ricusazione.

Massime relative all'art. 41 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 24087/2016

In tema di ricusazione, la legittimazione attiva alla proposizione del ricorso per cassazione contro l'ordinanza di rigetto spetta solamente alla parte che abbia proposto la relativa dichiarazione e non anche a chi sia intervenuto nel procedimento in camera di consiglio fissato ex art.41, comma terzo, cod.proc.pen., senza però aver proposto analoga dichiarazione, in quanto la partecipazione all'udienza della parte non ricusante, non comporta per quest'ultima l'attribuzione di un autonomo e indipendente titolo di legittimazione ad impugnare l'ordinanza di rigetto.

Cass. pen. n. 12987/2015

Gli effetti del provvedimento che accoglie la dichiarazione di ricusazione non sono sospesi in pendenza di ricorso per cassazione proposto contro di esso, in quanto alla regola generale dell'art. 588 cod. proc. pen. secondo cui, in pendenza di impugnazione, l'esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa salvo che la legge disponga altrimenti, deroga la norma dell'art. 127, comma ottavo, stesso codice, richiamato dall'art. 41, comma terzo, secondo la quale il ricorso non sospende l'esecuzione dell'ordinanza, a meno che il giudice che l'ha emessa non decida diversamente con decreto motivato. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto legittima la decisione, adottata dal nuovo giudice designato, di rigettare la richiesta di sospensione del procedimento in pendenza del ricorso del P.M. avverso il provvedimento di accoglimento della dichiarazione di ricusazione del primo giudice).

Cass. pen. n. 13595/2014

In tema di ricusazione, nel caso in cui la Corte di appello opti per l'adozione del procedimento "de plano" e cionondimeno acquisisca irritualmente il (non previsto) parere del P.G., tale parere, ai fini di una corretta instaurazione del contraddittorio, deve essere comunicato, a pena di nullità, al ricusante.

Cass. pen. n. 43817/2008

Il reato di smaltimento non autorizzato di rifiuti non richiede, a differenza del reato di gestione di discarica, una struttura organizzativa complessa ed un comportamento sistematicamente ripetuto nel tempo.

Cass. pen. n. 26442/2003

Sulle dichiarazioni di ricusazione del giudice di pace deve decidere, ai sensi dell'art. 10, comma 2, del D.L.vo n. 274/2000, la corte di appello, la cui competenza al riguardo ha carattere funzionale, per cui è illegittimo che essa venga esercitata, in luogo della Corte medesima, dal suo presidente. (Mass. redaz.).

Cass. pen. n. 26431/2003

È ammissibile il ricorso in cassazione avverso l'ordinanza del giudice sull'istanza di ricusazione del perito, non potendosi ritenere che il rinvio effettuato dall'art. 223, comma 5 c.p.p. all'osservanza nel caso di specie delle norme sulla ricusazione del giudice «in quanto applicabili», escluda la possibilità di ricorrere avverso la decisione sulla dichiarazione di ricusazione, espressamente prevista dall'art. 41 c.p.p.

Cass. pen. n. 9678/2003

In tema di ricusazione, solo quando la dichiarazione ricusatoria risulti prima facie infondata, si giustifica la dichiarazione di inammissibilità con la procedura de plano e senza ritardo, occorrendo, in caso diverso, e cioè ove appaia un fumus boni juris che ne giustifichi il passaggio all'esame del merito, l'adozione della procedura prevista dall'art. 127 c.p.p.

Cass. pen. n. 36424/2002

In tema di ricusazione del giudice, permane l'interesse a proporre ricorso per cassazione avverso l'ordinanza della corte di appello, reiettiva della istanza di ricusazione, nonostante il Gup abbia già emesso il decreto di rinvio a giudizio in relazione al quale detta istanza era stata sollevata, in quanto, pur se l'istanza di ricusazione non ha effetto sospensivo del procedimento — che prosegue con il solo limite del divieto di pronunciare sentenza —, l'eventuale accoglimento dell'impugnazione, con rinvio a nuovo giudice, può determinare un esito diverso rispetto a quello configurato dal giudice ricusato.

Cass. pen. n. 31421/2002

La decisione emessa in violazione del divieto di partecipazione al giudizio del giudice ricusato sino a che l'istanza di ricusazione non sia stata dichiarata inammissibile o rigettata, è nulla solo nel caso in cui la dichiarazione di ricusazione sia accolta, mentre conserva piena validità tutte le volte che la ricusazione sia dichiarata inammissibile o sia rigettata. Il predetto divieto integra, infatti, un temporaneo difetto di potere giurisdizionale, limitato alla possibilità di pronunciare il provvedimento conclusivo e condizionato all'accoglimento o rigetto della dichiarazione di ricusazione, con la conseguenza che la valutazione di validità o meno della decisione irritualmente adottata avviene “secundun eventum”.

Cass. pen. n. 7297/2002

In tema di ricusazione, l'avviso dell'udienza camerale, fissata a norma dell'art. 41, terzo comma, c.p.p., è dovuto al difensore di fiducia del ricusante, da lui nominato nel procedimento principale, atteso che, per principio generale, la nomina del difensore di fiducia è valida non solo per il procedimento principale nel quale sia intervenuta, ma anche per quelli incidentali che ne siano derivati, pur se di competenza di un ufficio giudiziario diverso, salvo che, in contrario, non risulti un'espressa manifestazione di volontà dell'interessato. (Nel caso di specie, l'avviso dell'udienza camerale era stato dato ai difensori di ufficio sul presupposto, giudicato erroneo dalla Suprema Corte, che nessun avviso era dovuto ai difensori che non fossero stati espressamente nominati per la procedura di ricusazione).

L'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione per una delle cause previste dall'art. 41, primo comma, c.p.p., può essere pronunciata dalla corte di appello non solo d'ufficio, senza formalità di procedura (c.d. procedimento de plano), ma anche in esito all'udienza camerale appositamente disposta ai sensi dello stesso art. 41, terzo comma, e dell'art. 127 c.p.p.. Nondimeno, in tale ultima ipotesi, è pur sempre necessario che siano comunque rispettate le regole del contraddittorio mediante il previo avviso alle parti ed ai difensori, la cui omissione è sanzionata dall'art. 178, lett. c) c.p.p. (Nel caso di specie, disposta la procedura camerale, la corte d'appello rilevava che gli avvisi ai difensori degli imputati non erano stati effettuati, ma, re melius perpensa, riteneva che, in effetti, gli stessi non erano dovuti in quanto, stante la manifesta infondatezza dei motivi, la dichiarazione di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione avrebbe potuto essere pronunciata sin dall'inizio senza dar corso alla procedura camerale, sicché ben poteva essere pronunciata “ora per allora” indipendentemente dalle formalità camerali).

Cass. pen. n. 5659/2002

Non può essere qualificata come abnorme, e non può quindi essere oggetto di immediato ed autonomo ricorso per cassazione, l'ordinanza con la quale il giudice ricusato rigetti una richiesta di rinvio del procedimento motivata dalla ritenuta esigenza di attendere il definitivo esito dell'impugnazione proposta avverso il provvedimento con il quale la dichiarazione di ricusazione era stata respinta o dichiarata inammissibile.

Cass. pen. n. 40511/2001

In pendenza di ricorso per cassazione avverso ordinanza di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione di un giudice, pronunciata de plano ai sensi dell'art. 41, comma 1, c.p.p., deve ritenersi che sia inibito al giudice ricusato, ai sensi dell'art. 37, comma 2, c.p.p., pronunciare o concorrere a pronunciare sentenza, operando al riguardo, in difetto di espressa deroga, la regola generale dell'effettivo sospensivo dell'impugnazione, affermata nell'art. 588, comma 1, c.p.p.

Cass. pen. n. 5251/1999

Il ricorso per cassazione proponibile, per il richiamo contenuto nell'art. 41, comma 3, c.p.p., all'art. 127 stesso codice, anche contro l'ordinanza che decide sul merito della ricusazione, va trattato, in difetto di specifica disciplina, nelle forme previste dall'art. 611, comma 1, c.p.p., e quindi in camera di consiglio, senza intervento di difensori.

Cass. pen. n. 7082/1998

Qualora, sia pure irritualmente, venga annullata senza rinvio l'ordinanza reiettiva di una dichiarazione di ricusazione e, nel frattempo, il giudice ricusato abbia pronunciato sentenza, detto annullamento, operando necessariamente con efficacia ex tunc (giacché, altrimenti, esso rimarrebbe del tutto senza effetto, con conseguente frustrazione dell'obiettivo legittimamente perseguito dalla parte ricusante), comporta che la detta sentenza debba essere considerata, ora per allora, come pronunciata in assenza della ordinanza decisoria (in senso negativo) sulla ricusazione e, quindi, in violazione del disposto di cui all'art. 37, comma 2, c.p.p.; violazione, quest'ultima, da inquadrarsi fra quelle sanzionate da nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. a) e 179 c.p.p.

Cass. pen. n. 1280/1998

Nel procedimento camerale per la decisione sulla dichiarazione di ricusazione, atto che ha natura personalissima che la parte deve presentare direttamente o a mezzo procuratore speciale, legittimata a partecipare è solo la parte che ha proposto la dichiarazione di ricusazione, restandone estranee le altre parti private. (Fattispecie in cui è stato escluso che, oltre all'imputato ricusante, dovessero partecipare all'udienza camerale anche le parti civili).

Cass. pen. n. 706/1997

In tema di decisione sulla richiesta di ricusazione, quando risulti chiaro (indipendentemente dall'uso nel dispositivo dell'ordinanza del termine «rigetto» o «inammissibilità»), che l'ordinanza è stata ritenuta manifestamente infondata, il provvedimento può essere adottato de plano e non è necessario ricorrere alla procedura camerale. La situazione non muta quando preliminarmente alla decisione sull'ammissibilità, sia stata posta una questione di legittimità costituzionale ritenuta anch'essa manifestamente infondata. Infatti il procedimento incidentale in cui si inserisce l'eccezione viene a rappresentare un momento del procedimento principale - che nel caso di specie è quello della ricusazione del giudice - del quale segue necessariamente le forme.

Cass. pen. n. 5407/1996

Il provvedimento che dichiara inammissibile la dichiarazione di ricusazione, ai sensi dell'art. 41, comma primo, c.p.p., va emesso de plano e non con l'osservanza delle forme di cui all'art. 127 c.p.p., richiamate soltanto nel comma terzo del citato art. 41, con riferimento alla decisione sul merito della ricusazione.

Cass. pen. n. 5293/1996

L'accoglimento del ricorso per cassazione avverso un provvedimento di rigetto di dichiarazione di ricusazione comporta l'inefficacia di tutti gli atti del giudizio al quale la ricusazione si riferisce, ivi compresa l'eventuale sentenza che sia stata emessa dal giudice ricusato.

Cass. pen. n. 4345/1996

In tema di ricusazione, gli avvisi alle parti sono dovuti nell'ipotesi di decisione ex art. 41, comma 3, c.p.p., per la quale la legge espressamente prevede che si proceda con le forme di cui all'art. 127, stesso codice, ma non allorquando la pronuncia su detta istanza sia di inammissibilità per manifesta infondatezza ai sensi del comma 1 del citato art. 41. E invero, poiché in tale ipotesi la legge impone che la decisione avvenga «senza ritardo» e non prevede che siano osservate le forme di cui all'art. 127, ne discende che il giudice deve pronunciare l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione senza preventivamente avvisare le parti della fissazione della camera di consiglio o raccogliere le conclusioni del P.M.

Cass. pen. n. 4125/1996

Il ricorso per cassazione avverso un provvedimento che abbia ritenuto manifestamente infondata la dichiarazione di ricusazione, deve essere deciso in camera di consiglio a norma dell'art. 611 c.p.p., anche se la pronuncia impugnata sia stata adottata con erronea applicazione del rito di cui all'art. 127 c.p.p.

Cass. pen. n. 2675/1994

La norma di cui all'art. 41, comma 3, c.p.p. prevede che la corte o il tribunale che decidono sulla dichiarazione di ricusazione debbano, se necessario, assumere le opportune informazioni, questo implica che il provvedimento di rigetto della richiesta di informazione presentato dalla parte istante debba essere adeguatamente motivato. Inoltre l'art. 38, n. 3, c.p.p., che richiede che la dichiarazione di ricusazione, contenente l'indicazione dei motivi e delle prove, sia depositata insieme ai documenti non preclude la presentazione della dichiarazione. (Nel caso di specie la Corte ha ritenuto che la indicazione sufficientemente circostanziata della presentazione di una denuncia penale nei confronti del magistrato ricusato da parte dell'istante consente al tribunale e alla corte di chiedere le opportune informazioni senza implicare indagini a largo raggio incompatibili con la natura della procedura di ricusazione).

Cass. pen. n. 1619/1994

Ai sensi del disposto del primo comma dell'art. 41 c.p.p., il giudice che ritenga di dover dichiarare l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione per essere i motivi addotti palesemente infondati, può provvedervi senza ritardo e, dunque, senza l'osservanza delle formalità del contraddittorio prescritte dall'art. 127 stesso codice che sono, invece, espressamente richiamate dal terzo comma del succitato art. 41, relativo all'esame del merito della dichiarazione non manifestamente infondata. (Sulla scorta del principio di cui in massima la Cassazione ha ritenuto infondato il motivo di ricorso con il quale si lamentava che il giudice di merito avesse proceduto alla declaratoria di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione senza dare avviso al difensore).

Cass. pen. n. 45/1994

L'istanza di ricusazione, come espressamente la legge prevede, deve essere decisa con le forme di cui all'art. 127 c.p.p. soltanto nel caso che debba essere adottata una decisione sul merito (art. 41 terzo comma c.p.p.), mentre, nell'ipotesi di mera declaratoria di inammissibilità della medesima, la decisione è adottata con le forme di cui all'art. 125 quarto comma c.p.p. (deliberazione in camera di consiglio senza la presenza delle parti) giusto il disposto del primo comma dell'art. 41 c.p.p. Ne consegue che, anche nel caso in cui la dichiarazione di inammissibilità vada pronunciata previa delibazione di eccezione di legittimità costituzionale sull'applicabilità delle norme relative, la forma della procedura da adottarsi rimane sempre quella prevista per la suddetta declaratoria di inammissibilità; e ciò in quanto il procedimento incidentale, quale è quello della sollevata questione di legittimità costituzionale, inerisce al procedimento principale — che, nell'ipotesi in considerazione è quello di ricusazione del giudice — del quale non può che seguire le forme per la sua stessa natura di procedimento meramente eventuale.

Cass. pen. n. 2814/1993

In materia di ricusazione del giudice, deve essere seguita la procedura prevista dall'art. 127 c.p.p. solo quando la dichiarazione di ricusazione sia assistita da un fumus boni iuris che ne giustifichi il passaggio all'esame del merito, non quando sia ritenuta prima facie infondata, sì da poter essere dichiarata inammissibile con la procedura de plano e cioè «senza ritardo», come recita l'art. 41, primo comma c.p.p.

Cass. pen. n. 1140/1993

Il magistrato che sia stato oggetto di istanza di ricusazione non è legittimato a impugnare i provvedimenti del giudice della ricusazione emessi a norma degli artt. 41, secondo e terzo comma, e 39 c.p.p., essendo principio fondamentale dell'ordinamento processuale che il giudice non può essere nello stesso tempo parte, né divenire controinteressato rispetto alle istanze delle parti private, siccome portatore di esigenze personali, da far valere in sede del procedimento incidentale e, conseguentemente, in sede di gravame.

Cass. pen. n. 3862/1992

La ricusazione è atto personalissimo della parte, dovendo questa proporla direttamente e per mezzo di procuratore speciale. Ne consegue che solo la parte che abbia proposto (entro i termini stabiliti a pena di decadenza), la dichiarazione di ricusazione è legittimata a partecipare al conseguente procedimento incidentale, al quale restano invece estranee le altre parti private. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha escluso la nullità della decisione adottata dalla corte d'appello, ai sensi dell'art. 41 comma terzo c.p.p., senza che fosse stato dato avviso a soggetto coimputato di quello che aveva proposto la dichiarazione di ricusazione).

Cass. pen. n. 3844/1992

La sospensione del dibattimento a seguito della presentazione di istanza di ricusazione comporta la sospensione dei termini di custodia cautelare.

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