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Articolo 696 bis Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

Dispositivo dell'art. 696 bis Codice di procedura civile

L'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'articolo 696(1), ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito(2). Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti(3).

Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione.

Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell'espropriazione e dell'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Il processo verbale è esente dall'imposta di registro.

Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

Si applicano gli articoli da 191 a 197, in quanto compatibili.

Note

(1) Questo articolo è stato inserito dal D.L. 35/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.
(2) A differenza dell'accertamento tecnico preventivo di cui alla precedente norma, la consulenza tecnica preventiva disciplinata dal presente articolo non richiede per il suo espletamento il periculum in mora, ovvero il pericolo che nell'attesa dell'instaurazione del processo di merito gli elementi di prova che necessitano di essere raccolti vengano dispersi.
(3) La consulenza tecnica preventiva può essere promossa nelle controversie relative al pagamento di somme di denaro, correlato ad illeciti contrattuali o extracontrattuali, potendo accertare anche l'an oltre al quantum del diritto fatto valere. La richiesta di consulenza tecnica preventiva si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per il merito, e lo scopo del consulente tecnico è quello di tentare la conciliazione delle parti.

Massime relative all'art. 696 bis Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 14187/2008

Il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull'istanza di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi, proposta ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c., non ha alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito. Esso, di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza.

Cass. civ. n. 19254/2007

Il provvedimento emesso dal presidente del tribunale col quale viene ammessa la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (art. 696 bis c.p.c.) non è suscettibile di ricorso per cassazione per violazione delle norme sulla competenza, né può essere impugnato con istanza di regolamento di competenza, perché non pregiudica le questioni relative alla sua ammissibilità o rilevanza e non ha, quindi, natura decisoria equiparabile a quella di una sentenza.

Cass. civ. n. 14301/2007

Il provvedimento di ammissione della consulenza tecnica preventiva di cui all'art. 696 bis c.p.c. ha carattere provvisorio e strumentale e non natura decisoria e definitiva. Tale, carattere, pertanto, non viene meno in considerazione della previsione al comma 1 della suddetta norma del tentativo di conciliazione fra le parti ad opera del consulente. Ne consegue che avverso il provvedimento de quo non sono ammissibili nè il ricorso straordinario per cassazione a norma dell'art. 111 Cost. e neppure i regolamenti di competenza e di giurisdizione.

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Consulenze legali
relative all'articolo 696 bis Codice di procedura civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

SALVATORE S. chiede
venerdì 16/11/2018 - Puglia
“Acquistai nel 2010 ad un asta giudiziaria un locale commerciale a piano terra e il locale deposito sottostante di circa 200 mq. ciascuno, di un condominio con 8 appartamenti(oltre ai predetti locali da me acquistati).
Il locale commerciale(e quindi quello ad esso sottostante) è coperto dal solaio del terrazzo a livello di circa mq. 100, di proprietà esclusiva del proprietario del piano rialzato, del quale il terrazzo a livello ne è un prolungamento.
Detti locali, come risulta dalla perizia dell’ingegnere nominato dal giudice per la valutazione delle due unità immobiliari erano in buono stato nel 2001.
Il custode giudiziario dei due locali era il proprietario dell’appartamento e del terrazzo a livello.
Preso possesso dei due locali, con sorpresa notai un gravissimo degrado delle strutture portanti, pilastri e travi in c.a., dell’edificio condominiale, attribuito dall’Amministratore del condominio a due cause:
1)continue infiltrazioni di acque piovane dal terrazzo a livello nei miei due locali sottostanti;
2)chiusura arbitraria di due cavedi: uno di mt. 1x1 della dismessa centrale termica, effettuata durante il pignoramento dei locali, il secondo di mt. 4 x1 che permetteva l’areazione, ventilazione e il dispersione dell’umidità da condensa e sfociante dal locale interrato sul citato terrazzo a livello.
Il proprietario dell’appartamento con annesso il terrazzo a livello, custode giudiziario dei due locali, a conoscenza dei danni prodotti dalle infiltrazioni nei suddetti locali, tra la data dell’aggiudicazione a mio favore dei due locali e l’effettivo trasferimento(3 mesi circa), con tutta fretta faceva sovrapporre una nuova pavimentazione sulla precedente pavimentazione ammalorata, senza alcuna pratica edilizia, senza avvisare il condominio, e con un’impresa pagata a nero.
Affidati ad una impresa l’esecuzione dei lavori di ripristino delle strutture portanti in c.a. ammalorate dell’edificio, per un valore di circa €. 30.000,00=(di cui circa il 40% di mia competenza, avendo i due locali 390,80 millesimi), questa nel 2013 terminava i lavori, e a meno di un anno, risultavano che detti lavori erano mal fatti, con evidenti fessurazioni e riaffioramento dei ferri di armatura dei pilastri.
Il condominio e l’amministratore, informati, non contestavano i lavori mal eseguiti, io lo facevo con lettera raccomandata, senza alcun riscontro da parte dell’impresa.
Senonchè il tecnico Direttore dei Lavori nel corso delle opere in Assemblea condominiale faceva verbalizzare di aver accertato una flessione di cm. 3 del solaio del terrazzo a livello, e nella indisponibilità del proprietario del terrazzo a permettere l’accesso al predetto tecnico al solaio e a permettere al sottoscritto di far eseguire financo a mie spese le verifiche, promossi l’azione di danno temuto.
Il C.T.U. nominato dal giudice a riferire sullo stato dei luoghi consegnava la consulenza dalla quale, dopo le prove di carico il solaio non versava in situazione di pericolo, non era vero che c’era una flessione del solaio di cm. 3(forse il tecnico, d’accordo con l’Amministratore e Impresa voleva far aumentare la spesa), ma certificare che tutti i lavori eseguiti dalla impresa alle strutture portanti dell’edificio condominiale, esistenti nei miei locali, erano tutti da rifare perchè mal eseguiti, con pericoli, anche se non a breve, e allegava alla perizia una serie di fotografie che ritraevano fessure e rigonfiamenti ai pilastri e travi appena ripristinati.
Detta C.T.U. veniva portata a conoscenza del condominio (e dell’amministratore), il quale riteneva incredibilmente di non essere interessato alla questione, anzi che la C.T.U. non era utilizzabile… perché resa non in contraddittorio e riguardava altro giudizio!
Pregavo insistentemente l’Amministratore e condomini ad eseguire almeno un sopralluogo nei locali per constatare “ad occhio” nudo i lavori mal eseguiti e da rifare, senza alcun esito.
Nell’inerzia del Condominio non rimaneva che operassi io l’intervento edilizio necessario e presentavo una CILA(Comunicazione di Inizio Lavori Asseverata) all’Ufficio Tecnico Comunale, per i lavori di Manutenzione Straordinaria per operare il ripristino dei citati pilastri e travi in c.a. dell’edificio condominiale. Non potevo continuare a perdere circa €. 2.000,00= mensili di pigione per la locazione dei locali.
Ho comunicato all’Amministratore che i lavori dovevano iniziarsi il prossimo 01.12.2018.
Senonchè l’Amministratore mi scrive. “ in riscontro alla sua nota, la diffido formalmente all'esecuzione di ogni tipologia di intervento su parti comuni. In caso di inottemperanza mi vedrò costretto ad adire le vie legali a tutela dei beni comuni”.
Stando così le cose non so che fare, un 700 come dite voi o una ATP o faccio comunque i lavori, subendo comunque un giudizio come minacciato dall’Amministratore?

Consulenza legale i 21/11/2018
Il quesito proposto è complesso e propone diversi spunti di riflessione in merito ai profili di responsabilità delle diverse figure coinvolte nella vicenda: dal proprietario della terrazza a livello, già custode dei locali pignorati, dalla impresa che ha eseguito i lavori, all’amministratore di condominio.
Ci concentreremo tuttavia primariamente, sul punto nodale della vicenda e che sembra più preoccupare l’autore del quesito: la realizzazione urgente dei lavori di ristrutturazione delle strutture portanti dei locali commerciali al piano terra.

Stante la lettera fatta pervenire, è sicuramente poco prudente iniziare i lavori senza prima ottenere un provvedimento giudiziario che li autorizzi: ci si esporrebbe molto probabilmente al rischio di una reazione da parte della compagine condominiale ed in particolare dell’amministratore di condominio, il quale, pare di capire, ha molto a cuore le sorti della impresa edile che ha effettuato i lavori.
Rimane aperto il problema di stabilire quale rito sia più adatto per ottenere il provvedimento giudiziario teso ad autorizzare i lavori di ristrutturazione.
La scelta non è facile in questa sede in quanto non si ha la visione completa della vicenda ed in particolare della CTU resa nel procedimento intentato contro la impresa costruttrice.

Tale perizia assume un ruolo fondamentale nella vicenda: da un lato è estremamente utile per le ragioni dell’autore, in quanto va a dimostrare in maniera inequivocabile la negligenza della impresa edile e la necessità di realizzare i lavori, dall’altro, però, parrebbe negare l’imminenza di un pericolo derivante dai lavori mal eseguiti e quindi, conseguentemente, l’urgenza di eseguire questi lavori.
L’ urgenza e l’imminenza del pericolo sono tra i presupposti richiesti dal codice di procedura civile per ottenere un provvedimento ex art. 700 c.p.c. ed un provvedimento diATP ex art. 696 c.p.c. Motivo per cui non ci si sente di consigliare a cuor leggero tali mezzi di tutela con le poche informazioni in nostro possesso: il rischio è che una volta depositato il ricorso ci si veda la domanda respinta per mancanza dei presupposti.

Alla luce di quanto detto sopra, credo che nella vicenda in esame il procedimento più idoneo sia quello previsto dall’art 696 bis c.p.c.: consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. A differenza del procedimento di ATP disciplinato dall’articolo precedente, il quale è volto essenzialmente a procurarsi unaprova (la perizia tecnica) prima del processo, il procedimento di cui all’art. 696 bis cpc è uno dei tanti strumenti previsti nel nostro ordinamento per evitare il processo. Il consulente tecnico nominato ex art. 696 bis c.p.c. ha come scopo principale quello di trovare una composizione della lite insorta. Quando questa composizione viene trovata, si forma un processo verbale di conciliazione al quale il giudice con decreto può dare efficacia esecutiva; se le parti non addivengono ad un accordo il consulente tecnico nominato redige comunque una perizia, che potrà essere utilizzata nel successivo giudizio di merito.
In altre parole, qualora non si dovesse raggiungere un accordo bonario tra il ricorrente e il condominio, si riuscirebbe comunque ad ottenere una CTU da utilizzarsi nel futuro giudizio di merito, senza la necessità di dover dimostrare l’urgenza dei lavori.
Se non si vuole adottare un approccio conciliativo al problema (comunque consigliato), un'altra strada che mi pare astrattamente percorribile, è quella di instaurare un processo sommario di cognizione, disciplinato dagli artt. 702 bis e ss. del c.p.c., ponendo come prova regina della domanda introduttiva la CTU depositata nel procedimento contro la impresa edile.
Il processo sommario di cognizione è un rito introdotto con la L. n.69/2009, che il legale ha facoltà di scegliere in alternativa al processo ordinario disciplinato dal libro II del codice di rito.
Generalmente tale rito viene scelto dai legali quando si trovano di fronte a controversie fondate su prove sostanzialmente documentali di difficile contestazione, che quindi non necessitano di una attività istruttoria approfondita.
In questo senso la CTU depositata nel procedimento contro la impresa edile è estremamente funzionale in quanto va a dimostrare si la negligenza della ditta che ha eseguito i lavori, ma, ai fini che qui ci interessano, la necessità che questi lavori vengano eseguiti. L’ importanza di tale perizia è ancora più forte se si pensi al fatto che la stessa non è stata resa da un tecnico di parte assunto per tutelare gli interessi di uno dei contendenti in giudizio, ma da un tecnico terzo, nominato da un giudice in un altro contenzioso.
A questo proposito, è totalmente priva di fondamento la lagnanza avanzata dall’amministratore di condominio secondo il quale la CTU non è utilizzabile in quanto resa in un altro procedimento e fuori da qualsiasi contradittorio.
E’ assolutamente orientamento costante della Corte di Cassazione (tra le tante Cass. Civ,Sez.VI,n.12508 del 16.06.2016) che il giudice di merito possa utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in un diverso giudizio fra le stesse ed anche altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse, al fine di trarne non solo semplici indizi o elementi di convincimento, ma anche di attribuire loro valore di prova esclusiva.
In conclusione, è assolutamente possibile, ad avviso di chi scrive, che il giudice tramite un processo sommario di cognizione possa emettere una ordinanza con la quale ordini all’amministratore di non impedire l’esecuzione dei lavori, ponendo come fondamento la CTU resa in un altro processo.

Giungendo al termine del quesito, è opportuno per completezza sottolineare come possa considerarsi grave irregolarità ex art. 1129 co. 11 e 12 del c.c. il comportamento dell’amministratore che omette di porre in essere tutte quelle precauzioni necessarie alla conservazione e al buon funzionamento delle cose comuni. Tale grave irregolarità apre le porte alla possibilità di revocare il mandato all’amministratore in carica;revoca che può avvenire o con una apposita delibera del consesso condominiale, oppure, ex art 1129 co. 11 del c.c., in caso di inerzia della assemblea, da parte della autorità giudiziaria su ricorso di ciascun condomino.
Chiaramente se il comportamento negligente dell’organo amministrativo ha causato danni alle parti comuni dell’edificio o alle singole proprietà dei condomini, sarà possibile tramite azione giudiziaria richiedere i danni all’amministratore negligente.


Anonimo chiede
sabato 21/10/2017 - Lombardia
“Buongiorno, sono un CTU con poca esperienza.
Sono stato incaricato a condurre una ATP per una lite riguardo per l'impianto di riscaldamento di un condominio.
Le parti cono costituite da Ricorrente, 2 Resistenti, 4 Terzi chiamati.
Alla prima riunione, in cui 2 Terzi chiamati erano assenti, sono riuscito a mettere in risalto l'opportunità di tentare una pacifica composizione.
Le parti Ricorrenti e i 2 Resistenti hanno condiviso l'opportunita e secondo gli accordi i 2 Resistenti valuteranno la proposta di conciliazione da parte del Ricorrente. I Terzi chiamati presenti non hanno fatto alcuna opposizione.
Ora documentandomi in rete, se tale accordo sarà condiviso dovrò redare il cosidetto "Verbale di Conciliazione". Tale procedura di redazione sarà fatta in loco con compiuter e stampante portatile.
Ma dato che, alla riunione per le operazioni peritali, non tutti i componenti della lite saranno presenti, sopratutto gli avvocati, vorrei sapere:
1) I Terzi chiamati dovranno firmare?
2) Per ciascuna Parte chi dovrà firmare? Il soggetto interessato, il legale, il CTP.
3) Nel caso di Parti assenti per la firma del "Verbale di Conciliazione" é consigliabile inviarne la copia firmata dai presenti, per via PEC con richiesta di firmarla digitalmente entro 7 giorni e rinviarla al CTU sempre per via PEC? Ovviamente in questo caso il "Verbale di Conciliazione" sarà costituito dal documento con tutte le firme congiunte in calce, più vari i documenti firmati digitalmente, il tutto da depositare in cancelleria per via telematica.”
Consulenza legale i 26/10/2017
Il verbale di conciliazione nell’ambito della procedura di accertamento tecnico preventivo è disciplinato dall’art. 696 bis c.p.c.: […] “Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti. Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione.”

Il legislatore parla quindi espressamente di “parti”. La parte sta in giudizio tramite il suo avvocato (art. 82 c.p.c.).

L’art. 88 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile relativo al processo verbale di avvenuta conciliazione statuisce altresì che: “La convenzione conclusa tra le parti per effetto della conciliazione davanti al giudice istruttore è raccolta in separato processo verbale, sottoscritto dalle parti stesse, dal giudice e dal cancelliere. Se la conciliazione avviene tra i procuratori non autorizzati a conciliare, il giudice ne prende atto nel processo verbale di udienza e fissa un'udienza per la comparizione delle parti e per la formazione del processo verbale indicato nel comma precedente.”
Si evince quindi che la sottoscrizione di regola viene apposta dagli avvocati a meno che essi difettino di procura in tal senso.

Ragionando allo stesso modo, per individuare i soggetti che andranno a firmare il verbale occorre far riferimento anche all’art. 199 c.p.c. secondo cui “se le parti si conciliano, si redige processo verbale della conciliazione, che è sottoscritto dalle parti e dal consulente tecnico”.
Quanto al terzo chiamato in causa esso, anche se non originaria, è parte del giudizio tanto quanto ricorrenti e resistenti (si veda l' art. 271 c.p.c.).

Fatte queste brevi premesse, veniamo ora a rispondere ai quesiti posti.

La risposta al primo quesito è: Si, i terzi chiamati devono firmare essendo anche essi parte del procedimento.
La risposta al secondo quesito è: per ciascuna parte dovrà firmare il proprio avvocato munito di apposita procura speciale (della quale si dovrà dare atto nel verbale). Se essa manca, allora dovrà intervenire la parte personalmente. Di contro, nel silenzio del legislatore, riteniamo che non sia necessaria la sottoscrizione dei CTP. Dovrà invece firmare anche il CTU (si veda l'art. 199 c.p.c. sopra citato).
Quanto al terzo quesito, sarebbe preferibile che l’atto venisse sottoscritto da tutte le parti all’incontro e non in diversi momenti e con diverse modalità.
Ad ogni modo, se ciò non fosse possibile, riteniamo che sia comunque praticabile la soluzione proposta dall’utente considerato che la firma digitale ha comunque valore legale. In tal caso, sarebbe comunque necessario dare atto nel verbale del numero di originali in cui viene redatta la scrittura.

Giuseppe C. chiede
venerdì 14/10/2016 - Marche
“Si è tentato, col vicino, il procedimento di cui all'art. 696/bis. La perizia del CTU è stata a noi favorevole ma la parte non ha aderito alla conciliazione. Domanda: all'udienza di "Precisazioni delle conclusioni" dell'appello in 2° grado della decisione del Giudice di 1^ istanza di rigetto della domanda di avvenuta usucapione della particella discussa "per indeterminatezza del petitum" è producibile la perizia del CTU concessa con l'art, 696/bis ? Questa perizia è tuttavia successiva alla Sentenza di 1° grado. Infine, in via subordinata, si può chiedere in 2° grado e con le "Precisazioni" l'eventuale nomina di un CTU non richiesto in 1° grado ? Grazie.”
Consulenza legale i 20/10/2016
La regola sull’utilizzabilità delle risultanze del 696 bis bis c.p.c. è definita dal penultimo comma di tale articolo: “Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito”: ciò significa che, nel momento in cui viene instaurato quest’ultimo e si tratta di formulare le richieste di prova, la parte può chiedere l’acquisizione agli atti della relazione depositata all’esito del giudizio preventivo.

Nel processo esistono, tuttavia, le cosiddette “preclusioni”: ciò significa che, decorso un certo termine e/o esaurita una determinata fase processuale, non sono più possibili alcuni comportamenti e/o produzioni.

Nel caso in esame, se la relazione non viene prodotta con le memorie scritte della prima fase di giudizio (art. 183 c.p.c.) ed in particolare entro i termini di deposito della seconda di tali memorie (sono complessivamente tre, di cui la seconda è quella deputata appunto alla richiesta di prove), non si potrà più produrla né produrre documenti nuovi nel prosieguo del giudizio.

L’udienza di precisazione delle conclusioni è l’ultima udienza del processo, nel corso della quale è assolutamente vietata non solo la produzione di documenti, ma altresì qualunque richiesta istruttoria nuova (salvo la riproposizione delle istanze istruttorie già avanzate in corso di causa ma rigettate dal Giudice, che potrebbe in effetti cambiare idea prima di chiudere il giudizio con la sentenza).
Anche la richiesta, quindi, di nomina di un CTU – se in primo grado la consulenza non era stata richiesta - non sarà possibile.

Ciò vale per il primo grado di giudizio ma a maggior ragione nel grado di appello, dove secondo l’art. 345 c.p.c. “Non sono ammessi i nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.”

Andrea D. V. chiede
domenica 15/02/2015 - Veneto
“Buon giorno,
sono proprietario di un lotto edificabile intercluso, in quanto al momento non sono inscritte servitù di passaggio nei lotti confinanti. L'accesso al lotto può essere ottenuto iscrivendo una servitù di passaggio su una delle due stradine esistenti che costeggiano il lotto dai lati sud e nord; tuttavia mentre il lato sud consentirebbe un facile accesso, interesserebbe solo un lotto confinante, e non richiederebbe nessun intervento edile, l'accesso dal lato nord interesserebbe numerosi lotti, prevenderebbe una strada molto più lunga, necessiterebbe di costosi lavori edili per predisporre una rampa di accesso finale al lotto, che alla fine deturperebbe la conformazione del lotto stesso sottraendo numerosi metri quadri di area edificabile che sarebbero occupati dalla rampa di accesso.
Entrambi i proprietari dei fondi confinanti si oppongono alla concessione della servitù, in particolare il proprietario del fondo che insiste nell'accesso sud, sostiene che tale stradina è in verità il suo cortile.
Il primo quesito è: stante la notevole differenza in costi di realizzazione tra le due opzioni nord e sud, la legge garantirebbe l’opzione sud? Quali sono inoltre, le basi che consentono di sostenere l’esistenza di un cortile e quindi l’impossibilità di concedere la servitù di passaggio, anche alla luce che tale area è utilizzata dallo stesso confinante per accedere alla sua casa e ivi parcheggiare le sue auto?
Secondo punto: il mio avvocato ha richiesto perizia tecnica preventiva con art. 696 bis cpc, ai fini di stabilire giuridicamente l’accesso ottimale e inquadrare un processo di conciliazione; tale richiesta è stata rifiutata dal giudice con la motivazione che tale articolo si applica solo '' ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito'', negando quindi che ci sia un obbligo contrattuale in essere tra le parti in quanto al momento non risulta inscritta nessuna servitù, come commentate tale sentenza?”
Consulenza legale i 18/02/2015
Quando, in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, ad esempio una servitù di passaggio, questa, in mancanza di contratto, può essere costituita con sentenza, dice l'art. 1032 del c.c..

Quanto all'individuazione del luogo di esercizio concreto della servitù, il secondo comma dell'art. 1051 del c.c. è assolutamente chiaro: "Il passaggio si deve stabilire in quella parte per cui l'accesso alla via pubblica è più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito". L'espressione è talmente autoesplicativa che non necessita particolari interpretazioni.
La dottrina e la giurisprudenza (v. ad esempio Cass. civ., n. 10045/2008) hanno sancito che i criteri stabiliti dall'art. 1051 debbano essere applicati anche per individuare il fondo destinato ad essere gravato dalla servitù, nel caso in cui il fondo intercluso sia circondato da una pluralità di fondi, tutti astrattamente suscettibili di essere assoggettati al passaggio.
Si dovrà quindi compiere una valutazione unitaria e completa, comprensiva sia della scelta del fondo, che del luogo specifico ove esercitare la servitù, al fine di adottare la soluzione più equa: nel nostro caso, se l'opzione "sud" è quella di più facile realizzazione e di minore aggravio sia per il proprietario del fondo servente che per quello del fondo dominante, questa sarà la scelta che il giudice - eventualmente adito - dovrà operare nel costituire la servitù coattiva di passaggio.

L'ultimo comma del già citato art. 1051 stabilisce che sono esenti dalla servitù di passaggio le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti: questa, quindi, è la norma a cui si appella il vicino del lato "sud". Tuttavia, per "cortili" vanno intesi esclusivamente gli spazi aperti che abbiano la funzione di disimpegno di una o più case, accertando la destinazione che in concreto è stata impressa all'area, con riguardo anche alla situazione dei luoghi (cfr. Cass. civ., 2706/1996). Inoltre, il giudice, nell'accertare se si tratti o meno di cortile, dovrà tenere conto non solo della destinazione attuale, ma anche di quella potenziale, in base alla conformazione dei luoghi (Cass. civ. n. 9116/2012: "In materia di servitù di passaggio coattivo, la disposizione dell'art. 1051, quarto comma, c.c., che esenta da detta servitù le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti, contiene un'elencazione tassativa che trova la sua "ratio" nell'esigenza di tutelare l'integrità delle case di abitazione e degli accessori che le rendono più comode; ne consegue che, per stabilire se sussista o meno l'ipotesi del cortile o del giardino, occorre aver riguardo alla loro destinazione non soltanto attuale, ma anche potenziale, desumibile dalla situazione dei luoghi").
Nel caso di specie, si dovrà valutare nel concreto se il luogo che il confinante chiama "cortile" sia davvero tale o se piuttosto non sia un'area scoperta che lo stesso utilizza già come parcheggio delle proprie auto e che consenta quindi il passaggio del proprietario del fondo intercluso, come sembra.

Infine, l'ultima domanda merita una attenta riflessione. La motivazione della sentenza cita quanto sancisce l'art. 669 bis c.p.c. (l'accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi può essere proposto "ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito").
In effetti, la ratio dell'istituto è quella di quantificare il diritto fatto valere (sulla cui esistenza non si discute, se non in via incidentale, senza che quindi possa formarsi alcun giudicato sul punto). Lo scopo proprio del rimedio è quello di apprestare uno strumento mediante il quale le parti possano usufruire di una modalità per la determinazione delle eventuali conseguenze lesive connesse ad inadempimenti nell'esecuzione di prestazioni obbligatorie o a fatti dannosi di natura extracontrattuale.
Nel caso in esame, appare indubbio che non vi sia allo stato un contratto. Tuttavia, si potrebbe eccepire, esiste un diritto - azionabile in giudizio - ad ottenere la costituzione coattiva di una servitù.
Anche se appare pacifico che nel corso di un giudizio ordinario possa aversi una consulenza tecnica che accerti l'interclusione del fondo e valuti dove collocare la servitù, ci sembra tuttavia che questo esame non possa essere oggetto di una consulenza preventiva ai sensi dell'art. 696 bis, perché la norma è chiaramente indirizzata alla predeterminazione del quantum di un diritto di credito: la facoltà di ottenere la costituzione di una servitù in via coattiva non può configurarsi come diritto di credito in senso stretto, essendo piuttosto un atto giuridico lecito produttivo di conseguenze ai sensi di legge (e l'art. 696 bis parla solo di atto "illecito"). Forse, la controparte avrebbe potuto esperire tale azione preventiva per chiedere la quantificazione dell'indennità dovuta ai sensi dell'art. 1051, anche se permarebbe il fatto ostativo che tra le parti non vi era alcun contratto.

Sandro G. chiede
lunedì 01/12/2014 - Lazio
“Il mio box - situato al piano interrato della palazzina D - confina col muro di contenimento di un giardino privato posto al piano terra – e quindi in posizione sovrastante - della successiva palazzina E. Alcuni anni fa tale giardino venne pavimentato, senza che tuttavia si provvedesse alla canalizzazione delle acque reflue le quali, per la pendenza data al lastricato, confluiscono verso il bordo esterno del giardino, imbibendolo. Probabilmente a causa di tale erroneo intervento, il muro di contenimento del terrapieno, realizzato in blocchetti di tufo, da alcuni anni ha iniziato a ‘spanciarsi’ fino ad invadere l’intercapedine che lo separa dal mio box e a lesionarne la parete interna, che è stata ora abbattuta per motivi di sicurezza. Ancora più a rischio è peraltro la condizione di un altro box, parimenti confinante col terrapieno, non più utilizzato dal proprietario nel timore di crolli. A chi spetta di intervenire per riportare in sicurezza i due box e il muro di contenimento? Per parte mia ritengo che, poiché il muro è interamente edificato nel perimetro del fondo sovrastante, esso per accessione ex art. 934 cc appartenga in toto al proprietario del giardino e che l’onere di spesa sia interamente a suo carico – a prescindere dall’imputabilità a lui o meno della causa dello ammaloramento del muro . Di diverso avviso è invece il proprietario del giardino, il quale sostiene che il muro sia muro divisorio e che la spesa vada ripartita imputando al lui il 50% e ai due box confinanti il 25% ciascuno. Peraltro, in mancanza di un accord, nessuna azione è stata ancora iniziata per riparare il danno alle strutture murarie e riportare in condizione di sicurezza I due box. A chi spetta di intervenire e a carico di chi sono i relativo costi? Il condominio può in qualche modo essere coinvolto? Visto che l’oggettivo stato di pericolo venutosi a creare si aggrava col passare del tempo, quale azione conviene intraprendere, anche in vista di un eventuale azione risarcitoria?”
Consulenza legale i 01/12/2014
Volendo ragionare esclusivamente su chi debba sostenere le spese di rifacimento del muro di contenimento, a prescindere da responsabilità di varia natura circa il suo ammaloramento, si deve prima di tutto stabilire la proprietà di quel muro. Il/I proprietario/i del muro saranno i soggetti preposti a sostenere le spese di ricostruzione (che poi potranno farsi risarcire dal responsabile civile).

E' “muro di contenimento” quel manufatto avente la funzione di impedire lo smottamento di una scarpata o, comunque, di un terrapieno.
Esso è considerato costruzione in senso giuridico laddove il dislivello tra i terreni sia stato creato artificialmente ("in caso di fondi a dislivello non può considerarsi "costruzione" ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c. il muro di contenimento realizzato per evitare smottamento o frane. Nel caso invece di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono, invece, considerarsi costruzioni in senso tecnico - giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi", Cass. civ., sez. II, 21.5.1997, n. 4541).
L'art. 934 del c.c. stabilisce che qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, ma fa salvo quanto è disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e sottolinea che una situazione differente può essere disposta dal titolo (es. contratto di acquisto dell'immobile) o dalla legge.
Quindi, nell'ignoranza del contenuto dei diversi titoli di proprietà coinvolti nella vicenda e, in generale, non potendo constatare la situazione di fatto in tutte le sue diverse sfumature, non ci è possibile rispondere con precisione in punto di proprietà del muro di contenimento.

Tuttavia, si possono dare alcune indicazioni di massima.
Dalla descrizione dei luoghi, ci sembra di capire che esistono due palazzine (si tratta di due condomini autonomi? o la palazzina E ha un unico proprietario?): nella palazzina D, il muro interno dei box e il muro di contenimento del giardino sono separati da una intercapedine.

Secondo la giurisprudenza, salvo casi particolari e a meno che non risulti diversamente dal titolo, l'intercapedine creata dal costruttore, tra il muro di contenimento del terreno che circonda i piani interrati o seminterrati dell'edificio ed il muro che delimita questi piani, deve considerarsi comune ai proprietari delle unità immobiliari dell'intero edificio, “quando sia in concreto accertato che è destinata a fare circolare l'aria e ad evitare umidità ed infiltrazioni d'acqua sia a vantaggio dei piani interrati o seminterrati sia a vantaggio delle fondamenta e dei pilastri, che sono parti necessarie per l'esistenza di tutto il fabbricato” (Cass., sez. II, 10.5.1996, n. 43919).

Ma se anche l'intercapedine può essere considerata di proprietà condominiale, per le ragioni appena esposte, non si capisce invece come si possa ritenere che il muro di contenimento del terrapieno sia in comproprietà con i proprietari dei box auto (o del condominio D), visto che non si tratta di un muro divisorio comune ma, appunto separato da uno spazio. In altre parole, fino all'intercapedine si può ragionevolmente supporre che ci sia una proprietà dei condomini della palazzina D, ma oltre non sembra verosimile.

Ci sembra quindi, senza pretese di dare una risposta precisa, per tutte le ragioni sopra evidenziate, che il muro di contenimento sia di proprietà esclusiva del proprietario del giardino sovrastante o, al più, che possa configurarsi come bene comune dell'eventuale condominio esistente nella palazzina E. Quindi, ad egli spetterebbe l'onere di sopportare i costi di rifacimento del muro contenitivo del terrapieno.

Quanto al condominio esistente nella palazzina D, esso può essere coinvolto esclusivamente laddove il muro da rifare sia qualificabile come bene comune a tutti i condomini: diversamente, non sussiste ragione per cui il condominio dovrebbe accollarsi un qualsiasi onere ad esso inerente. Nel caso di specie, non si comprende quale sarebbe la funzione e l'utilità per il condominio nella palazzina D di un muro che contiene il sovrastante giardino annesso ad una diversa palazzina (tuttavia - si continua a ripetere - il titolo o l'indagine sui luoghi potrebbero condurre a una diversa soluzione). Al più, se la parete interna dei box auto fosse considerabile quale muro portante o comunque parte comune del condominio D, questo sarebbe tenuto a sopportare le spese del rifacimento di questo solo muro, non di quello che contiene il terrapieno.

La pericolosità della situazione, con il rischio di crolli, impone l'esperimento immediato di una azione giudiziale, mancando ogni accordo tra le parti. Poiché risulta ormai imprescindibile l'esigenza di procedere alla sistemazione del muro, si consiglia di depositare con una certa urgenza un ricorso per accertamento tecnico preventivo (art. 696 del c.p.c.; oppure art. 696 bis del c.p.c. se si punta ad una conciliazione immediata, ipotesi da preferire). In tal modo, un consulente tecnico incaricato dal tribunale si occuperà di mettere nero su bianco in un elaborato peritale la situazione di fatto, con possibilità per le parti di farsi seguire da un proprio consulente tecnico che possa controbattere o puntualizzare lo studio del c.t.u.
Una volta ottenuta la perizia giurata (il procedimento dovrebbe di regola concludersi in pochi mesi), si potrà procedere alla realizzazione delle opere, senza temere di non essere in grado di provare, in un futuro giudizio, la situazione dei luoghi prima degli interventi riparatori.
E' evidente che i lavori dovranno coinvolgere non solo il muro, ma anche il giardino sovrastante, posto che l'erronea costruzione delle pendenze porterà sempre ad una sovrabbondanza di acque concentrate dietro il muro dei box auto interrati, potendosi così riproporre lo stesso problema di infiltrazioni. Naturalmente, queste valutazioni sono rimesse al c.t.u., che potrà a tutti gli effetti svolgere ogni opportuna indagine sui luoghi oggetto di causa.

Una volta ottenuta la perizia, si potrà agire nei confronti del proprietario del giardino ai sensi dell'art. 1172 del c.c., per ottenere una tutela preventiva volta ad ovviare al pericolo di crolli (il giudice ha ampia discrezionalità nel decidere il rimedio contro tale pericolo).
Infine, per ottenere un risarcimento pecuniario, bisognerà agire con un'ordinaria azione di responsabilità civile contro i soggetti che possano individuarsi quali colpevoli dell'accaduto (costruttore, proprietario del giardino, etc.).

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