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Articolo 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

(D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28)

[Aggiornato al 01/12/2021]

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo

Dispositivo dell'art. 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

1. [Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128 bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140 bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.](1)

1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128 bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 187 ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A decorrere dall'anno 2018, il Ministro della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall'applicazione delle disposizioni del presente comma. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140 bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni(2)(3)(4).

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione(5).

2-bis. Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo(6).

3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

4. I commi 1 bis e 2 non si applicano:

  1. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
  2. b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;
  3. c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696 bis del codice di procedura civile;
  4. d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
  5. e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
  6. f) nei procedimenti in camera di consiglio;
  7. g) nell'azione civile esercitata nel processo penale(7).

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo iscritto(8).

6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

Note

(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 24 ottobre 2012 - 6 dicembre 2012, n. 272 (in G.U. 1a s.s. 12/12/2012, n. 49), ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali)".
Ha inoltre dichiarato "in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l'illegittimità costituzionale: [...] b) dell'art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell'art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell'art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»".

(2) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(3) Il D.Lgs. 6 agosto 2015, n. 130 ha disposto (con l'art. 2, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, concernenti l'attuazione del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori, si applicano a decorrere dal 9 gennaio 2016".
(4) Il D.Lgs. 21 maggio 2018, n. 68 ha disposto (con l'art. 4, comma 7) che "Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 del presente decreto legislativo trovano applicazione dal 1° ottobre 2018, conformemente a quanto previsto dalla direttiva (UE) 2018/411 del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica la direttiva (UE) 2016/97 per quanto riguarda la data di applicazione delle misure di recepimento degli Stati membri".
(5) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(6) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(7) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."
(8) Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha disposto (con l'art. 84, comma 2) che " Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."

Spiegazione dell'art. 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale del primo comma dell’articolo 5 del Decreto Legislativo 28/2010, è stato introdotto, nell’articolo 5, il comma 1-bis (comma inserito dall’art. 84, comma 1, lett. b), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) che prevede nuovamente, quale condizione di procedibilità dell’azione civile, l’esperimento del procedimento di mediazione, oggi necessariamente con l’assistenza di un avvocato. Rimangono ferme le procedure alternative presso la Camera di conciliazione della CONSOB (Decreto Legislativo n. 179/2007) e presso il conciliatore bancario (articolo 128 bis del Decreto Legislativo n. 385/1993) previste per le materie indicate da tali disposizioni.
Il mancato esperimento del tentativo è rilevabile d’ufficio dal giudice o su eccezione di parte, nella prima udienza. In tal caso, se la mediazione è già iniziata, il giudice fissa la nuova udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi dal deposito della domanda, o concede il termine di quindici giorni per la sua proposizione.
Le materie per le quali è prevista la condizione di procedibilità corrispondono sostanzialmente a quelle precedentemente elencate dal precedente comma 1 (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) fatta eccezione per le controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, che sono state escluse dall’ambito della mediazione obbligatoria.
Il comma 2-bis stabilisce che la condizione di procedibilità sia soddisfatta con la semplice partecipazione al primo incontro, senza la necessità che venga trovato un accordo (è il cosiddetto “sistema dell’opt-out”). Il comma 3, poi, conferma la possibilità di richiedere provvedimenti cautelari, secondo le previsioni del Codice Civile e del Codice di procedura civile, anche all’interno del procedimento di mediazione.
Il secondo comma dell’articolo 5 prevede poi un potere per il giudice di disporre lo svolgimento di un tentativo di mediazione, rivolgendosi ad un organismo accreditato (si tratta della c.d. mediazione "delegata"). Attraverso tale norma, l’ordinamento italiano dà attuazione generale ad una previsione di matrice europea, introducendo un’ipotesi di tentativo di conciliazione che si affianca a quello che può essere condotto dallo stesso giudice (v. art. 185 bis del c.p.c.).
Esistono poi tutta una serie di procedimenti, elencati dalla disposizione, esclusi dal procedimento di mediazione e per i quali nemmeno la mediazione ordinata dal giudice produce un vero e proprio effetto preclusivo. Si tratta dei procedimenti per ingiunzione, compresa la fase di opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; dei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito; dei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; dei procedimenti di opposizione, o incidentali di cognizione in materia di esecuzione forzata; dei procedimenti in camera di consiglio; dell’azione civile esercitata nel processo penale. Infine, è escluso dall’ambito della mediazione anche il procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 bis del c.p.c..
Il comma 5 dell’articolo 5 disciplina l’ipotesi in cui una clausola di mediazione o conciliazione sia contenuta in un contratto o nello statuto societario e il tentativo non sia stato esperito. In tale ipotesi si è previsto che, fuori dei casi di tentativo obbligatorio, il giudice adito, o l’arbitro, fissino una nuova udienza, assegnando un termine per il deposito della domanda di mediazione davanti all’organismo scelto in contratto, se iscritto al registro, o, in mancanza, ad altro organismo iscritto. Tali clausole sono molto diffuse nei contratti con i consumatori, al fine di tutelare maggiormente la “parte debole” del rapporto contrattuale.

Ai sensi del comma 6, l’istanza di mediazione viene equiparata alla domanda giudiziale ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dell’impedimento della decadenza. Tuttavia, la domanda di mediazione impedisce la decadenza per una sola volta: ciò per evitare abusi e strumentalizzazioni.
Infine, è opportuno rilevare come l’art. 71 quater delle disp. att. c.c. (riforma del condominio attuata con L. 11.12.2012 n. 220), affermi che per “controversie in materia di condominio”, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendano quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del Codice Civile e degli articoli da 61 a 72 delle presenti Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie.

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relative all'articolo 5 Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

A.P. chiede
domenica 24/10/2021 - Trentino-Alto Adige
“Visto che in una questione ereditaria mio fratello, per ben 2 anni, ha ostacolato in tutti i modi lo svolgimento delle formalità pretendendo da me di vendergli la mia quota ad un prezzo nettamente sotto il prezzo di mercato, mi sono visto costretto a fare certificati ereditari parziali, nonché di chiedere la divisione giudiziale (in questa causa di divisione sono quindi io l'attore). Considerato che per questa materia è prevista la mediazione obbligatoria, sono costretto di esperire una mediazione civile e quindi il mio legale ha provveduto a citare la controparte in mediazione. Visto che mio fratello in passato, in varie occasioni, ha tentato di estorcere il mio consenso per la vendita della mia quota (sotto il prezzo di mercato) non mi aspetto una risoluzione del problema in mediazione e gradirei quindi non affrontare le spese per una mediazione, dal mio punto di vista, inutile.
Vi chiedo quindi una risposta al seguente quesito: posso, in qualità di attore, al primo incontro informativo, rifiutarmi di fare la mediazione, oppure spetta questo diritto soltanto a mio fratello, nella sua qualità di convenuto?”
Consulenza legale i 25/10/2021
La disciplina relativa al procedimento di mediazione è contenuta nel D.Lgs 28/2010.
In particolare, se si tratta di mediazione quale condizione di procedibilità (come nella presente vicenda) occorre fare riferimento a quanto statuito dall’art. 5 del predetto decreto legislativo che al comma 2 bis prevede espressamente che: “Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo.“
In merito a tale aspetto, oggetto della domanda contenuta nel quesito, si è pronunciata recentemente la Corte di Cassazione con la sentenza n.8473 del 2019 nella quale è stato evidenziato che: “l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria può ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione”.
La Suprema Corte ha quindi concluso che: “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.”.

In base quindi a quanto previsto dalla normativa in materia ed alla luce della interpretazione giurisprudenziale, in risposta alla domanda contenuta nel quesito possiamo affermare che anche l’attore al primo incontro nel procedimento di mediazione può rifiutarsi di procedere oltre.

Paola M. C. chiede
sabato 20/02/2021 - Lombardia
“Seguito della consulenza n. Q202127362
Grazie per la risposta.
Ho un altro quesito da sottoporvi, sempre relativamente alla questione.
Il mio dubbio nasce da questo.
L’atto costitutivo della servitù è stato concordato tra mio nonno e la proprietaria del terreno sul quale si affacciavano due costruzioni, casa e fienile.
Il fienile di mio nonno e le due costruzioni, insieme al terreno circostante sono stati acquistati da un terzo e quindi ereditati dalle tre figlie: la prima, Tizio, ha ereditato la casa, la seconda, Caio, il fienile. La terza figlia, Sempronio, ha ereditato l’ex fienile di mio nonno, l’ha trasformato in casa di abitazione e vi ha stabilito la propria residenza.
Se ho compreso correttamente, una volta diventata proprietaria del terreno e prima di procedere in giudizio, la normativa prevede che debba rivolgermi alle parti per cercare di trovare un accordo.
Accordo che, forse, potrei trovare con Tizio e Caio, magari anche proponendo un indennizzo; ma certamente non troverò un accordo con Sempronio.
In giudizio, quindi, la servitù sarebbe ripristinata correttamente. Su questo non ci sono dubbi, come mi avete spiegato.
L'estinzione della servitù, invece, sarebbe possibile soltanto giudice permettendo.
E sarebbe: estinzione per confusione, relativamente a Sempronio; estinzione per decadenza della reciprocità relativamente a Tizio e Caio.
Ho capito bene?
Ecco il mio dubbio.
Dovrò procedere con tre pratiche distinte o con una sola.
Il giudice potrebbe emettere sentenza di estinzione solo per una delle parti o la sentenza varrebbe per tutte le parti?
Se riuscissi a trovare un accordo extragiudiziale con Tizio e Caio, ciò potrebbe influire sul procedimento?
Spero di essere riuscita a spiegarmi e ringrazio per l'assistenza.
Cordiali saluti”
Consulenza legale i 25/02/2021
Quanto asserito nel quesito è certamente corretto: nel giudizio per mezzo del quale si intende far dichiarare l’estinzione della servitù di cui si discute, la titolarità del bene costituisce requisito di legittimazione attiva, nel senso che colui che agisce deve dar prova di possedere il fondo servente in forza di un valido titolo di acquisto.

Pertanto, richiamandoci a quanto riferito nelle precedenti richieste di consulenza, ove viene detto che attuale proprietario del fondo sul quale grava la servitù è il cugino, il primo ed indispensabile passo da compiere è quello di acquisire la titolarità del bene (anche la sola nuda proprietà come è stato in precedenza suggerito).

A quel punto si consegue la legittimazione attiva per portare avanti l’azione giudiziale volta a far dichiarare l’estinzione della servitù, per mancanza di utilità concreta oltre che per confusione e per il venir meno del requisito della corrispettività che ne aveva rappresentato il presupposto fondamentale al momento della sua costituzione (il nonno aveva riconosciuto il diritto di attraversare il proprio fondo in cambio del pari diritto a raggiungere il suo fienile, successivamente alienato).

Tale azione, però, si è detto che rientra tra quelle azioni per le quali la normativa attuale (art. 5 comma 1 bis D.lgs. 28/2010) prevede l’espletamento della preventiva fase della mediazione obbligatoria. Ciò significa che occorrerà convenire gli attuali titolari del fondo dominante dinanzi ad un organismo certificato di mediazione, il quale cercherà di comporre in qualche modo la controversia, certificando con la redazione di un verbale l’eventuale accordo raggiunto ovvero dando atto, sempre con verbale, del suo mancato raggiungimento (quindi, la mediazione non è un semplice tentativo di accordo che va condotto tra le parti privatamente, ma necessità dell’intervento di un organismo appositamente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico).

Nulla esclude, ovviamente, che ancor prima di intraprendere la strada della mediazione, si possa tentare un accordo stragiudiziale con le altre parti, in quanto anche il raggiungimento di esso con due sole delle parti (Tizio e Caio) sarebbe in grado di svolgere il suo effetto positivo sulla successiva azione giudiziaria da intraprendere contro Sempronio.

Per quanto concerne, invece, l’altro dubbio relativo alla necessità o meno di condurre tre distinti ed autonomi giudizi, va detto che sarà sufficiente convenire in giudizio contemporaneamente gli attuali titolari del fondo dominante (con unico atto di citazione), in quanto occorre tenere presente che la servitù è un diritto reale, ossia strettamente connesso al fondo a favore o a carico del quale viene costituita, e che non assume alcun rilievo il successivo trasferimento ad altri di quel fondo o la sua successiva divisione.

Pertanto, anche l’eventuale sentenza favorevole che si otterrà all’esito di tale giudizio, potrà essere azionata nei confronti di tutti coloro che attualmente vantano il diritto di esercitare la servitù in ragione della porzione di fondo dominante di cui ciascuno di essi è titolare.


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