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Articolo 46 Testo unico edilizia

(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

[Aggiornato al 29/04/2022]

Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985

Dispositivo dell'art. 46 Testo unico edilizia

1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.

2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell'articolo 38, l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima.

3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti.

4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa.

5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria.

5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell'articolo 23, comma 01, qualora nell'atto non siano indicati gli estremi della stessa.

Spiegazione dell'art. 46 Testo unico edilizia

La violazione delle norme urbanistico-edilizie, oltre a dare luogo alle sanzioni amministrative e penali previste dal Testo Unico, produce anche importanti riflessi sugli atti aventi ad oggetto il trasferimento dei diritti reali tra privati.
Essi sono disciplinati dall’articolo in commento, che sancisce la nullità degli atti giuridici che non riportino gli estremi del permesso di costruire, ordinario o in sanatoria.

Non si tratta di una novità introdotta dal Testo Unico, bensì di una disposizione che trova i suoi primi antecedenti normativi nell’art. 10, L. n. 765/1967 e nell’art. 15, L. n. 10/1977, che sancivano rispettivamente la nullità degli atti di compravendita aventi ad oggetto terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale e unità edilizie costruite in assenza dei richiesti titoli abilitativi, qualora tale mancanza non fosse menzionata nell’atto e portata così a conoscenza dell’acquirente.

L’attuale formulazione dell’articolo 46 ricalca senza sostanziali modifiche -anche per quanto riguarda l’efficacia temporale- l’art. 17, L. n. 47/1985, eccezion fatta per i necessari adeguamenti terminologici e per l’aggiunta del comma 5 bis relativo alla SCIA sostitutiva del permesso di costruire.
Tuttavia, la norma non cita, tra gli atti abilitativi i cui estremi devono essere riportati nell’atto di trasferimento, il rilascio o la richiesta di condono edilizio (da ultimo previsto dalla L. n. 326/2003 per le opere eseguite entro il 31 marzo 2003).

Pertanto, la giurisprudenza ritiene che per i manufatti oggetto dell’ultimo condono, la disciplina di riferimento non sia l’articolo in commento, bensì il sopra menzionato art. 17, L. n. 47/1985.
Per gli edifici o parti di edifici -anche se oggetto di condono- realizzati tra il 1º settembre 1967 ed il 17 marzo 1985, invece, si applica l’art. 40, comma 2, primo periodo, l. n. 47/1985 (ancora in vigore), che richiede la dichiarazione degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, ovvero la produzione di copia della relativa domanda e l'indicazione degli estremi di pagamento delle prime due rate dell’oblazione.
Infine, per le opere iniziate anteriormente al 1º settembre 1967, data di entrata in vigore della cosiddetta legge ponte (L. n. 765/1967), trova applicazione l’art. 40, comma 2, secondo periodo, l. n. 47/1985, che consente di produrre -in luogo degli estremi della licenza edilizia- una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante che l’opera risulti iniziata prima di tale data.

La nullità è comminata per specifici atti ad effetti reali tra vivi, con esclusione di quelli mortis causa, degli atti ad effetti obbligatori, dei contratti con oggetto diritti reali di garanzia e servitù, nonché degli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali.

Quanto alla natura di tale nullità, si segnala la presenza di un contrasto giurisprudenziale, che è stato di recente composto dalle Sezioni Unite.

Secondo un primo orientamento (teoria cosiddetta formale), la sanzione prevista dalla norma in esame costituirebbe un'ipotesi di nullità assoluta, suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d'ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all’ultimo comma dell’art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale.
Le decisioni che seguono tale impostazione, in particolare, hanno chiarito che il presupposto della nullità consiste soltanto nella mancata indicazione nell'atto degli estremi della concessione, rimanendo irrilevante la conformità o meno dell'edificio rispetto al titolo urbanistico o la regolarità sostanziale dell'immobile oggetto dell’atto di trasferimento.
Pertanto, la questione della negoziabilità di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, viene inquadrata nella fattispecie dell’inadempimento contrattuale di non scarsa importanza.

La seconda teoria, cosiddetta sostanziale, afferma che il contratto avente ad oggetto un bene immobile abusivo sia affetto da nullità sostanziale, ritenendo che lo scopo perseguito dalla norma in esame sia quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista edilizio-urbanistico.
Tale orientamento giurisprudenziale ha evidenziato, inoltre, l’incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili sostanzialmente abusivi, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l'iniziativa di risolverli sul piano dell'inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunci al diritto a far valere l'inadempimento della controparte.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno accolto il primo orientamento, che sostiene la nullità formale, ritenendo che la tesi sostanziale non sia rispettosa della lettera della legge e del principio secondo cui le norme che pongono limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni debbano ritenersi di stretta interpretazione, non potendo essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
Pertanto, qualora nell’atto di trasferimento venga indicato un titolo effettivamente esistente e riferibile all'immobile oggetto della compravendita, il contratto deve ritenersi valido, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato (Cassazione civile, SS.UU., 22 marzo 2019, n. 8230).

Infine, va ricordato che secondo la giurisprudenza, l’indicazione permesso di costruire o del permesso in sanatoria costituiscono un requisito richiesto a pena di nullità, nonché una condizione dell’azione, anche in tema di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, non potendo la pronuncia ex art. 2932 c.c. realizzare un effetto maggiore e diverso da quello possibile alle parti nei limiti della loro autonomia negoziale.
Il medesimo principio, come ritenuto anche dalla Suprema Corte a Sezioni Unite nella sentenza 07 ottobre 2019, n. 25021, si applica anche quando sia proposta una domanda di scioglimento della comunione ordinaria o ereditaria, con l’ulteriore precisazione che la carenza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio, e il mancato esame di essa da parte del Giudice, sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Massime relative all'art. 46 Testo unico edilizia

Cass. civ. n. 13225/2008

In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo prevista dall'art. 2932 cod. civ. in assenza della dichiarazione, contenuta nel preliminare, o successivamente prodotta in giudizio, degli estremi della concessione edilizia, trattandosi di un requisito richiesto a pena di nullità dall'art. 17 L. n. 47 del 1985, ora sostituita dall'art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001.

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Consulenze legali
relative all'articolo 46 Testo unico edilizia

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I.G. chiede
sabato 01/01/2022 - Piemonte
“Gentile Redazione,
sono un privato cittadino e sto acquistando un immobile prima casa con mutuo tramite agenzia immobiliare.
Abbiamo visionato la casa 1 volta e la nostra proposta di acquisto (che nelle NOTE riporta: "la proposta è subordinata all'accettazione del mutuo e la caparra verrà consegnata dopo la delibera") è stata accettata.

Con occhio non esperto, noto che la piantina depositata al catasto è praticamente illeggibile per cui, su suggerimento del mio geometra, ho chiesto all'agenzia di procedere con l'accesso agli atti ma, nonostante siano passati 30 gg dalla richiesta in Comune, ad oggi non ce l'hanno ancora consegnata. Su questo, e quindi sull'aspetto URBANISTICO più che catastale, pongo particolare attenzione nelle domande n. 2, 4 e 5.

In ogni caso, entro il mese di gennaio andremo a stipulare il compromesso.
Pertanto avrei alcune domande da porVi che riporto per punti:

1- Quali sono i requisiti essenziali a mia tutela che, per LEGGE, devono essere presenti sul compromesso? Necessiterei di un fac-simile o dei riferimenti alla/e norma/e da potermi stampare e portare con me nel giorno del compromesso in modo da avere elementi oggettivi per, eventualmente, obbiettare.

2- E' vero che sul compromesso si deve indicare la "conformità dell'immobile dal punto si vista URBANISTICO e catastale pena il riconoscimento del doppio della caparra confirmatoria"? Se sì, necessiterei dei riferimenti alla/e norma/e da potermi stampare e portare con me nel giorno del compromesso in modo da avere elementi oggettivi per, eventualmente, obbiettare.

3- Eventualmente, su quali altri punti si deve applicare il riconoscimento del doppio della caparra confirmatoria? Anche qui chiedo riferimenti.

4- Una volta concluso l'atto (con consegna delle chiavi), qualora notassimo delle difformità, quali sono i termini (tempistiche) entro i quali rivalersi nei confronti del venditore?

5- L'accesso agli atti è sempre necessario per la conclusione di una vendita? Se sì, chi lo deve chiedere?

6- Il venditore può non mostrare più la casa all'acquirente fino alla consegna delle chiavi o, anche qui, ci sono degli appigli indicati dalla legge tali per cui la casa sia sempre visionabile per varie motivazioni?

Grazie per la consulenza.”
Consulenza legale i 13/01/2022
Il termine “compromesso”, nel linguaggio comune, viene spesso utilizzato per indicare il contratto preliminare, ovvero l’accordo con cui le parti si obbligano a concludere un futuro contratto (nel nostro caso, di vendita di un immobile), che sarà appunto il contratto definitivo.
Quanto al contenuto, è necessario che nel preliminare siano presenti tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo: come ha chiarito la Cassazione (Sez. II Civ., 30/05/2003, n. 8810), “ai fini della validità del contratto preliminare non è indispensabile la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto, risultando per converso sufficiente l'accordo delle parti sugli elementi essenziali. In particolare, nel preliminare di compravendita immobiliare, per il quale è richiesto "ex lege" l’atto scritto come per il "definitivo", è sufficiente che dal documento risulti, anche attraverso il riferimento ad elementi esterni ma idonei a consentirne l'identificazione in modo inequivoco, avere le parti inteso fare riferimento ad un bene determinato o, comunque, determinabile”.
Non corrisponde al vero, invece, che nel preliminare di compravendita immobiliare si debba indicare la "conformità dell'immobile dal punto di vista URBANISTICO e catastale pena il riconoscimento del doppio della caparra confirmatoria": nel quesito si confondono, infatti, questioni diverse. Ma procediamo con ordine.
La caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) è una somma di denaro che una parte consegna all’altra al momento della conclusione del contratto, con l’accordo che, in caso di inadempimento di una o più obbligazioni derivanti dal contratto stesso, essa debba essere, a seconda dei casi, restituita o imputata alla prestazione dovuta.
Più concretamente: se è la parte che ha dato la caparra ad essere inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, trattenendo la caparra ricevuta; se, viceversa, è inadempiente la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra versata.
Invece, l’indicazione della conformità urbanistica e catastale dell’immobile è prevista rispettivamente dagli artt. 17, L. n. 47/1985 (oggi trasfuso nell’art. 46 T.U. Edilizia) e dall’art. 29, L. n. 52/1985, a pena di nullità.
In particolare, l’art. 46 del D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) prevede che gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.
Risolvendo un contrasto giurisprudenziale, le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 22/03/2019, n. 8230, hanno statuito che la nullità prevista da tale norma deve qualificarsi come nullità "testuale", nel senso che essa sussiste per il solo fatto della mancata indicazione nell’atto degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile. Ciò comporta che, se nell’atto è presente l’indicazione degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.
La nullità in questione, però, applicandosi agli atti traslativi della proprietà, non riguarda gli atti ad effetti obbligatori (si veda sempre Cass. SS. UU. 8230/2019, cit.), tra i quali appunto il contratto preliminare: infatti, con la stipula di un preliminare, le parti non attuano il trasferimento del diritto di proprietà dell’immobile, ma si obbligano soltanto a stipulare in seguito il contratto definitivo, indicandone gli elementi fondamentali.
Pertanto, visto il tenore letterale delle norme e il principio di tassatività delle cause di nullità del contratto, gli obblighi suddetti non sono applicabili in fase di preliminare, né la loro violazione può dare luogo al versamento del doppio della caparra, che ha una funzione diversa.
Tuttavia, nel caso del preliminare, la mancata indicazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile, se non comporta la nullità dell’atto, produce comunque conseguenze sulla possibilità di utilizzare lo strumento previsto dall’art. 2932 c.c. che consente, in caso di inadempimento del preliminare, di ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso.
In proposito, tra le altre, Cass. Civ., Sez. VI - 2, ordinanza 22/01/2018, n. 1505 ha affermato che "in assenza della dichiarazione, nel contratto preliminare o in un atto successivamente prodotto in giudizio, degli estremi della concessione edilizia, ed in mancanza di allegazione della domanda di concessione in sanatoria, con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non può pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall'art. 2932 c.c., perché l'art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, che richiede le predette dichiarazioni o allegazioni, a pena di nullità, per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (che non siano di servitù o di garanzia) relativi ad edifici o loro parti, indirettamente influisce anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di cui all'art. 2932 c.c.".
Riguardo alla questione delle eventuali difformità, rilevate successivamente alla conclusione del preliminare, e sui termini per agire nei confronti del venditore, la risposta dipende dal tipo e dall’entità della difformità riscontrata.
In linea generale, se si tratta di difformità tale da comportare la nullità del contratto, ricordiamo che l’azione di nullità non è soggetta a prescrizione, ex art. 1422 c.c. In caso, invece, di difformità di minore gravità, le norme sulle compravendita impongono all’acquirente di denunciare gli eventuali vizi al venditore entro un doppio termine, rispettivamente di decadenza e di prescrizione: otto giorni dalla scoperta a pena di decadenza, e prescrizione di un anno dalla consegna per proporre la relativa azione (art. 1495 c.c.).
Per rispondere al punto 5 del quesito, abbiamo visto che la nullità è definita dalla giurisprudenza più recente come “testuale”, con la conseguenza che, per considerare il contratto valido, è sufficiente che in esso siano richiamati gli estremi di un titolo edilizio realmente esistente e riferibile a quel dato immobile, indipendentemente dalla conformità o meno del fabbricato al titolo stesso (SS.UU. 8230/2019, più volte citata).
Solitamente i controlli e i necessari accessi agli atti vengono fatti dal notaio incaricato di redigere la compravendita, che ne è responsabile, ma essi verteranno appunto soltanto sull’esistenza o meno del permesso di costruire, della licenza edilizia e così via, e non sulla presenza di eventuali difformità tra il contenuto del titolo “sulla carta” e il costruito.
Se si vogliono avere più certezze su questo punto è possibile incaricare un proprio tecnico di fiducia, che potrà chiedere di verificare la documentazione presente in Comune e confrontarla con lo stato di fatto dell’immobile, al fine individuare eventuali abusi.
Infine, con riferimento alla questione della possibilità per l’acquirente di accedere all’immobile, naturalmente prima della stipula del preliminare è opportuno procedere a un’accurata ispezione dello stesso, con l’assistenza di un tecnico; non vi sono però “appigli” per poter pretendere di effettuare illimitati accessi all’immobile, a meno che questa possibilità venga espressamente concordata, possibilmente per iscritto, tra le parti.

Angela L. chiede
martedì 14/12/2021 - Puglia
“Gentile Redazione, devo effettuare la permuta degli usufrutti di due immobili, entrambi composti da più unità immobiliari.
Più precisamente, dell'immobile 1 è nudo proprietario mio fratello ed io usufruttuaria per 1/2, mentre sull'immobile 2 sono nuda proprietaria io e mio fratello è usufruttuario per 1/3 (l'altro terzo di usufrutto è di mio padre).
Sull'immobile 2 (il mio) ho riscontrato delle irregolarità: la planimetria del primo piano non corrisponde (sub 3), mentre sul sub 9 mio fratello ha effettuato, senza informarmi e senza pratica edilizia del Comune, la variazione della destinazione d'uso e del subalterno da 8 a 9.
Alla luce di quanto sopra descritto, è comunque possibile fare la permuta?
Qualora fosse possibile, potrebbero presentarsi problemi futuri? Per esempio nella vendita dell'immobile...
Ritenete sia necessario sanare la situazione prima di eseguire la permuta?
Tali immobili derivano dalle divisioni fatte ad aprile 2017, data in cui le irregolarità erano già presenti. Ciò potrebbe rendere nulle le divisioni?
In attesa di un vostro riscontro porgo cordiali saluti.”
Consulenza legale i 27/12/2021
E’ certamente possibile procedere alla stipula del contratto di permuta che si ha intenzione di concludere con il fratello.
Occorre sapere che per la validità degli atti notarili aventi ad oggetto beni o diritti reali immobiliari devono sussistere due requisiti, uno di carattere formale e l’altro di carattere sostanziale.
In particolare, per quanto concerne il requisito formale, è richiesto, a pena di nullità, che nell’atto siano menzionati, a seconda dell’epoca di costruzione, gli estremi della licenza edilizia, della concessione edilizia, del permesso di costruire, della denuncia di inizio attività o dell’eventuale titolo abilitativo in sanatoria, mentre per tutte le costruzioni eseguite in data anteriore al primo settembre 1973, è valido l’atto nel quale, anziché gli estremi della licenza, sia riportata o allegata apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (ai sensi degli artt. 46 e ss. T.U. in materia di documentazione amministrativa di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445), nella quale venga per l’appunto attestato l’avvenuto inizio dei lavori di costruzione sin da data anteriore all’1 settembre 1967.
La mancanza nell’atto del requisito formale, ovvero della predette menzioni urbanistiche, ne determina la nullità e ciò indipendentemente dalla sussistenza del requisito sostanziale.

Per quanto concerne il requisito sostanziale, infatti, è richiesto che l’atto notarile abbia ad oggetto edifici commerciabili, ossia dotati dei requisiti minimi di regolarità urbanistica, senza i quali gli stessi debbono ritenersi “totalmente abusivi” e, come tali, incommerciabili.
In particolare, nel caso di edifici costruiti anteriormente all’1 settembre 1967 si è in presenza di immobili sempre commerciabili, con la conseguenza che per la validità degli atti aventi ad oggetto tali edifici sarà sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.

Tuttavia, sia per i fabbricati ante ‘67 che per quelli post ’67 il tutto non può esaurirsi alla sola vicenda costruttiva originaria, in quanto anche interventi successivi alla costruzione e successivi al primo settembre 1967 possono incidere sulla validità delle contrattazioni, considerato che l’46 comma 5 bis del DPR n. 380/2001 (Testo unico in materia edilizia), nell’ampliare l’obbligo delle menzioni necessarie ai fini della validità degli atti, ha dato rilevanza, ai fini della commerciabilità, anche agli interventi di ristrutturazione ex art. 10 comma primo lett. c) dello stesso DPR n. 380/2001.

Il problema che a questo punto si pone è quello di delimitare con esattezza il concetto di interventi di ristrutturazione per i quali si rende necessaria, a pena di nullità dell’atto, la menzione dei richiesti provvedimenti autorizzativi.
Ebbene, lo stesso DPR n. 380/2001 sembra individuare diversi interventi di ristrutturazione, e precisamente:
a) la ristrutturazione c.d. “maggiore” di cui all’art. 10 comma primo TU Edilizia (è tale quella che porta ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente), per la quale è prescritto il permesso di costruire ovvero il ricorso alla denuncia di inizio attività di cui all’art. 22 comma 3 TU edilizia;
b) la ristrutturazione c.d. “minore” la quale, seppure rientrante nella definizione di cui all’3 comma primo lett. d) T.U., riguarda tutti gli altri interventi che, comportando trasformazioni strutturali o di destinazione d’uso, non presentano comunque le caratteristiche degli interventi di cui all’art. 10 T.U.

Per questo secondo tipo di ristrutturazione è sufficiente la denuncia di inizio attività ex art. 22 comma 1 T.U., mentre non vi è alcun obbligo di farne menzione negli atti notarili a pena di nullità dell’atto stesso (così artt. 17 e 40 Legge n. 47/1985 e art. 46 T.U. edilizia).
L’inserimento negli atti notarili degli estremi relativi ai predetti interventi di c.d. ristrutturazione minore può soltanto essere giustificato da ragioni di opportunità, per offrire un quadro completo della storia urbanistica dell’immobile, anche al fine di garantire alla parte acquirente l’acquisto di un edificio conforme alle disposizioni in materia urbanistica ed edilizia.

In questo senso si è pronunciato anche il Ministero dei lavori pubblici con propria circolare 17 giugno 1995 n. 2241, ove si afferma che “occorre innanzitutto ribadire che l’eventuale nullità degli atti di trasferimento è circoscritta soltanto agli immobili eseguiti in assenza di concessione o in totale difformità da essa…mentre non sono soggetti ad alcun limite alla commerciabilità gli abusi di minore gravità che restano assoggettati alle sanzioni di tipo amministrativo o penale”.

Quanto fin qui detto vale per ciò che concerne la regolarità urbanistica dell’immobile.
Per quanto concerne, invece, la dichiarazione di conformità catastale, si tratta di una dichiarazione, introdotta dall’1 luglio 2010, con la quale il venditore (o i permutanti come nel caso di specie) attesta che quanto deposto nella planimetria catastale corrisponde al reale stato dell’immobile; tale dichiarazione può anche essere sostituita da una attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato, che si assume la responsabilità di quanto dichiarato.
Una planimetria catastale non conforme a quanto dichiarato può avere come conseguenza l’annullamento dell’atto notarile.
Vi sono, tuttavia, dei casi in cui, secondo quanto indicato dall’Agenzia delle entrate, non è necessario aggiornare la planimetria catastale prima del trasferimento dell’immobile, e tali casi riguardano le ipotesi di lievi variazioni catastale, le quali, per essere considerate tali, non devono comportare modifiche alla rendita catastale dell’immobile (in genere si tratta di piccoli spostamenti di infissi o variazioni nell’ampiezza dei vani che, tuttavia, non ne alterano il numero).

Ora, esaminando gli atti notarili che sono stati trasmessi a questa Redazione, si legge quanto segue:
…i permutanti dichiarano che i dati catastali e le planimetrie depositate all’Agenzia del territorio di ….sono conformi allo stato di fatti delle suddette unità immobiliari, ed in particolare che non sussistono difformità rilevanti tali da influire sul calcolo delle rendite catastali e dar luogo all’obbligo di presentazione di nuove planimetrie catastali”.
Dal tenore di tale dichiarazione se ne deve dedurre un riconoscimento implicito della sussistenza di difformità nella planimetria catastale degli immobili permutati, rientranti in quelle che sopra sono state definite “lievi variazioni catastali”.
Se così è, dunque, non può porsi alcun problema di annullabilità degli atti già ricevuti dal notaio.

Pertanto, volendo trarre le conclusioni di tutto quanto fin qui esposto, può rispondersi come segue alle domande che vengono poste:
è possibile stipulare il contratto di permuta che si ha intenzione di concludere, in quanto esaminando gli atti trasmessi (divisione e permuta del 2017) si può constatare che gli stessi contengono le prescritte dichiarazioni urbanistiche (si tratta di immobili costruiti ante ’67 con interventi successivi regolarmente autorizzati) e che presentano lievi difformità catastali, riferibili anche al cambio di destinazione d’uso di alcuni locali, che non assumono rilevanza sotto il profilo del calcolo delle relative rendite catastali.
Per ciò che concerne quest’ultimo aspetto, si consiglia, tuttavia, di rivolgersi ad un tecnico di fiducia, a cui conferire l’incarico di accertare se realmente si tratta o meno di lievi difformità catastali.
Qualora così non fosse, è opportuno, per non incorrere in false dichiarazioni, richiedere allo stesso tecnico di aggiornare, prima della stipula del contratto di permuta, la planimetria catastale e di redigere una attestazione di conformità da allegare allo stesso atto notarile.

RICCARDA E. chiede
mercoledì 14/10/2020 - Lazio
“Siamo tre fratelli e nostra madre. Abbiamo ereditato da nostro padre un terreno con delle stalle abusive costruite da nostro padre. Nostra madre era già proprietaria di metà del terreno. Nostro padre aveva chiesto la sanatoria dei capannoni abusivi prima che morisse e il comune ci ha comunicato a noi eredi che per la sanatoria è necessario fare un atto di vincolo a favore del comune.
Uno dei fratelli che non aveva buoni rapporti con i nostri genitori non vuole firmare l'atto di vincolo e ci ha detto che sarebbe disposto a firmare ma pretende molti soldi che non abbiamo. Il notaio ci ha detto che serve la firma di tutti gli eredi e che non possiamo né vendere né dividere perché sui beni ereditari ci sono gli immobili abusivi. Un nostro amico avvocato ha provato a fare una mediazione e poi a chiedere al Tribunale un ricorso art. 1105 codice civile per far firmare l'atto di vincolo a nostro fratello, ma il Giudice ha detto che il ricorso non era ammissibile perché non poteva autorizzare alla sottoscrizione del vincolo e che doveva essere seguita un'altra tutela giuridica.
Cosa possiamo fare per obbligare nostro fratello a firmare?”
Consulenza legale i 20/10/2020
Quanto riferito dal notaio, in ordine all’impossibilità giuridica di procedere a vendita o divisione dell’immobile caduto in successione, è assolutamente corretto.
Infatti, proprio con sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019, la Corte di Cassazione a Sezione unite ha stabilito che, ai fini della esclusione della sanzione di nullità, anche lo scioglimento della comunione ereditaria su un immobile non può qualificarsi come atto mortis causa, laddove tale immobile presenti abusi edilizi non sanati (così ponendosi in contrapposizione al precedente orientamento giurisprudenziale, secondo cui lo scioglimento della comunione ereditaria non si riteneva soggetto alla sanzione della nullità per la sua efficacia meramente dichiarativa e non traslativa).

Si afferma che, in quanto atto tra vivi, la divisione ereditaria deve intendersi assoggettata alle disposizioni dell’art.40 della Legge n. 47/1985 e dell'art. 46 del T.U. edilizia n.380/2001 (quest’ultimo sostanzialmente ripropone l’art. 17 della Legge n. 47/1985), norme che colpiscono, appunto, con la sanzione della nullità gli atti dai quali non risultano le c.d. “menzioni urbanistiche”, ossia gli estremi della licenza ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria.

Per tale ragione, se si ha intenzione, come viene detto nel quesito, di vendere l’immobile su cui insistono i fabbricati abusivi o procedere ad una divisione dello stesso, occorre necessariamente ed a pena di nullità dell’atto, procedere alla sua preventiva regolarizzazione dal punto di vista urbanistico.

Non sfugge al rispetto della normativa urbanistica neppure un’eventuale divisione giudiziale, in quanto, sia nel caso di divisione ereditaria che ordinaria, il giudice a cui ci si rivolge sarà tenuto a rigettare la domanda di divisione ed interrompere la procedura.
In conseguenza di tale provvedimento, la proprietà continuerà a restare indivisa finchè l’abuso non verrà sanato o demolito (così Cass. n. 23825 dell’11.11.2009; Cass. n. 13969 del 24.06.2011).

Corretta è anche la decisione del giudice ordinario a cui ci si è già rivolti, il quale si è pronunziato nel senso della inapplicabilità dell’art. 1105 del c.c. per sopperire alla mancanza di volontà da parte del fratello a prestare il proprio consenso per l’atto amministrativo di vincolo, in quanto non si tratta di atto che può propriamente farsi rientrare tra gli atti di amministrazione della cosa comune, a cui lo stesso art. 1105 c.c. fa riferimento.

In materia amministrativa, infatti, vale il principio secondo cui soggetto legittimato a presentare istanza per il rilascio del titolo edilizio, sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati, è colui il quale abbia la totale disponibilità del bene, ovvero l’intera proprietà dello stesso e non solo una parte o quota di esso.
Al contrario, non può riconoscersi legittimazione al semplice proprietario pro quota ovvero al comproprietario di un immobile, né alla mancanza di volontà di uno dei comproprietari può surrogarsi una decisione giudiziale, in quanto diversamente considerando, verrebbero ad essere pregiudicati diritti ed interessi qualificati dei soggetti con cui si condivide la propria posizione giuridica sul bene oggetto di provvedimento.

Tale tesi è stata espressa in maniera abbastanza chiara nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV n.3823 del 7 settembre 2016, in cui viene anche precisato che si può ritenere d’altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l’esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari.

In carenza di tale pactum fiduciae, cioè di un accordo anche transattivo da cui possa farsi emergere una presunzione di accettazione da parte del fratello opponente all’espletamento di ogni pratica occorrente al rilascio della sanatoria edilizia (tra cui la prestazione del proprio consenso alla stipula dell’atto di vincolo), il titolo edilizio in sanatoria non potrà essere né richiesto (non avendo gli altri comproprietari titolo per proporre tale istanza) né, ovviamente, rilasciato in modo legittimo dalla P.A., non sussistendo i presupposti per l’emissione dello stesso (Cons. Stato Sez. VI, 10 ottobre 2006 n. 6017; Cons. Stato Sez. V, 24 settembre 2003 n. 5445; Cons. Stato Sez. V, 5 giugno 1991 n. 883).
Qualunque provvedimento risulterebbe illegittimamente emesso dal Comune interessato per carenza dei presupposti di legge, con la conseguenza che sarebbe soggetto ad annullamento.

Questa la posizione tradizionalmente assunta da dottrina e giurisprudenza e che, come può facilmente intuirsi, lascia ben poche speranze di riuscita nell’intento desiderato.
Peraltro, si tenga conto del fatto che tale orientamento è stato indirettamente confermato di recente dal Consiglio di Stato, Sezione II, con la recentissima sentenza n. 1766 del 12 marzo 2020, nella quale, tale organo giurisdizionale, tornando ad occuparsi del tema della richiesta di sanatoria edilizia (e di tutta la necessaria pratica ad essa propedeutica) da parte del singolo comproprietario, ma con specifico riferimento ad immobile abusivo in regime di comunione legale dei beni, ha affermato che in tale specifica ipotesi, a differenza del normale regime di comunione (sia essa ordinaria che ereditaria), il singolo coniuge è proprietario non pro quota, ma indistintamente dell’intero bene, e come tale deve ritenersi legittimato a presentare anche uti singuli l’istanza di sanatoria, avendo la stessa, peraltro, effetti favorevoli anche nei confronti del coniuge rimasto inerte.

Da tale sentenza, tuttavia, se ne potrebbe trarre spunto per cercare di risolvere la situazione di stasi in cui ci si trova, a causa del comportamento del comproprietario che sta, indubbiamente, ledendo ed arrecando un danno agli interessi degli altri comproprietari.
Si potrebbe tentare di chiedere al notaio se può ricevere l’atto di vincolo, richiesto dal Comune, senza l’intervento a tale atto di uno dei comproprietari.
Successivamente produrre il suddetto atto al Comune interessato, il quale sicuramente emetterà un provvedimento di diniego di rilascio della concessione in sanatoria per difetto dei presupposti.
A quel punto si disporrà di un provvedimento amministrativo da impugnare dinanzi al competente T.A.R., al quale andrà chiesto di ordinare alla Pubblica amministrazione il rilascio del titolo edilizio richiesto, pur in assenza del consenso di uno dei comproprietari, adducendo a sostegno della propria pretesa la circostanza che si tratta di un provvedimento capace di produrre solo effetti favorevoli per il comproprietario dissenziente.

E’ chiaro che si tratta di un procedimento alquanto lungo, tortuoso e con esito del tutto incerto.
Pertanto, prima di pensare di avvalersi di tale procedura, si ritiene consigliabile effettuare un ponderato bilanciamento tra i rischi ed i costi che ne sarebbero connessi e quanto pretende l’altro comproprietario, in termini economici, per prestare il suo consenso.

Qualora ci si trovi nella condizione di non poter fare ricorso a nessuna delle due soluzioni suggerite, non resta che ventilare al fratello l’idea di voler provvedere alla demolizione dei fabbricati abusivi (alla cui spesa non si potrà sottrarre), per poter così dividere regolarmente il terreno: probabilmente, dinanzi a tale proposta, si troverebbe costretto ad abbandonare la propria posizione.


Mauro S. chiede
lunedì 22/06/2020 - Veneto
“Buongiorno,
possiedo 2/3 di quote di un immobile ereditato 7 anni fa che purtroppo presenta delle difformità e degli abusi. Mia sorella vorrebbe cedermi la sua quota in quanto non in grado di sostenere i costi di adeguamento. Siamo obbligati a sanare per poter fare questo passaggio oppure posso acquisire la quota e diventando 100% proprietario mi assumo gli oneri per i successivi lavori di sanatoria ?
Grazie per la vostra disponibilità
Consulenza legale i 29/06/2020
Secondo quanto previsto dall’attuale normativa, si ha abuso edilizio quando una costruzione viene realizzata in totale assenza di autorizzazione edilizia o in maniera difforme rispetto al titolo concesso (ad esempio, se i volumi della costruzione vanno ben al di là dei limiti indicati nel progetto depositato e approvato).

Costituisce poi consolidato orientamento giurisprudenziale, conforme al dettato normativo, quello secondo cui non soltanto la vendita di un immobile costruito in completa assenza di titolo edilizio è assolutamente nulla, ma sussiste anche responsabilità del notaio rogante per non aver rilevato la nullità del titolo.

In particolare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del DPR 380/01, l’atto pubblico di vendita è nullo qualora non rechi la menzione dei principali titoli abilitativi (licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire, ovvero anche i titoli come SCIA e DIA presentabili in alternativa al permesso di costruire), mentre nulla viene precisato per i titoli edilizi relativi alle opere minori, ossia a tutte quelle piccole irregolarità edilizie che possono costituire oggetto di sanatoria (delle quali è tuttavia indispensabile che il venditore metta al corrente l’acquirente sia in sede di stipula dell’eventuale contratto preliminare che al momento della stipula dell’atto pubblico e definitivo di vendita).

Tale mancata menzione e precisazione ha fatto sorgere il dubbio se gli immobili che presentano irregolarità edilizie possano essere trasferiti o meno, e la giurisprudenza ha al riguardo dato risposte discordanti.
Infatti, secondo la tesi formalistica prevalente, ancorata maggiormente al dato letterale della norma, un immobile può essere compravenduto anche se presenta delle irregolarità, purchè il relativo atto di vendita menzioni gli estremi dei titoli edilizi c.d. pesanti, cioè quelli che hanno legittimato la costruzione nel suo insieme.

Secondo una tesi giurisprudenziale minoritaria, invece, c.d. tesi sostanzialista, va applicato in maniera rigida il divieto di circolazione immobiliare, con conseguente nullità anche degli atti pubblici in forza dei quali si trasferiscono immobili che presentano illeciti edilizi di minore rilevanza (cfr. Cass. civ. 25811/2014).

In realtà, lo scopo che il legislatore si è prefisso di raggiungere con la Legge n. 47/1985 (assorbita poi dal T.U. edilizia n. 380/2001), era essenzialmente quello di impedire la circolazione di immobili edificati totalmente abusivi (privi di ogni titolo edilizio), e non quello di ostacolare la circolazione per tutte le tipologie di abusi, illeciti e difformità edilizie, in quanto ciò avrebbe chiaramente causato una paralisi a lungo termine del settore immobiliare.

E’ proprio su questa linea di pensiero che si è collocata da ultimo la sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 8230/2019, nella quale è dato leggere che la nullità degli atti pubblici disposta dagli artt. 46 DPR 380/2001 e 17 e 40 della Legge 47/1985 deve ricondursi al disposto di cui al terzo comma dell’art. 1418 del c.c. e deve qualificarsi come nullità testuale, volta a sanzionare la mancata inclusione negli atti ivi espressamente indicati degli estremi del titolo edilizio abilitativo dell’immobile (titolo che, ovviamente, deve esistere realmente ed essere riferibile all’immobile trasferito).
Qualora nell’atto traslativo sia contenuta la dichiarazione dell’alienante facente riferimento ad un titolo urbanistico reale e riferibile all’immobile che ne costituisce oggetto, il contratto sarà da considerare pienamente valido ed efficace, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.

Indubbiamente, tale tesi giurisprudenziale non può legittimare chi vende a sottacere all’acquirente la presenza sull’immobile di abusi e irregolarità, in quanto il compratore potrà sempre invocare in suo favore, nel momento in cui verrà a conoscenza di tali difformità,, gli strumenti della risoluzione per inadempimento e per vizi della cosa venduta, oltre che chiedere il risarcimento dei danni.
Per la verità, si tratta di una conseguenza che, almeno in linea teorica, non vi è rischio che possa verificarsi nel caso di specie, in quanto chi compra è ben conscio delle difformità urbanistiche che presenta l’immobile, essendone comproprietario.

Pertanto, se, come viene detto nel quesito, trattasi di difformità e abusi sanabili (ovvero, se si tratta di difformità relative a quelle che prima sono state definite opere minori), allora sarà ben possibile presentare istanza per la sanatoria di tale difformità e concludere, almeno per il momento, un preliminare di vendita con la sorella comproprietaria, pattuendo quale termine per la conclusione dell’atto pubblico definitivo il completamento dei lavori necessari per sanare l’immobile.
Nello stesso preliminare si potrà pattuirà che la parte promittente acquirente si obbliga a sopportare tutti gli oneri, di qualunque specie e natura, necessari per regolarizzare l’immobile, sia sotto il profilo urbanistico che catastale, con diritto di ripetere dalla parte promittente venditrice le somme che a tal fine verranno spese, in ragione di un mezzo indiviso, per l’ipotesi in cui non si dovesse addivenire al trasferimento definitivo della proprietà per causa a quest’ultima imputabile.

Il ricorso a tale fattispecie, che si definisce di formazione progressiva del contratto, consente di impegnare le parti sin da subito alla stipula del contratto di vendita e di non dover trasferire un immobile urbanisticamente irregolare e difforme dalle risultanze catastali, rendendo nell’atto pubblico una dichiarazione non veritiera di conformità edilizia e catastale.

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, va detto che l’art. 29 comma 1 bis della L. 52/1985 (aggiunto dall’art. 19, comma 14, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 , convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122), prescrive che “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.”


Raffaele M. chiede
lunedì 13/11/2017 - Campania
“Buongiorno.
Mio figlio Caio ha quale venditore di un immobile, sottoscritto un contratto preliminare di compravendita con la signora Mevia alla presenza del notaio scelto da parte promittente acquirente, che ha predisposto l'atto. Il termine fissato per procedere al rogito definitivo è stato fissato al 30 dicembre 2017 . Prima di predisporre l'atto ho fornito al notaio, su richiesta di pare acquirente, tutta una serie di documenti ivi compreso la certificazione del Comune di ...... con la quale comunicava che la pratica di condono relativa al frazionamento di n. 3 piccole unità immobiliari richiesta molti anni prima, non era stata ancora definita. Il fabbricato in origine venne costruito a suo tempo con regolare licenza edilizia, dall'originario proprietario del suolo.
Il mio quesito è rivolto alla interpretazione dell'art. 4 del preliminare di acquisto (chiarisco che detto preliminare ricalca fedelmente quanto riportato nel rogito di acquisto effettuato nel 2012 da mio figlio, presentato al notaio attuale), laddove testualmente statuisce..."La parte promittente venditrice si obbliga a collaborare e per facilitare la concessione di un eventuale m della parte promissoria acquirente,sottoscrivendo il contratto di compravendita nel momento in cui viene stipulato il contratto di mutuo a mezzo bonifico irrevocabile sul c/c indicato da essa parte promittente venditrice..."
Sta il fatto che la banca alla quale si è rivolta l'acquirente ha negato il mutuo adducendo che oltre ai documenti richiesti e consegnati , la direzione centrale ha richiesto anche la concessione in sanatoria dell'abuso. Ora la parte promittente acquirente vuole chiamarmi in causa sostenendo che io le ho nascosto le cose in ordine alla situazione del fabbricato ( e non è assolutamente così), minacciando di fare un'azione legale a mio figlio con richiesta di danni oltre alla restituzione della caparra confirmatoria. A parte invio e allego il contratto preliminare di compravendita stipulato dal notaio, ma senza sue generalità, oggetto dell'annunciato contenzioso da parte acquirente. Intanto il richiamato art. 4 parla di un eventuale mutuo, non di certezza e poi benchè ci possa essere un condono in corso da anni, la citta di ..... ha tutte le pratiche bloccate perchè l'abusivismo è impressionante, il bene certamente è trasferibile e circolabile non fosse perchè mio figlio lo ha acquistato nel 2012 con regolare rogito.
Grazie.”
Consulenza legale i 19/11/2017
Corrette si ritengono le considerazioni fatte nel testo del quesito, trovando fondamento nelle argomentazioni giuridiche che qui di seguito si esporranno.

Intanto va osservato che l’art. 4 del preliminare di vendita va letto in combinato disposto con il successivo art. 6 dello stesso preliminare.
Nell’art. 4 la parte promittente venditrice assume su di sé l’obbligo di collaborare con la parte promissaria acquirente per facilitare la concessione in favore di quest’ultima di un “eventualemutuo.

In particolare, proseguendo nella lettura di tale articolo, la collaborazione si fa consistere nell’impegnarsi a sottoscrivere il contratto definitivo di compravendita nel momento stesso in cui verrà stipulato il contratto di mutuo, precisandosi anche di essere a conoscenza di quelle che sono le modalità di erogazione delle somme date a mutuo (erogazione che può avvenire o contestualmente alla stipula dell’atto definitivo di compravendita ovvero con bonifico irrevocabile nei 20 gg. successivi alla stipula del contratto di mutuo).

Il successivo art. 6, invece, fissa quale termine finale per la stipula del contratto definitivo di compravendita la data del 30.12.2017.

Ora,
- la circostanza che la concessione del mutuo sia stata espressamente prevista come “eventuale
- e la previsione di un termine finale ben preciso per la stipula dell’atto definitivo
lasciano senza alcun dubbio intendere che le parti contrattuali non abbiano avuto alcuna intenzione di sottoporre la conclusione del definitivo alla stipula del contratto di mutuo.
Una volontà di tale tipo avrebbe dovuto formare oggetto di una chiara ed esplicita pattuizione, con la quale le parti avrebbe dovuto espressamente subordinare l’efficacia del preliminare di vendita alla condizione risolutiva della mancata concessione del mutuo in favore della parte promissaria acquirente, ovvero subordinare la stipula del definitivo alla condizione sospensiva della concessione del suddetto mutuo.
Solo in presenza di una condizione di tale tipo (risolutiva del preliminare o sospensiva del definitivo) il promissario acquirente avrebbe potuto avanzare la pretesa e far valere il diritto di non procedere alla stipula del contratto definitivo di compravendita.

Invece, dal regolamento sottoscritto tra le parti, la volontà che se ne trae è quella di far assumere al promittente venditore l’obbligo di non frapporre ostacoli per l’ipotesi in cui il promissario acquirente decida di contrarre un mutuo, prestandosi sin da subito a sottoscrivere il contratto definitivo allorquando, ottenuto il mutuo, la banca richiedesse contestualmente la stipula del contratto avente ad oggetto l’acquisto del bene per il quale viene concesso il finanziamento (tecnicamente potremmo definire questa come obbligazione accessoria a quella principale di trasferimento della proprietà).

Quello che si andrebbe a concludere, infatti, sarebbe un c.d. mutuo di scopo, per il quale l’erogazione della somma di denaro viene effettuata unicamente se collegata allo scopo per cui il mutuo viene concesso, ossia l’acquisto del bene scaturente dalla stipula del contratto definitivo (il solo ad avere effetti reali, ossia traslativi del bene in capo all’acquirente).

Peraltro, si tenga conto che l’assenza di una reale volontà di subordinare la stipula del contratto definitivo all’ottenimento del mutuo può anche farsi discendere dalla considerazione che nessuna regolamentazione è stata prevista in ordine alla sorte della somma versata a titolo di caparra per l’ipotesi in cui il mutuo non dovesse essere concesso.

Tanto, dunque, si ritiene sufficiente per poter senza alcun dubbio affermare che in ogni caso il 30.12.2017 è il termine ultimo per stipulare il contratto definitivo di compravendita, con la conseguenza che la sua mancata stipula entro tale data sarà da considerare quale inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ne potranno derivare per la parte che darà luogo a tale inadempimento.

Sotto il profilo della commerciabilità degli immobili promessi in vendita e dello loro qualificazione di beni in regola con la normativa urbanistico-edilizia e pertanto di beni degni di essere ritenuti meritevoli di tutela, si ritiene pertinente l’osservazione secondo cui “il bene certamente è trasferibile e circolabile non fosse perché mio figlio lo ha acquistato nel 2012 con regolare rogito”.

Ovviamente non può essere sufficiente addurre semplicemente ciò per far gravare la mancata conclusione del definitivo sull’altra parte, rendendosi necessario motivare sotto il profilo normativo tale osservazione.

Ed un fondamento normativo lo si rinviene nell’art. 40 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47; il secondo comma di tale norma, infatti, dispone che gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, sono nulli e non possono essere rogati se ad essi non viene allegata la copia per il richiedente della domanda di concessione in sanatoria, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione.

Per effetto della successiva legge 662 del 1996, poi si stabilì che gli atti dovessero contenere gli estremi del versamento di tutte le rate dell’oblazione, a pena di nullità (e ciò al fine di garantire che procedimento di condono e commerciabilità dell’atto potessero andare di pari passo).

Tale adempimenti risultano già tutti correttamente osservati nel preliminare di vendita e potranno senza alcun dubbio essere ripetuti nel contratto definitivo ai fini della sua validità.

Potrebbe anche obiettarsi che il calcolo dell’oblazione può non essere stato effettuato correttamente, con indubbie conseguenze negative sul procedimento per la concessione della sanatoria.

A tale riguardo nella prassi ci si è chiesti se debba richiedersi documentazione dell’amministrazione comunale allo scopo di attestare la correttezza di tale calcolo, ed a tale quesito è stata data risposta negativa, ritenendosi sufficiente fare riferimento agli estremi del versamento in possesso delle parti, sul presupposto che tutto il procedimento di condono è impostato sul comportamento delle parti e sull’autoliquidazione, con esclusione di qualsiasi interferenza dell’ente locale, rivestente la qualifica di semplice destinatario dell’istanza di sanatoria.

In conclusione, dunque, nessun inadempimento può il promittente acquirente dedurre a carico del promittente venditore, con conseguente richiesta di risarcimento del danno e restituzione del doppio della caparra ex art. 1385 c.c., adducendo la presenza di vizi insanabili che rendono gli immobili incommerciabili di fatto.
Né d’altra parte può ritenersi legittimo un eventuale rifiuto dello stesso a stipulare il contratto definitivo di vendita per mancata concessione del mutuo, non potendo dedursi da alcuna clausola del preliminare di vendita che tale evento abbia costituito oggetto di una espressa condizione, sia essa risolutiva del preliminare o sospensiva della stipula del contratto definitivo.

Una conferma di tutto quanto sopra sostenuto la si può per certi versi rinvenire in una recente sentenza della Corte di Cassazione, di cui si ritiene utile riportare gli estremi, e precisamente Corte di Cassazione, Sezione Seconda civile, sentenza numero 10297 del 26/04/2017.
Per la consultazione del testo completo di tale sentenza si riporta qui di seguito il relativo link:
http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20170426/snciv@s20@a2017@n10297@tS.clean.pdf

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