Brocardi.it - L'avvocato in un click! CHI SIAMO   CONSULENZA LEGALE

Articolo 21 novies Legge sul procedimento amministrativo

(L. 7 agosto 1990, n. 241)

[Aggiornato al 28/02/2021]

Annullamento d'ufficio

Dispositivo dell'art. 21 novies Legge sul procedimento amministrativo

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21 octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21 octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo(1).

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

Note

(1) Il D.L 19 maggio 2020, n. 34, ha disposto (con l'art. 264, comma 1 lettera b) che "Al fine di garantire la massima semplificazione, l'accelerazione dei procedimenti amministrativi e la rimozione di ogni ostacolo burocratico nella vita dei cittadini e delle imprese in relazione all'emergenza COVID-19, dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020:
[...]
b) i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell'art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, adottati in relazione all'emergenza Covid-19, possono essere annullati d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro il termine di tre mesi, in deroga all'art. 21-nonies comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine decorre dalla adozione del provvedimento espresso ovvero dalla formazione del silenzio assenso. Resta salva l'annullabilità d'ufficio anche dopo il termine di tre mesi qualora i provvedimenti amministrativi siano stati adottati sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali, ivi comprese quelle previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;".

Spiegazione dell'art. 21 novies Legge sul procedimento amministrativo

L'annullamento d'ufficio, unitamente alla revoca del provvedimento amministrativo, (art. 21 quinquies) costituiscono ipotesi in cui l'amministrazione agisce in autotutela.

Tale potere si esercita tramite l'adozione di provvedimenti di secondo grado, con cui l'amministrazione incide su precedenti provvedimenti emessi dalla p.a..

L'impostazione dottrinale preponderante descrive l'autotutela come la potestà dell'amministrazione di “farsi ragione da sè”, fatto salvo comunque ogni sindacato giurisdizionale ex art. 113 Cost.. In via di principio, l'autotutela consiste nella possibilità attribuita alla p.a. di risolvere autonomamente vari conflitti, attuali o potenziali intercorrenti con i terzi, senza la necessitò di alcun intervento giurisdizionale.
Si distingue solitamente tra:

  • autotutela spontanea, quando la p.a. interviene d'ufficio sui propri provvedimenti, dopo essersi avveduta della sussistenza di profili di invalidità o inopportunità;

  • autotutela necessaria, di cui fanno parte i controlli;

  • autotutela contenziosa, la quale coincide con il potere di decidere sui ricorsi amministrativi;


Va precisato che l'autotutela è espressione del medesimo potere di amministrazione attiva di cui al precedente provvedimento, dato che consiste in una semplice rivalutazione dell'originaria valutazione che ha condotta la p.a.a ad adottare il provvedimento iniziale.

Ai sensi dell'articolo in esame, il provvedimento illegittimo per violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza può essere annullato d'ufficio per:

  • sussistenza di ragioni di interesse pubblico;

  • esercizio del potere entro un termine ragionevole;

  • considerazione dell'interesse dei destinatari del provvedimento e degli eventuali controinteressati.

L'annullamento in autotutela non è dunque ammissibile per meri motivi di legittimità, come invece accadrebbe su ricorso del privato ritenutosi leso dall'agere amministrativo.

Il fondamento dell'annullamento d'ufficio deve invece rinvenirsi innanzitutto nell'interesse pubblico , dato che anche l'atto illegittimo può meritatamente perseguire l'interesse pubblico, ritenuto di primaria importanza in questi casi.

Inoltre, come espressamente disposto dal comma 1, non è ammissibile l'annullamento in autotutela degli atti che, ai sensi dell'art. 21 octies, comma 2, non sono suscettibili di essere annullati in sede giudiziale.

La p.a . competente deve dunque prima di tutto valutare se il provvedimento sia suscettibile di annullamento per violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere, esclusi i casi di vizi non invalidanti di cui al comma 2 dell'art. 21 octies; in seguito, una volta accertata l'astratta illegittimità, valutare se non sussistano ragioni ostative all'annullamento sotto il profilo del lasso di tempo trascorso e degli interessi coinvolti.

Per quanto concerne il termine ragionevole, esso è chiaramente posto a tutela del legittimo affidamento nutrito dal privato destinatario del precedente provvedimento, consolidatosi con il decorso del tempo. Pur non essendo precisato un termine rigido, è chiaro che il potere di annullamento decresce con il passare del tempo. La norma prevede invece un termine fisso in relazione all'annullamento di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, stabilito in diciotto mesi, dato dalla tutela dell'affidamento e degli interessi economici del destinatario delle attribuzioni.

In ogni caso, qualora tali attribuzioni di vantaggi economici siano conseguenza di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni false o mendaci costituenti reato, il termine di diciotto mesi non opera.

Per quanto concerne la convalida, essa costituisce un'ipotesi di riesame con esito conservativo, in cui la rimozione dell'atto soccombe rispetto alla necessità di tutelare l'interesse pubblico, sempre entro un termine ragionevole.

La convalida rappresenta un provvedimento di secondo grado tramite il quale la p.a. riconosce che un vizio inficia un proprio provvedimento e lo rimuove.

Per quanto riguarda la competenza in tema di convalida, essa spetta sia alla p.a. che ha emanato l'atto, sia eventualmente all'autorità gerarchicamente superiore, mentre non spetta all'amministrazione che con l'adozione del provvedimento ha consumato il proprio potere.

Massime relative all'art. 21 novies Legge sul procedimento amministrativo

Cons. Stato n. 8/2017

Nella vigenza dell'art. 21 nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241 - introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 - l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

Cons. Stato n. 2789/2017

Il concetto di ragionevole termine entro il quale, a mente dell' art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, la Pubblica Amministrazione può agire in via di autotutela, non può connotarsi che in relazione alla natura dei provvedimenti oggetto del potere di ritiro, alla sequenza procedimentale in cui si collocano, agli effetti prodotti sia a livello materiale che psicologico in capo al destinatario di un precedente atto favorevole alla sua sfera giuridica.

Cons. Stato n. 2351/2017

Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all'adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l'organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà dell'organo di assumere tale atto.

La P.A. non può procedere alla "convalida" di atti già annullati in sede giurisdizionale e, dunque, non più esistenti nell'ordinamento giuridico. L'esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l'annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso "oggetto" dell'esercizio del potere di autotutela decisionale. Più in particolare, nel caso in cui l'annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono alla "convalida" di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.

Cons. Stato n. 341/2017

L'interesse pubblico specifico alla rimozione dell'atto illegittimo dev'essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità; l'apprezzamento del presupposto in questione non può neppure risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione abbia integrato l'illegittimità dell'atto oggetto del procedimento di autotutela.

Cons. Stato n. 250/2017

Rispetto ai provvedimenti adottati anteriormente all'attuale versione dell'art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, il termine massimo dei diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e salva, comunque, l'operatività del "termine ragionevole" già previsto dall'originaria versione dell'art. 21-nonies legge n. 241 del 1990.

Cons. Stato n. 6275/2014

La disciplina dell'annullamento d'ufficio contenuta nell'art. 1 comma 136 secondo periodo L. 30 dicembre 2004 n. 311 si configura, più che come norma speciale, come regolamentazione parziale e incompleta dell'esercizio del potere di autotutela, sul quale invece qualche mese dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15 ha inserito l'art. 21 nonies nel testo della legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241, disposizione che in quanto contenuta in norma successiva e recante disciplina organica di carattere generale dell'istituto, prevale sulla disposizione più restrittiva di cui al citato art. 1 comma 136, con la conseguenza pratica che il decorso di tre anni di efficacia del provvedimento illegittimo non preclude alla Pubblica amministrazione l'esercizio dell'annullamento d'ufficio.

Cons. Stato n. 2774/2012

L'art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 ha disciplinato i presupposti e le forme dell'annullamento d'ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all'autotutela amministrativa, rimanendo il potere di autotutela un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse riservata alla Pubblica amministrazione e insindacabile da parte del giudice.

Cons. Stato n. 1081/2012

La vigente disciplina in tema di annullamento d'ufficio (art. 21-nonies L. 7 agosto 1990, n. 241) non fissa un termine ultimo oltre il quale l'esercizio dell'attività di autotutela è illegittima, riconducendo la valutazione in concreto in ordine alla tempistica della vicenda al parametro di valutazione della ragionevolezza del termine.

Cons. Stato n. 8729/2010

Al potere di autotutela, esercitato dopo un "considerevole lasso di tempo" (ai sensi dell'art. 21 nonies, L. n. 241 del 1990), deve essere applicato il criterio di ragionevolezza, secondo cui in presenza di posizioni oramai consolidate e a fronte di vizi di legittimità meramente formali, occorre procedere ad un puntuale apprezzamento del ragionevole affidamento suscitato nell'amministrato sulla regolarità della sua posizione. Tuttavia, qualora vengano in rilievo contrastanti interessi di terzi, o superiori interessi pubblici, tali principi devono contemperarsi con quello secondo cui, per gli atti che esplicano effetti giuridici permanenti o ripetuti nel tempo, il principio di legalità impone all'amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In questi casi l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem".

Cons. Stato n. 6695/2010

Nel caso in cui la stazione appaltante, nel corso dei suoi lavori, riscontri vizi nel "modus procedendi" seguito che non hanno coinvolto l'intero procedimento ma solo singole fasi di esso, legittimamente può fare ricorso nel muoversi sul piano della autotutela, alla regola della conservazione degli atti giuridici e di conseguenza limitare l'annullamento agli atti effettivamente incisi dalle accertate illegittimità, conservando l'efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento. Tanto può avvenire solo se l'aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati, poiché in tal caso può essere rinnovata solo la fase di valutazione delle offerte, considerato che, quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio e la segretezza delle offerte medesime.

Cons. Stato n. 2840/2009

La ratifica è una ipotesi di specie della categoria più ampia degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti e dalla particolarità del vizio, l'incompetenza in senso proprio, che affligge l'atto soggetto a sanatoria da parte dell'organo, appunto, competente. Ciò deriva dall'espressa formulazione di una norma generale, l'art. 6 L. 18 marzo 1968 n. 249 ("Alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale"), tuttora vigente e non incompatibile con l'art. 21 nonies, comma 2, L. n. 241 del 1990, proseguendo, anche dopo l'introduzione di quest'ultima norma, ad atteggiarsi a previsione di essa specificativa.

Cons. Stato n. 4263/2008

Un provvedimento amministrativo - nella specie, il provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato - il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere disapplicato dall'amministrazione, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. L'esercizio di tali poteri, peraltro, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell'atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l'ordinamento appresta per i soggetti incisi dall'atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

Cons. Stato n. 3431/2007

L'assoggettamento degli atti di ritiro al giusto procedimento, principio prima affermato dalla giurisprudenza e poi fatto proprio dalla legge sul procedimento, presuppone logicamente che tra l'atto di annullamento o di revoca e l'atto ritirato sia intercorso un lasso di tempo significativo, sotto il profilo fenomenologico e, soprattutto, sotto il profilo degli effetti giuridici prodotti dall'atto posto nel nulla, perché possa ritenersi formato un legittimo affidamento in capo al destinatario. L'atto di ritiro, in autotutela, di altro provvedimento non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento se motivato da ragioni di urgenza, la quale è in re ipsa nel caso in cui la definizione immediata del procedimento risponda ad esigenze di tutela dell'integrità dell'ambiente.

Cons. Stato n. 2894/2007

L'esercizio del potere di convalida mediante ratifica spettante all'organo competente, di cui all' art. 6, L. 18 marzo 1968 n. 249, sana con efficacia retroattiva l'atto viziato da incompetenza relativa, ancorché quest'ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente, ma solo fino a quando non ne sia intervenuto l'annullamento atteso che la relativa sentenza ne determina l'eliminazione dal mondo giuridico, facendo in tal modo venire meno il presupposto e l'oggetto della convalida.

Cons. Stato n. 1427/2007

La potestà di intervenire in via di autotutela su provvedimenti che versano in condizione di inoppugnabilità, è rimessa alla più ampia valutazione di merito dell'amministrazione in relazione all'attualità dell'interesse pubblico che giustifichi il riesame della vicenda. Ciò esclude che, attraverso lo strumento della formalizzazione del silenzio rifiuto, possa ottenersi a mezzo di ricorso impugnatorio una dichiarazione di obbligo a provvedere che verrebbe a sostituirsi ed a sovrapporsi a valutazioni di merito che, come innanzi detto, restano riservate alla sfera di competenza dell'amministrazione.

Cons. Stato n. 1189/2007

In sede di adozione di un atto in autotutela la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessario nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione pubblica, non certo quando lo stesso è dovuto a causa di comportamenti del soggetto privato che hanno indotto l'autorità amministrativa ad emanare un atto risultato, poi, illegittimo.

Cons. Stato n. 581/2007

Qualsiasi atto amministrativo rivolto ad annullare o a revocare precedenti atti implicanti indebito esborso di denaro è finalizzato a rimuovere un onere economico non giustificato nonché a ripristinare la legalità dell'azione amministrativa e, come tale, contiene implicitamente la motivazione circa l'interesse pubblico perseguito, prevalente su l'interesse privato sacrificato.

Cons. Stato n. 10/2007

Non si possono escludere dal potere di autotutela gli atti viziati da incompetenza perché ciò appare contrario al principio di buona amministrazione in quanto consentirebbe ad atti contrari all'ordinamento di poter dispiegare o perpetuare effetti che si presumono contrari all'interesse pubblico così come definito dalle norme violate (nella specie, si tratta di atto di revoca della Giunta di una precedente autorizzazione per potenziare l'impianto di distribuzione di carburante, autorizzazione emanata illegittimamente dalla stessa e non dal Consiglio comunale competente).

Tesi di laurea correlate all'articolo

Hai un dubbio o un problema su questo argomento?

Scrivi alla nostra redazione giuridica

e ricevi la tua risposta entro 5 giorni a soli 29,90 €

Nel caso si necessiti di allegare documentazione o altro materiale informativo relativo al quesito posto, basterà seguire le indicazioni che verranno fornite via email una volta effettuato il pagamento.

SEI UN AVVOCATO?
AFFIDA A NOI LE TUE RICERCHE!

Sei un professionista e necessiti di una ricerca giuridica su questo articolo? Un cliente ti ha chiesto un parere su questo argomento o devi redigere un atto riguardante la materia?
Inviaci la tua richiesta e ottieni in tempi brevissimi quanto ti serve per lo svolgimento della tua attività professionale!

Consulenze legali
relative all'articolo 21 novies Legge sul procedimento amministrativo

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Renata M. chiede
lunedì 07/06/2021 - Lombardia
“La moglie nel 2013 deposita in comune SCIA ATTIVITÀ PRODUTTIVE PER APERTURA B&B.
Nella scia dichiara il falso, cioè di essere proprietaria dell'immobile dove si svolge l'attività.
Il proprietario invece è il marito, che nel 2021 chiede al comune di annullare la scia perché contenente una falsa rappresentazione della realtà.
Il comune risponde che non lo può fare perché ci deve essere stata una sentenza passata in giudicato riguardo alla dichiarazione mendace.
Poi l'interesse che chiede di essere salvaguardato è quello di un privato, cioè il marito e non un interesse pubblico.
La moglie continua a gestire così il b&b da sola, tenendosi i guadagni e caricando le spese al marito, essendo intestatario delle utenze.
Come può fare il marito a diventare il gestore del b&b insieme alle figlie?
Siamo in regione Lombardia.
Dico anche che fra marito moglie c'è un forte conflitto.”
Consulenza legale i 16/06/2021
Va premesso che il presente caso è abbastanza peculiare e di non facile soluzione, che solo in parte coinvolge i rapporti con il Comune, riguardando soprattutto i rapporti conflittuali tra i coniugi.
In ogni caso, per dare una risposta utile è opportuno iniziare con l’analisi di quanto scritto dal Comune nella nota allegata al quesito, con la quale è stata archiviata la richiesta di annullamento della SCIA relativa all’esercizio dell’attività di bed and breakfast.

L’autotutela disciplinata dall’art. 21 novies, L. n. 241/1990, può essere esercitata sia d’ufficio e sia su istanza di parte entro 18 mesi dall’adozione del provvedimento, qualora siano presenti ragioni che ne determinano l’illegittimità, nonché un apprezzabile interesse pubblico.
Tali stringenti limiti temporali e oggettivi sono previsti a tutela dell’affidamento ingenerato nel privato al mantenimento di un atto favorevole emesso nei suoi confronti dalla P.A..
Ciò spiega anche il motivo per cui, in caso di dichiarazioni mendaci o false rappresentazioni della realtà, l’annullamento possa essere disposto anche dopo la scadenza del suddetto termine di 18 mesi (art. 21 novies, c. 2 bis, L. n. 241/1990).
Infatti, il soggetto che abbia dichiarato il falso al fine di ottenere un vantaggio non può vantare alcun affidamento tutelato, a differenza dei soggetti in buona fede.

In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che la necessità di attendere il giudicato penale sussiste soltanto quando siano state rese dichiarazioni sostitutive false o mendaci, ma non nell’ipotesi di “false rappresentazioni dei fatti” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940; Consiglio di Stato sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6975).
Pertanto, l’annullamento è ammesso anche dopo la scadenza del termine di 18 mesi:
a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerente i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all'uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l'accertamento definitivo in sede penale;
b) sia nel caso in cui l'(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all'Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso - non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva - si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco (Consiglio di Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940; Consiglio di Stato sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6975).
Ne consegue che, in presenza di una SCIA contenente una falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, la P.A. può intervenire in autotutela senza richiedere alcun preventivo accertamento processuale penale (T.A.R. Napoli, sez. IV, 23 gennaio 2020, n. 316).

Per completezza, va considerato che, quando si tratta di SCIA, l’art. 19, L. n. 241/1990 attribuisce alla P.A. anche poteri di tipo sospensivo ed inibitorio nei confronti del privato che abbia iniziato l’attività in assenza dei necessari requisiti di legge.
Questi poteri, però, sono esercitabili entro i precisi termini sanciti dalla norma da ultimo citata, trascorsi i quali si ricade nella fattispecie dell’autotutela sopra illustrata e disciplinata dall’art. 21 novies, L. n. 241/1990 (T.A.R. Salerno, sez. II, 08 maggio 2018, n. 712).

Applicando i detti principi al caso concreto, si nota che la risposta data dal Comune -secondo cui vi sarebbe la necessità di una sentenza penale passata in giudicato- non pare corretta, in quanto nell’istanza non si era fatto riferimento a una dichiarazione sostitutiva falsa o mendace, bensì alla diversa ipotesi di una falsa rappresentazione della realtà.

Tuttavia, l’eventuale impugnativa innanzi al TAR dell’atto di archiviazione basata su tali profili potrebbe non essere utile al fine di ottenere il risultato pratico che ci si prefigge, ossia la chiusura o il subentro nell’attività di bed and breakfast.
Infatti, la normativa regionale di riferimento in materia (art. 29, L.R. n. 27/2015) presuppone che il titolare della struttura ricettiva abbia la disponibilità dei locali che utilizza, richiedendo tale soggetto sia ivi residente ma non anche necessariamente che ne sia il proprietario.
Tanto vero che sono numerosi i casi in cui l’attività in parola viene esercitata in immobili presi in locazione.
La falsa rappresentazione sul punto, quindi, potrebbe essere considerata dal Giudice irrilevante ai fini dell’avvio del bed and breakfast e insufficiente di per sé a fondare l’interesse pubblico all’annullamento della SCIA in autotutela.

Va però rilevato anche che il fatto che l’Amministrazione abbia qualificato il proprio atto come “archiviazione” lascia spazio alla possibilità per il Comune di rivalutare la situazione sulla base di nuovi elementi, arrivando anche a una decisione di segno opposto (Tar Lazio, sez. II, 28 aprile 2020, n. 4335).

Tenendo presente quanto sopra, nel nostro caso si osserva che l’ostacolo maggiore alla prosecuzione dell'attività ricettiva non è la circostanza che la titolare non sia la proprietaria dell'immobile, bensì il fatto che gli altri residenti in quell'immobile, nonché l’unico proprietario, si oppongano al suo utilizzo in tal senso.
Si potrebbe, quindi, presentare una nuova istanza alla P.A., facendo presente sia la giurisprudenza sopra citata e sia soprattutto che manca il consenso all’esercizio del bed and breakfast e che, dunque, la titolare non ha in realtà la piena disponibilità dei locali necessari allo svolgimento dell’attività ricettiva.
Invece, per subentrare nel bed and breakfast si potrebbe astrattamente chiedere una voltura della SCIA, ma ciò comporta che venga interpellata l’attuale titolare, la quale quasi sicuramente si opporrà.

In ogni caso, va sottolineato che –come sopra accennato- la questione assume rilievo soprattutto dal punto di vista civilistico e non nei confronti della P.A., che di regola non si interessa e che comunque non può intromettersi nei rapporti patrimoniali e personali tra i coniugi.
Pertanto, l’unico modo per risolvere in modo definitivo la questione è quello di arrivare a una nuova regolamentazione di tali rapporti, preferibilmente in via bonaria, che tenga conto degli interessi di tutte le parti coinvolte.

MAURIZIO S. chiede
mercoledì 09/12/2020 - Lazio
“Spett.le Brocardi.it


Un cittadino, a seguito del procedimento di irreperibilità avviato dal Comune su istanza di parte poi archiviato, ha ricevuto nel medio tempore ovvero prima dell’archiviazione del procedimento di irreperibilità una notifica ex art. 143 c.p.c. (irreperibilità assoluta) giustificata per quanto attestato dal messo nella relazione di notificazione, dall’avvio del procedimento di irreperibilità come da certificato anagrafico del Comune allegato a titolo di prova alla relazione di notifica.

Il cittadino ha impugnato la notifica, ma il Giudice ha sottolineato in sentenza che la procedura ex art. 143 c.p.c. era da ritenere rituale, in quanto l’ “indizio” dettato dalla procedura di irreperibilità del Comune quindi pregiudizievole per il destinatario, ha determinato un convincimento del Giudice sull’effettiva irreperibilità del destinatario della notifica.

In seguito il cittadino rileva che la procedura di irreperibilità è stata avviata in "violazione di legge", la domanda è: è nella fattispecie è ammissibile e legittima la richiesta del cittadino al Comune per ottenere l’ annullamento in autotutela del “procedimento” di avvio al “controllo” dei presupposti al “provvedimento” finale di irreperibilità che nel caso di specie non è stato emesso per l’archiviazione della pratica?

Tale domanda nasce dal fatto che l’art 21 novies legge 241/1990, prevede l’annullamento non del procedimento ma del provvedimento della P.A., anche se è ragionevole ritenere che la legittimazione alla richiesta di annullamento in autotutela nel caso di specie possa sussistere visto che il procedimento in oggetto potrebbe essere ritenuto (per espressa previsione di legge) un atto presupposto al provvedimento, che pur rilevando ai fini della produzione dell’effetto giuridico finale, acquista un rilievo “autonomo” in senso al procedimento amministrativo, anche alla luce del fatto ulteriore che l’attività di controllo sugli atti ha condotto ad un esito negativo con l’archivio della pratica di irreperibilità, quest’ultima non ritenuta un provvedimento. In sostanza il provvedimento non vi è stato, mentre quello che è "certo" è che il controllo dell’irreperibilità esercitato dal Comune con esito negativo per mezzo del “procedimento” di irreperibilità, è stato “lesivo della sfera giuridica del cittadino” come dichiarato dalla sentenza avversa in sede di contestazione della notifica ex art. 143 c.p.c. il quale giudice tra gli indizi di prova sfavorevoli al cittadino ricorrente, ha sottolineato e dichiarato in sentenza l'esitenza della (illegittima) proceduera di irrepribilità certifciata nell'atto angrafico del Comune.

Cordiali Saluti.”
Consulenza legale i 16/12/2020
La risposta al quesito è purtroppo negativa, per almeno due ordini di motivi.

In primo luogo, l’Ufficiale d’anagrafe ha il dovere di provvedere alla regolare tenuta dell’anagrafe, disponendo a tal fine anche del potere di verificare e registrare d’ufficio tutte le circostanze di fatto che comportino l’istituzione o la mutazione di posizioni anagrafiche (artt. 4 e 5, L. n. 1228/1954 e art. 15, D.P.R. n. 223/1989).
Pertanto, il fatto che la P.A. abbia avviato i controlli necessari ad accertare se il cittadino fosse effettivamente irreperibile non pare configurare alcuna violazione di legge, quanto piuttosto un atto dovuto da parte dell’Ufficiale d’anagrafe nell’ambito dei doveri del proprio ufficio.
Del resto, neppure il Giudice ha rilevato profili di illegittimità nel procedimento di notificazione, che è stato ritenuto conforme alle modalità previste dalla normativa di riferimento in materia, rilevando non solo l’esistenza di una “procedura di irreperibilità” presso il Comune, ma soprattutto che il Messo notificatore non abbia trovato all’indirizzo del destinatario alcun elemento riconducibile a quest’ultimo “sul citofono, né sulla cassetta della posta”.

In secondo luogo, si nota che l’annullamento in autotutela non può che riferirsi ad un provvedimento amministrativo, che è l’atto mediante il quale la volontà dell’Amministrazione viene espressa all’esterno, e non invece al procedimento, espressione con la quale si indica la successione di atti e operazioni finalizzata all'emanazione del provvedimento.
In sostanza, l’eventuale richiesta di autotutela rimarrebbe senza oggetto, posto che la volontà dell'Amministrazione non si è cristallizzata in alcun atto e considerato anche che nel caso di specie gli accertamenti compiuti dall’Ufficiale d’anagrafe hanno avuto esito positivo per il cittadino, escludendone l’irreperibilità.

Stefano P. chiede
domenica 18/10/2020 - Veneto
“Si chiede parere sulla legittimità di presentare autotutela su istanza di parte ex art. 21-nonies legge n. 241/1990 per una ordinanza-ingiunzione da procedimento di sanzione amministrativa nel caso sia regolato da L 689/1981 o da Codice della Strada”
Consulenza legale i 27/10/2020
Con l’espressione “autotutela” si intende il potere attribuito alla pubblica amministrazione di rivedere i propri provvedimenti e annullarli d’ufficio.

I presupposti fondamentali per l’esercizio di tale potere sono l’illegittimità originaria dell’atto amministrativo e la rilevanza dell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione.
In generale, viene ammessa la possibilità per la P.A. di eliminare mediante autotutela i vizi che affliggono il provvedimento sanzionatorio, come ad esempio quando la notificazione sia stata eseguita nei confronti di un soggetto estraneo a causa di un errore nella trascrizione del numero di targa (art. 386 del Regolamento di attuazione del Codice della strada).

Nel caso di specie, tuttavia, si nota che l’istanza di autotutela non riguarderebbe l’atto che ha irrogato la sanzione, bensì l’ordinanza ingiunzione emessa da Prefetto a seguito di ricorso proposto ex art. 203 del Codice della strada.
Riguardo tale particolare ipotesi, vi è un precedente giurisprudenziale specifico che considera preclusa tale facoltà per la P.A., posto che il provvedimento emesso dal Prefetto ha natura di provvedimento decisorio sul ricorso amministrativo proposto dall'interessato e non di provvedimento sanzionatorio vero e proprio (Cassazione civile, sez. II, 22 aprile 2008, n. 10386).

Pertanto, la risposta al quesito pare purtroppo dover essere negativa, rilevando anche che, comunque, anche se in astratto potrebbe configurarsi un qualche profilo di illegittimità dell'atto, sembra molto difficoltoso rinvenire le ragioni di interesse pubblico al suo annullamento, in assenza delle quali viene meno uno dei requisiti per l'esercizio del potere in discorso.

Nicola C. chiede
martedì 01/09/2020 - Calabria
“vorrei sapere se la pubblicazione di una graduatoria finale di un concorso per titoli e cioè a scrutinio interno di Pubblica Amministrazione e quindi la determinazione presa dall'amministrazione di assumere un certo numero di candidati e non altri concretizza per il candidato escluso dalla graduatoria una'ipotesi di limitazione della sua sfera giuridica privata per la quale l'amministrazione ha obbligo di risposta ad una richiesta di riesame con modalità di ricorso in autotutela”
Consulenza legale i 08/09/2020
La fattispecie in esame si riferisce ad un cosiddetto scrutinio interno alla pubblica amministrazione, cioè a una particolare procedura selettiva finalizzata, in genere, alla progressione di carriera o all’attribuzione di qualifiche superiori ai dipendenti pubblici.
Si tratta di una procedura che presenta caratteristiche peculiari rispetto ai concorsi pubblici, in quanto è caratterizzata da una discrezionalità molto ampia attribuita alla P.A. nella valutazione dei titoli posseduti dai candidati, che può essere sindacata dal Giudice amministrativo solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione esercitata nel caso concreto (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2134; T.A.R. Roma, sez. I, 04 novembre 2015, n.12465; T.A.R. Roma, sez. I, 07 maggio 2014, n. 4740).

Tanto premesso e per quanto qui ci occupa, si nota che i presupposti per l’esercizio dell’autotutela, ai sensi delll’art. 21 nonies, L. n. 241/1990, sono l’illegittimità del provvedimento amministrativo, che deve essere stato adottato in violazione di legge e/o essere viziato da eccesso di potere o da incompetenza, e la sussistenza di concrete ragioni di interesse pubblico.
I provvedimenti di autotutela costituiscono una manifestazione di un potere tipicamente discrezionale, che la P.A. non ha l'obbligo di attivare e che, ove venga esercitato, presuppone la valutazione circa la sussistenza - o meno - di un pubblico interesse che giustifichi l'eliminazione dell'atto amministrativo illegittimo (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 03 giugno 2020, n. 3462; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2020, n. 2540).
In particolare, si ritiene che l’istanza con la quale un privato invoca il riesame della legittimità di un atto abbia una funzione meramente sollecitatoria, a fronte della quale l’Amministrazione non ha alcun dovere giuridico di provvedere, né può esservi obbligata in modo coattivo (ad esempio ricorrendo al Giudice amministrativo con il ricorso avverso il silenzio) (T.A.R. Roma, sez. II, 29 aprile 2020, n. 4448; T.A.R. Roma, sez. I, 02 marzo 2020, n. 2701).

Visto quanto sopra, la risposta al quesito deve purtroppo essere negativa, per un duplice ordine di ragioni: la prima è che la preferenza accordata ad alcuni candidati rispetto ad altri non determina di per sé alcun vizio di illegittimità dell’atto, a meno che sia il frutto di valutazioni manifestamente irragionevoli o illogiche, ma solo una scelta rimessa alla discrezionalità della P.A.; la seconda è che la circostanza che il provvedimento vada ad incidere sulla sfera giuridica del privato non determina la nascita di alcun obbligo in capo all’Amministrazione di esercitare l’autotutela, che resta sempre un potere discrezionale e non coercibile.
Pertanto, qualora si voglia ottenere l’annullamento dei provvedimenti assunti dalla P.A., l’unica possibilità, ammesso che non sia ancora scaduto il termine di decadenza di sessanta giorni, è quella di rivolgersi al competente Giudice contestandone l’illegittimità.


Hai un dubbio o un problema su questo argomento?

Scrivi alla nostra redazione giuridica

e ricevi la tua risposta entro 5 giorni a soli 29,90 €

Nel caso si necessiti di allegare documentazione o altro materiale informativo relativo al quesito posto, basterà seguire le indicazioni che verranno fornite via email una volta effettuato il pagamento.