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Articolo 21 septies Legge sul procedimento amministrativo

(L. 7 agosto 1990, n. 241)

[Aggiornato al 28/02/2021]

Nullità del provvedimento

Dispositivo dell'art. 21 septies Legge sul procedimento amministrativo

1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

2. [Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.](1)

Note

(1) Comma abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Spiegazione dell'art. 21 septies Legge sul procedimento amministrativo

In riferimento al concetto generale dell'invalidità del provvedimento, esso si articola essenzialmente in due forme: la nullità, che concerne le difformità più eclatanti dell'atto rispetto al paradigma normativo, e l'annullabilità, che riguarda invece profili invalidanti di minor gravità. Conseguenza comune è l'inefficacia dell'atto, automatica qualora venga accertata la nullità; necessitante una apposita pronuncia giudiziale nei casi di annullabilità.

Differente è invece la mera irregolarità, derivante da mere deviazioni rispetto alle formalità dell'atto previste dalla legge, o comunque divergenze del tutto marginali rispetto alla funzione dell'atto.

Per quanto concerne la nullità, l'articolo in esame stabilisce che sono cause di nullità la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.

Più nello specifico, la mancanza degli elementi essenziali in materia amministrativa non è sovrapponibile perfettamente al paradigma civilistico di cui all'art. 1325 c.c.. Quindi, ad esempio, la mancanza o illiceità della causa, che nel diritto civile dà luogo a nullità del negozio, in campo amministrativo rappresenta una classica figura sintomatica dell'eccesso di potere che ha come conseguenza l'annullabilità dell'atto ex art. 21 octies.

Gli unici elementi da ritenersi veramente essenziali affinché un atto non sia nullo sono pertanto quelli riguardanti la forma ed il contenuto dell'atto.

Assai spinosa è invece la corretta delimitazione del difetto assoluto di attribuzione.

L'opinione più diffusa è che con tale termine si operi una contrapposizione con il difetto relativo di attribuzione, e che il legislatore abbia voluto distinguere le ipotesi in cui manchi assolutamente la norma attributiva del potere dalle ipotesi in cui la norma esiste, ma vengono violate le condizioni e le regole stabilite per l'esercizio del potere stesso.

Di conseguenza, il difetto assoluto di attribuzione ricomprende sia i casi in cui manchi in toto la norma attributiva del potere, sia la carenza in astratto del potere, quando la p.a. assume di poter esercitare un potere che invece nessuna norma le attribuisce. Mera causa di annullabilità sarebbe invece la carenza in concreto del potere, in cui non sussistono le condizioni per poter esercitare un potere correttamente attribuito dalla norma.

Ulteriore ipotesi di nullità si rinviene nell'atto adottato in violazione o elusione del giudicato, il cui vizio può essere rilevato in ogni tempo, sia dal giudice adito, sia nel giudizio di ottemperanza.

Da ultimo, con riferimento alle nullità testuali, le ipotesi di maggior rilievo pratico si rinvengono negli artt. n. 3 e 6 della L. 444/1994, in materia di prorogatio degli organi amministrativi, nell'art. 52, comma 5 del T.U.P.I., e nell'art. 11 comma 2, che prevede la nullità degli accordi pubblici stipulati senza la forma scritta.

Massime relative all'art. 21 septies Legge sul procedimento amministrativo

Cass. civ. n. 5097/2018

Con l'art. 21 septies, L. 7 agosto 1990, n. 241 il legislatore, nell'introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. "carenza in astratto del potere", cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area della annullabilità i casi della c.d. "carenza del potere in concreto", ossia del potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge». Per contro, quando mancano, nel caso concreto, i requisiti fissati dalle norme per l'esercizio del potere formalmente attribuito alla Pubblica Amministrazione, ricorre una violazione di legge che mette in discussione la legittimità dell'atto e il corretto esercizio del potere amministrativo. Le controversie aventi ad oggetto la notifica del vincolo archeologico e la sua trascrizione, in quanto relative all'esercizio del potere discrezionale della PA ed alle sue modalità di esplicazione, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Cons. Stato n. 620/2018

In caso di presentazione dinanzi al giudice dell'ottemperanza di una duplice domanda di esecuzione del giudicato e di impugnazione per vizi di legittimità dell'atto di riedizione del potere adottato in seguito alla originaria sentenza di annullamento: nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall'amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda; viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dovrà disporre la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi dell'art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a, «sussistendone i presupposti».

Cons. Stato n. 28/2018

Il potere dell'amministrazione preposta a tutela di un interesse sensibile quale quello paesaggistico resta imbrigliato all'interno del modulo della conferenza di servizi, potendo essere esercitato solo in seno alla stessa, sicché quest'ultima non può mettere nel nulla il provvedimento, sia pure illegittimo, conclusivo della conferenza. Ciò a patto che il potere dell'amministrazione si consumi fisiologicamente all'interno del detto modulo procedimentale. Nel caso in cui, invece, il dissenso ivi manifestato non venga superato secondo i meccanismi all'uopo previsti dal legislatore di remissione ad una più alta istanza della fattispecie, l'atto autorizzatorio è nullo per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell'elemento essenziale dell'assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

Cons. Stato n. 2337/2017

L'ordine di demolizione di un immobile abusivo colpito da un sequestro penale deve essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell' art. 21 septies L. n. 241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c. ), e, quindi, radicalmente inefficace, per l'assenza di un elemento essenziale dell'atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell'oggetto del comando.

Cons. Stato n. 105/2017

Gli elementi essenziali di cui all'art. 21 septies L. n. 241 del 1990 sono elementi intrinseci del provvedimento di cui si lamenta la nullità, la mancanza dei quali incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo. Si tratta, quindi, di un difetto strutturale intrinseco dello stesso provvedimento, che deriva da carenze sue proprie (e non da mancanze esterne).

Cons. Stato n. 45/2017

Il difetto assoluto di attribuzione, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, evoca la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l'ipotesi in cui l'Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma attribuisce.

Cass. civ. n. 19682/2016

Integra nullità del provvedimento amministrativo il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la cosiddetta carenza in astratto del potere, cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo. Il difetto assoluto di attribuzione delineato in via generale dall'art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, è configurabile, in particolare, solo in casi in cui un atto non possa essere radicalmente emanato dall'autorità amministrativa, in quanto priva di alcun potere nel settore.

Cons. Stato n. 3133/2016

Ai sensi dell'art. 21 septies L. 7 agosto 1990 n. 241, è nullo l'atto amministrativo adottato in violazione od elusione delle statuizioni contenute in un'ordinanza cautelare del giudice, ancorché non più soggetta a gravame.

Cons. Stato n. 5671/2014

La nullità dell'atto amministrativo inficia radicalmente l'atto stesso e per questo, accanto ad un azione di accertamento sottoposta a regime decadenziale dilatato, il codice del processo ha previsto che la nullità dell'atto possa sempre essere rilevata d'ufficio dal giudice. Tale previsione normativa non può avere altro significato che l'attribuzione al giudice, analogamente a quanto previsto per le nullità civilistiche, di un potere di rilievo ufficioso a presidio di un interesse generale all'eliminazione dall'ordinamento di fattispecie pubblicistiche radicalmente in contrasto con lo stesso; con le ovvie conseguenze anche in tema di rispetto del termine per la proposizione dell'azione.

La nullità dell'atto amministrativo per difetto di attribuzione va circoscritta ai soli casi di incompetenza assoluta o di c.d. carenza di potere in astratto, ossia al caso in cui manchi del tutto una norma che attribuisca all'Amministrazione il potere in fatto esercitato, vicenda, questa, assolutamente residuale, tanto da aver condotto all'affermazione che, ricostruito in questi termini, il difetto assoluto di attribuzione rappresenta, in definitiva, un caso di scuola.

Cons. Stato n. 2713/2014

La nullità del provvedimento amministrativo per difetto assoluto di attribuzione, prevista dall'art. 21 septies L. 7 agosto 1990 n. 241, va circoscritta ai soli casi di incompetenza assoluta o di c.d. carenza di potere in astratto, ossia al caso in cui manchi del tutto una norma che attribuisca all'Amministrazione il potere in fatto esercitato.

Cons. Stato n. 5786/2013

L'istituto della carenza di potere in concreto - configurato come ulteriore ipotesi di vizio conoscibile dal giudice ordinario, in tutti i casi di atto amministrativo emanato in difetto di suoi presupposti essenziali - non può trovare più riconoscimento dopo la generale codificazione dei vizi di nullità dell'atto amministrativo ad opera del dell'art. 21 septies L. 7 agosto 1990 n. 241, tra i quali è stato compreso il difetto assoluto di attribuzione, tenendo presente che tale disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo ha sortito l'effetto di ricondurre nell'alveo dei vizi di annullabilità tutte le ipotesi tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto, confinando in quella testualmente prevista di difetto assoluto di attribuzione i casi di mancanza della norma fondante il potere esercitato.

Cons. Stato n. 2/2013

La conversione dell'azione ex art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a. può essere disposta dal giudice dell'ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli artt. 21 septies L. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a., è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall'amministrazione per l'adeguamento dell'attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l'accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

Cons. Stato n. 6507/2012

Nel campo del diritto amministrativo, mentre l'annullabilità dei provvedimenti amministrativi invalidi costituisce la regola generale, la nullità costituisce una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi espressamente stabiliti dalla legge (art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241), quali la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, violazione ed elusione del giudicato ed in tutti gli altri casi di cc.dd. nullità testuali.

Cons. Stato n. 4789/2012

Solo l'assenza degli elementi essenziali determina la nullità dell'atto amministrativo, accertabile anche dal giudice amministrativo; non può pertanto essere dichiarata la nullità di un atto nel caso si sia in presenza di un formale atto pubblico, nel quale non manchi alcun elemento essenziale e la cui veridicità sia assistita da fede privilegiata.

Cons. Stato n. 5843/2011

L'ipotesi della nullità del provvedimento amministrativo ex art. 21-septies L. 241/1990, per "difetto assoluto di attribuzione", sussiste in presenza di una carenza di potere c.d. in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l'esercizio e lo condizionano.

Cons. Stato n. 3129/2010

Ai sensi dell'art. 21-septies, L. 7 agosto 1990 n. 241 deve ritenersi nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Cons. Stato n. 1331/2010

È nullo l'ordine di sgomberare il locale di proprietà del Comune, con espressa avvertenza che, in caso di mancata ottemperanza, il Comune avrebbe provveduto allo sgombero coatto attraverso la Polizia Locale, eventualmente coadiuvata dalla Polizia di Stato. Ciò in quanto la volontà del Comune di avvalersi di poteri autoritativi tipici delle ordinanze contingibili e urgenti di cui all'art. 54 D.Lgs. n. 267 del 2000, è in contrasto con l'art. 823 c.c. che ammette il ricorso dell'Amministrazione all'esercizio dei poteri amministrativi, ma solo al fine di tutelare i beni del demanio pubblico. Di conseguenza, l'eventuale ordinanza emessa in carenza assoluta di potere, va qualificata come atto nullo secondo elementari principi del diritto pubblico, ora sanciti dall'art. 21-septies L. n. 241 del 1990.

Cons. Stato n. 1247/2010

L'art. 21-septies, L. n. 241 del 1990, pur individuando i casi di nullità del provvedimento amministrativo, non indica se sulla nullità abbia giurisdizione il giudice ordinario o quello amministrativo, salvo quanto alla nullità per violazione o elusione del giudicato, che viene espressamente intestata al giudice amministrativo. Si applicano, pertanto, gli ordinari criteri di riparto di giurisdizione, per cui: a) in caso di giurisdizione generale di legittimità, il giudice amministrativo conosce solo dell'illegittimità del provvedimento, mentre la nullità è attribuita al giudice ordinario secondo il consueto criterio carenza di potere - nullità - giudice ordinario, cattivo uso del potere - annullabilità - giudice amministrativo; b) in caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, questo conosce sia dell'illegittimità che della nullità del provvedimento.

Cons. Stato n. 9296/2009

Il vizio di violazione o elusione del giudicato, quale sanzionato dall'art. 21-septies, L. 7 agosto 1990 n. 241, è ravvisabile non solo laddove dal giudicato siano ricavabili statuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere o ridurre significativamente la discrezionalità dell'Amministrazione nella rinnovazione della propria attività, ma anche nell'ipotesi in cui l'Amministrazione, pur disponendo di un ampio margine di discrezionalità in sede di esecuzione del giudicato, ne faccia uso in modo da riprodurre invariati i medesimi vizi di legittimità già definitivamente accertati nel pregresso giudizio, risultando ininfluente agli effetti della riscontrata elusione del giudicato che, attesa la natura oggettiva del vizio de quo, tale pedissequa riproposizione dei vizi già denunciati sia dovuta a consapevole volontà di violare o eludere il giudicato ovvero a mero fraintendimento dei suoi contenuti.

Cons. Stato n. 6703/2009

In tema di vendita di immobili vincolati la mancata comunicazione al Comune non può costituire motivo di nullità del silenzio, in quanto tale vizio non rientra in alcuna delle ipotesi di cui all'art. 21-septies L. n. 241/1990 o in altri casi di nullità testuale previsti dal legislatore; anche sotto il profilo della nullità strutturale non può certo ritenersi che il mancato svolgimento di una fase procedimentale (coinvolgimento del Comune) possa determinare che il mancato esercizio del diritto di prelazione sia carente di un elemento essenziale dell'atto (o meglio, del silenzio).

Cass. civ. n. 21744/2009

In materia di pubblico impiego contrattualizzato, il datore di lavoro pubblico non ha il potere di attribuire inquadramenti in violazione del contratto collettivo, ma ha solo la possibilità di adattare i profili professionali, indicati a titolo esemplificativo nel contratto collettivo, alle sue esigenze organizzative, senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie, in quanto il rapporto è regolato esclusivamente dai contratti collettivi e dalle leggi sul rapporto di lavoro privato. È conseguentemente nullo l'atto in deroga, anche "in melius", alle disposizioni del contratto collettivo, sia quale atto negoziale, per violazione di norma imperativa, sia quale atto amministrativo, perché viziato da difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell'art. 21-septies L. 7 agosto 1990 n. 241, dovendosi escludere che la p.a. possa intervenire con atti autoritativi nelle materie demandate alla contrattazione collettiva.

Cass. civ. n. 13896/2009

La domanda, da identificarsi sulla base del criterio del "petitum sostanziale", diretta a far valere la nullità degli atti amministrativi impugnati, in quanto elusivi di una precedente sentenza del g.a., passata in giudicato, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi dell'art. 21-septies L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15.

Cons. Stato n. 4522/2008

In mancanza di una precisa indicazione nell'art. 21-septies, L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15, degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, la cui mancanza comporta la nullità dello stesso, per la loro identificazione è necessario fare riferimento alle nozioni di derivazione civilistica.

Cons. Stato n. 2623/2008

Escluso che il vizio del contrasto con il diritto comunitario possa essere qualificato in termini di nullità, in ragione del fatto che l'entrata in vigore dell'art. 21-septies, L. n. 241 del 1990, introdotto dalla L. n. 15 del 2005, ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, che costituiscono quindi un numero chiuso e all'interno delle quali non rientra il vizio consistente nella violazione del diritto comunitario. Del resto, anche la Corte di Giustizia ha ritenuto la compatibilità di un regime di impugnazione con termini di decadenza con la disciplina comunitaria, affermando che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettività della tutela, in quanto costituisce l'applicazione del principio della certezza del diritto.

Cons. Stato n. 890/2008

La nullità dell'atto amministrativo non si riscontra solo nel caso di carenza di potere dell'amministrazione, ma anche nelle altre ipotesi previste dall'art. 21-septies L. 7 agosto 1990 n. 241, tra le quali occorre comprendere anche la mancanza degli elementi essenziali, come il venir meno dell'imputabilità dell'atto all'amministrazione per interruzione del rapporto organico, per essere stato adottato l'atto in ambiente collusivo penalmente rilevante.

Cons. Stato n. 4136/2007

A norma dell'art. 21-septies L. 241/1990, è da ritenersi nullo, e non già solo annullabile, il provvedimento amministrativo adottato in contrasto con pronunce cautelari ovvero con sentenze, non sospese, del g.a. di primo grado, vale a dire con ogni pronuncia esecutiva del g.a., pur non coperta, in senso stretto, da giudicato. Difatti, il concetto di "giudicato", al quale fa riferimento la norma in questione, va inteso in senso più ampio, come comprensivo di tutte le pronunce immediatamente esecutive. Peraltro, il provvedimento adottato in antitesi ad una pronuncia giurisdizionale può ritenersi comunque nullo, per esplicita previsione legislativa, attesa la sua assimilabilità a quello emanato in difetto assoluto di attribuzione, tenuto conto della attitudine della pronuncia del giudice a delimitare i confini delle attribuzioni concrete della p.a.

Cons. Stato n. 3173/2007

La nullità del provvedimento amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità, operante nei soli casi definiti dal riformato art. 21-septies L. 241/1990 e s.m.i., diversamente dall'annullabilità che al contrario si configura quale regola generale di invalidità. Ne deriva che, nel caso di specie, deve ritenersi inficiato da vizio di legittimità e non da nullità il parere negativo reso dalla soprintendenza per i beni ambientali e architettonici sulla domanda di concessione in sanatoria relativa ai lavori eseguiti su di un immobile, ove di tale parere si contesti l'erronea percezione sulla esistenza di un vincolo. Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità. [...] Le cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso.

Cons. Stato n. 2950/2007

L'intervento del provvedimento di aggiudicazione definitiva in costanza di una misura cautelare, configura un'ipotesi paradigmatica di carenza di potere sanzionata con la nullità ai sensi della regula juris sottesa al disposto dell'art. 21-septies, comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Cons. Stato n. 981/2007

Il difetto di sottoscrizione non costituisce causa invalidante di un atto amministrativo, laddove detta omissione non metta in forse la riferibilità dell'atto amministrativo all'organo competente.

Cons. Stato n. 416/2007

La carenza di legittimazione del soggetto che effettua la convocazione di un organo collegiale non comporta l'inesistenza dell'atto prodromico volto alla manifestazione della volontà dell'organo stesso, essendo in tal caso comunque configurabile l'essenziale schema giuridico dello stesso (formazione di un atto recettizio con cui il destinatario è avvisato della data e del luogo della riunione), pertanto la deliberazione assunta è solo annullabile, e tale annullabilità può essere fatta valere, come vizio autonomo, esclusivamente da chi ne abbia interesse, cioè, da ciascun componente dell'organo che non abbia partecipato alla riunione o, pur avendovi partecipato ne abbia fatto rilevare l'illegittimità.

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