Articolo 182 Legge fallimentare

Per quel che riguarda la prima questione, va in primo luogo chiarito che il liquidatore giudiziale ed il liquidatore sociale non svolgono lo stesso ruolo, benché talvolta possano coesistere nella stessa persona.

Il liquidatore sociale, infatti, viene nominato dalla società stessa (di norma prima del deposito della domanda di concordato) ed è organo interno a quest’ultima, mentre il liquidatore giudiziale viene nominato dal Giudice ed è soggetto del tutto estraneo alla compagine sociale.

Com’è noto, il liquidatore della società è – in estrema sintesi - il soggetto che, in presenza di una causa di scioglimento della società stessa, viene incaricato di procedere alla liquidazione del patrimonio sociale, sostituendosi, a tali fini, all'organo amministrativo in carica ed assumendo la rappresentanza della società.

Il liquidatore concordatario è invece definito solo in modo schematico dalla legge fallimentare, essenzialmente mediante la norma di cui all’art. 182 L. Fall. e tramite i richiami in essa contenuti; l’articolo in questione, unicamente per l'ipotesi del concordato con cessione dei beni, prevede che: "Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione”.
Egli ha un ruolo importante, essenzialmente operativo, essendo deputato ad attuare le previsioni del concordato e le aspettative dei creditori che, fino all’omologazione, rimangono sulla carta.
Egli non assume, però, in alcun modo i compiti assegnati dal codice civile ai liquidatori della società, né la rappresentanza della società stessa.
La prova sta nel fatto che l’art. 182, 2° co., L. Fall., tra le disposizioni della legge fallimentare dichiarate applicabili ai liquidatori, non richiama né l’art. 31 L. Fall. (norma che attribuisce al curatore l’amministrazione del patrimonio fallimentare), né l’art. 35 L. Fall. (che attribuisce al predetto curatore la facoltà di compiere anche atti di straordinaria amministrazione, con l’autorizzazione del comitato dei creditori).

La giurisprudenza, poi, nell’affrontare il problema dell’eventuale designazione, quale liquidatore concordatario, dello stesso imprenditore ammesso al concordato e/o dei legali rappresentanti dello stesso in caso di società, opta per la soluzione negativa.
L’illegittimità di una tale nomina e comunque l’inopportunità della medesima, è stata motivata, sia dalla giurisprudenza di legittimità che di merito, sulla base del fatto che: ““l’affidamento della liquidazione dei beni ceduti alla stessa società debitrice (in persona dei suoi legali rappresentanti) non è conforme a legge (cfr. artt. 1977, 1079, 1980, 1983 c.c.), c.c., anche alla luce c.c. del nuovo art. 182 l. fall. (che espressamente richiama per i liquidatore l’art. 28 l. fall.): la cessio bonorum comporta necessariamente la perdita per il debitore del potere di amministrare e disporre dei beni ceduti (art. 1979, 1980 c.c.) sicché alla liquidazione non può provvedere lo stesso debitore, venendo diversamente meno un effetto essenziale della cessione” (Tribunale Roma 23 luglio 2010) ed ancora “In tema di concordato preventivo con cessione dei beni, il potere di provvedere alla liquidazione tramite la cessione dei beni della società concordataria è attribuito dalla legge, in modo esclusivo, al liquidatore, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario, come si desume dalle disposizioni degli art. 37, 38, 39 e 116 legge fall., richiamati nell'art. 182, comma 2, legge fall., nel testo risultante a seguito delle modifiche di cui all’art. 16 d.lg. 12 settembre 2007 n. 169, le quali, ponendo obblighi e responsabilità in capo al liquidatore, escludono che altri soggetti siano autorizzati ad operare, intervenire o interferire nella liquidazione” (Cass. Civ., I,15/07/2011,n. 15699).

Ciò detto, il liquidatore nominato dalla società ha senz’altro diritto al compenso per il suo incarico, ma il termine per far valere il suo credito all’interno della procedura concordataria è soggetto a limiti temporali ben precisi.
La disciplina del concordato preventivo, infatti, non prevede un procedimento di verifica dei crediti come è invece stabilito per il fallimento (accertamento dello stato passivo ed eventuali giudizi di opposizione). L'accertamento dei crediti è quindi il risultato di una serie di scelte prese dai soggetti coinvolti nel concordato (creditori, commissario giudiziale, adunanza dei creditori, Giudice delegato, liquidatore giudiziale, Tribunale) durante l'iter di svolgimento della procedura concordataria.

Il creditore, in particolare, qualora non abbia fatto valere il proprio credito al momento dell’apertura della procedura, potrà e dovrà farlo nel corso dell’adunanza dei creditori: “Nell'adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore e quelle eventualmente presentate dai creditori ai sensi dell'articolo 163, comma quarto.
Ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti. Il debitore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti. (…).
Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti.
Sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l'ordine temporale del loro deposito.” (art. 175 l.f.)
Il creditore insoddisfatto dovrebbe quindi partecipare a detta adunanza, far valere le proprie ragioni e, nel caso in cui non vengano accolte, votare contro la proposta di concordato.

L’art. 176 L. Fall. stabilisce poi che “Il giudice delegato può ammettere provvisoriamente in tutto o in parte i crediti contestati ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi.
I creditori esclusi possono opporsi alla esclusione in sede di omologazione del concordato nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze.”
Pertanto, una volta intervenuta l’omologazione del concordato, tutte le questioni concernenti la sussistenza, l'entità e il rango dei crediti vengono sottratte al potere decisionale del Giudice delegato e devono pertanto costituire materia di un ordinario giudizio di cognizione (Cass. civ. n. 16598 del 18/6/2008, Trib. Roma, 11/1/2013): quindi il creditore escluso e/o pretermesso in sede di votazione può agire con separato, ordinario procedimento davanti al giudice competente per l’accertamento del credito, non essendo precluso dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione.
Ovviamente, per ragioni di opportunità, il giudizio dovrà essere promosso il prima possibile, altrimenti, se fosse promosso successivamente alla chiusura della procedura di concordato, potrebbe essere difficile ottenere dal debitore tutto quanto riconosciuto dal Giudice ordinario.

Per rispondere, dunque, alla prima domanda posta nel quesito, bisognerebbe sapere a che punto è la procedura in questione: parrebbe certo che l’omologazione non sia ancora intervenuta, ma non pare altrettanto certo che si sia svolta l’adunanza dei creditori. Se così fosse, è opportuno prendere contatto quanto prima con il commissario giudiziale.
E’ quest’ultimo, infatti, che in base all’art. 171 l. fall., sulla base dell'elenco dei creditori (che il debitore ha l'onere di depositare unitamente al ricorso contenente la domanda per l'ammissione al concordato), procede all'esame delle varie ragioni creditorie sulla scorta delle scritture contabili, apportando le necessarie “rettifiche”.
Quello del commissario è quindi un riscontro volto esclusivamente allo scopo di stabilire, in via di prima approssimazione, quali dei creditori abbiano diritto di partecipare alla deliberazione di concordato.

Dopo questo primo controllo iniziale, un altro più completo ed esauriente viene svolto – come detto poc’anzi - all'adunanza prevista dagli artt. 174 e ss. l. fall. per la deliberazione sulla proposta di concordato, nel corso della quale il giudice delegato procede, alla presenza del commissario, dei creditori concorrenti e del debitore, all'accertamento della sussistenza e della natura dei crediti ai fini del voto e del calcolo della maggioranza.
Si consiglia, dunque, di inviare al Commissario quanto prima una comunicazione (ad esempio via p.e.c.) contenente la precisazione del proprio credito e la documentazione giustificativa.

Per quanto riguarda, infine, la seconda questione, è quasi certo che sia stato applicato, nella fattispecie, l’art. 2467 cod. civ., secondo il quale: “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.
Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

L’erogazione di somme a vario titolo che i soci effettuano a favore delle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo – con il conseguente obbligo di restituzione a carico della società ad una certa scadenza – oppure a titolo di versamento in conto capitale, il che non dà luogo ad un credito esigibile (se non in un determinato momento ed a certi presupposti).
Al di là delle definizioni “tecniche” dell’espressione “squilibrio dell’indebitamento”, si può dire che quest’ultima condizione è integrata quando l’indebitamento è tale da porre la società a rischio di insolvenza e quindi è irragionevole il prestito quando la società non sarebbe in grado di rimborsare il debito senza porre a rischio il pagamento degli altri creditori.
La postergazione del credito del socio finanziatore rispetto a quelli degli altri creditori sociali non si applica invece mai quando i finanziamenti sono concessi in condizioni fisiologiche della società ed opera sempre in fase di liquidazione o concorsuale.

L’onere della prova della natura del finanziamento e del diritto alla restituzione grava sul socio.

Tornando al caso in esame, pare proprio che sussistano tutti i presupposti normativi per la postergazione: pertanto, si ritiene fortemente sconsigliabile proporre ricorso.
Quest’ultimo, in ogni caso, dovrebbe eventualmente essere proposto a titolo di opposizione nell’ambito del giudizio di omologazione disciplinato dall’art. 180 l.f., avanti al Giudice Delegato, con atto da depositare entro dieci giorni prima dell’udienza fissata dal Giudice per l’omologa: “Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell' articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato a norma dell' articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti.
Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere.
Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame.
Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. (…)”.