Cassazione civile Sez. Unite sentenza n. 5097 del 5 aprile 2018

(massima n. 1)

Con l'art. 21 septies, L. 7 agosto 1990, n. 241 il legislatore, nell'introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. "carenza in astratto del potere", cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area della annullabilità i casi della c.d. "carenza del potere in concreto", ossia del potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge». Per contro, quando mancano, nel caso concreto, i requisiti fissati dalle norme per l'esercizio del potere formalmente attribuito alla Pubblica Amministrazione, ricorre una violazione di legge che mette in discussione la legittimità dell'atto e il corretto esercizio del potere amministrativo. Le controversie aventi ad oggetto la notifica del vincolo archeologico e la sua trascrizione, in quanto relative all'esercizio del potere discrezionale della PA ed alle sue modalità di esplicazione, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

(massima n. 2)

Le norme in tema di notifica e trascrizione del vincolo presuppongono l'esistenza del potere del Ministero, conferito originariamente dalla L. n. 1089 del 1939, di valutare la rilevanza storica ed artistica del bene, riservandosi il successivo e conseguente potere di valutare l'opportunità dell'acquisizione del medesimo per la tutela dell'interesse generale.

(massima n. 3)

Tali norme perimetrano l'esercizio del diritto di prelazione, fissandone i requisiti e le modalità esplicative. L'eventuale inosservanza delle norme in tema di trascrizione e notificazione, ancorché si risolvano nella asserita inesistenza/nullità/ inefficacia di tali atti non attengono all'an bensì al quomodo della potestà pubblica, essendo un posterius rispetto all'atto amministrativo, vincolo archeologico, con cui è stato esercitato il potere attribuito al Ministero dalla legge. I vizi prospettati in ricorso gravitano, pertanto, nell'ambito della illegittimità e sono attratti alla giurisdizione del giudice amministrativo.