Consiglio di Stato Sez. VI sentenza n. 256 del 17 gennaio 2011

(massima n. 1)

Le disposizioni contenute nella norma sono applicabili a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte.

(massima n. 2)

La mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo l'art. 10bis L. 241/1990 essere interpretato alla luce del successivo art. 21-octies che, pur essendo dettato espressamente in relazione alla violazione dell'art. 7 in tema di partecipazione ed avvio del procedimento è tuttavia sicuramente applicabile, per identità di ratio, anche alla violazione della comunicazione del preavviso di rigetto. La norma, pertanto, impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e quindi di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, come nel caso di specie, in cui il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, per cui l'eventuale partecipazione dell'interessata non sarebbe stata comunque utile a determinare un diverso esito del procedimento.

(massima n. 3)

L'art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990 non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l'annullabilità dell'atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate "ex post" dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso. L'art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della L. n. 15/2005. L'art. 21-octies non introduce la facoltà per la p.a. di non rispettare le regole procedimentali: se così fosse, verrebbe violato il principio di legalità. E invece, le amministrazioni non debbono tenere conto della disposizione in sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l'esercizio del potere di autotutela.