Articolo 51 Codice del consumo

A differenza della corrispondente norma previgente, contenuta nell’art. 52 codice del consumo, nella quale si prevedeva che il consumatore dovesse soltanto ricevere le informazioni e non soltanto che gli venissero messe a disposizione, nella attuale norma in esame, invece, viene lasciata al professionista la scelta tra il fornire o il mettere a disposizione del consumatore le informazioni precontrattuali di cui al comma 1 dell’art. 49 del codice consumo.
Deve anche osservarsi che, mentre per i contratti a distanza l’obbligo per il professionista ha ad oggetto, alternativamente, la fornitura o la messa a disposizione delle informazioni precontrattuali (così il comma 1 della presente norma), per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali l’obbligo ha invece ad oggetto esclusivamente la fornitura delle informazioni (si veda il comma 1 dell’art. 50 del codice consumo).

La nuova formulazione di questa norma si ispira a quanto statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza C-49/11 del 05/07/2012, nella quale la Corte ha affermato che l’obbligo di fornire dette informazioni non può intendersi correttamente assolto attraverso un semplice link di collegamento ipertestuale alla pagina web che le contiene, sia perché in questo modo non possono dirsi né “fornite” né “ricevute” dal consumatore e sia perché il sito web esterno non può qualificarsi come supporto durevole valido per la consegna delle informazioni stesse.
Al fine di tener conto di tale prassi consolidatasi, il legislatore europeo, anziché richiedere la modifica della prassi operativa, ha dunque voluto riscrivere il testo delle norme sui contratti a distanza, prevedendo adesso che le informazioni possano essere anche solamente “messe a disposizione” (e non necessariamente “fornite”).
Anche il riferimento al “supporto duraturo” (o “durevole”), prima contemplato come necessario ai fini dell’assolvimento degli obblighi informativi, diviene ora meramente eventuale.

A differenza di quanto previsto per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, per i quali gli obblighi informativi devono essere documentati in forma scritta o su altro supporto durevole, per i contratti a distanza, a cui la presente norma si riferisce, l’assolvimento degli obblighi informativi precontrattuali è avulsa dagli obblighi di documentazione, la quale non accompagna sin dall’origine i primi, ma si separa da essi a discrezione del professionista, a seconda se ritiene o meno di presentare le informazioni su un supporto durevole.
Tale soluzione, in realtà, è stata considerata poco garantista per il consumatore, il quale rischia di vedersi assoggettato a contenuti contrattuali difformi da quelli inizialmente ricevuti (in forma non documentata o documentabile); difficilmente il consumatore potrà contestare che le informazioni avute su supporto durevole successivamente al perfezionamento del contratto siano difformi da quelle ricevute prima della conclusione del contratto medesimo, oppure che le stesse, prima della conclusione del contratto, siano state omesse in tutto o in parte.
Potrebbe obiettarsi che l’assolvimento dell’onere probatorio in ordine al rilascio delle informazioni è a carico del professionista, ma di contro può anche farsi rilevare che nei contratti a distanza la normativa obbliga il professionista a documentare tali informazioni in una fase successiva al perfezionamento del contratto.

Al fine di garantire maggiore celerità nelle attività di commercializzazione, le ulteriori disposizioni in tema di “requisiti formali per i contratti a distanza” tendono a far soccombere il diritto ad ottenere la documentazione delle informazioni preliminari e delle condizioni generali di contratto antecedentemente o contestualmente al suo perfezionarsi, di fronte al principio di adeguatezza delle informazioni al mezzo impiegato.

Secondo quanto previsto al comma 7 di questa norma, i contenuti della “conferma”, su supporto durevole, “del contratto concluso” (che devono essere forniti entro un termine ragionevole dopo la conclusione del contratto a distanza e al più tardi al momento della consegna dei beni oppure prima che l’esecuzione del servizio abbia inizio), non riguardano solo l’avvenuto perfezionamento del contratto , ma devono anche comprendere:
a) tutte le informazioni di cui all’ art. 49, comma 1, a meno che il professionista non abbia già fornito l’informazione al consumatore su un mezzo durevole prima della conclusione del contratto;
b) se del caso, la conferma del previo consenso espresso e dell’accettazione del consumatore conformemente all’ art. 59, lett. o).

Da ciò se ne deve dedurre che, qualora le informazioni precontrattuali non siano state fornite in maniera completa e su supporto durevole prima del perfezionamento del contratto, sussiste per il professionista un obbligo di documentazione successivo delle medesime informazioni, da rendere in maniera completa.
Del resto, anche la consegna della documentazione relativa alle informazioni contrattuali successivamente al perfezionamento del contratto può avere una sua logica, se si considera che nei contratti a distanza, per effetto della previsione del c.d. jus poenitendi esercitabile ad nutum, il consumatore può rimeditare successivamente sugli impegni assunti ed eventualmente sottrarsi al vincolo negoziale, facendo valere la facoltà di recesso.
A ciò si aggiunga che l’obbligo di documentazione delle informazioni e del contratto potrà senza alcun dubbio rivelarsi utile ai fini della gestione del rapporto negoziale ed all’esercizio dei rimedi esperibili (quali richiesta di adempimento, esercizio della disdetta per i contratti a tempo determinato con tacito rinnovo o di recesso da quelli a tempo indeterminato, richiesta di garanzie legali o convenzionali, ecc.).

Il comma 4 prescrive che se “il contratto è concluso mediante un mezzo di comunicazione che consente uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni, il professionista fornisce, su quel mezzo in particolare e prima della conclusione del contratto” solamente le più rilevanti tra le informazioni previste dal comma 1 dell’art. 49 del codice consumo, demandando ad un momento successivo il rilascio delle ulteriori informazioni, le quali devono essere “fornite dal professionista in modo appropriato conformemente al comma 1 del presente articolo”.
Si considerano come informazioni più rilevanti, da fornire in prima istanza, quelle che hanno ad oggetto “le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’ art. 49, co. 1, lett. a), b), e), h) e q)”.

Il comma 5 si occupa dei contratti conclusi tramite telefono, non facendo alcuna menzione dell’obbligo di fornire gli ulteriori contenuti informativi previsti all’ art. 49, c. 1, cit., né dei doveri di documentazione di dette informazioni, ma facendo invece riferimento all’ obbligo di informativa di cui al D.P.R. n. 178/2010 (c.d. “Regolamento sul registro pubblico degli abbonati che si oppongono all’utilizzo del proprio numero telefonico per vendite o promozioni commerciali”), ai sensi del quale gli operatori di telefonia, i loro responsabili o incaricati del trattamento, al momento della chiamata, sono tenuti ad indicare con precisione agli interessati che i loro dati personali sono stati estratti dagli elenchi degli abbonati, fornendo al contempo indicazioni utili all’eventuale iscrizione dell’abbonato nel registro delle opposizioni.

L’incompleto corredo di informazioni riservate al consumatore per questa particolare tipologia di contratti viene compensato con quanto previsto al successivo comma 6 della norma in esame, in cui si stabilisce che “Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve confermare l’offerta al consumatore , il quale è vincolato solo dopo aver firmato l’offerta o dopo averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico può essere sottoscritto con firma elettronica ai sensi dell’ art. 21 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto durevole”.

Quanto previsto da quest’ultimo comma finisce, in buona sostanza, per escludere la possibilità di avvalersi della forma orale nella conclusione del contratto tra professionista e consumatore ove si ricorra al mezzo telefonico; in altre parole, si incide sul principio di libertà della forma in fase di conclusione del contratto a prescindere all’oggetto (e dalla causa), ma in ragione dello strumento utilizzato per la negoziazione.
Viene così chiarito che il contratto dev’essere redatto per iscritto, in quanto la conversazione telefonica può essere soltanto idonea ad ottenere il consenso su di una determinata offerta, tramite l’invio di una copia cartacea al consumatore, il quale provvederà a rispedirla corredata dalla propria sottoscrizione ovvero ad inviare una separata accettazione scritta riproduttiva dell’offerta.

Diverse sono le teorie elaborate in ordine al momento perfezionativo del contratto in questa particolare fattispecie, e tra queste la teoria che sembra preferibile è quella secondo cui il contratto deve ritenersi concluso soltanto nel momento in cui giunge a conoscenza, all’indirizzo fisico o telematico, del professionista il documento firmato dal consumatore recante la sua accettazione ovvero nel momento in cui giunge a conoscenza o indirizzo, sempre fisico o telematico, del consumatore la dichiarazione con la quale il professionista, dopo essersi visto restituire dal consumatore il documento recante la conferma dell’offerta, munito della sua sottoscrizione, manifesti la volontà di accettare la proposta in tal modo inviatagli dal consumatore stesso.

L’ultima parte del comma 6 dispone che, se il consumatore acconsente, le conferme possono essere effettuate anche su un supporto durevole.
Si ritiene che con tale formulazione il legislatore abbia voluto ammettere che il procedimento di conclusione del contratto possa realizzarsi, anziché per mezzo della coppia di conferme scritte o dotate di firme elettroniche, mediante il solo scambio di supporti diversi, di cui uno contenente la conferma dell’offerta telefonica, inviato del professionista al consumatore, l’altro la dichiarazione confermativa del consumatore inviata alla controparte (così, lo scambio via mail di documenti digitalizzati, come ad esempio un file audio, darebbe corpo ad una conferma reciproca del contratto su supporto durevole).

Il secondo comma di questa norma si occupa di disciplinare i contratti conclusi con mezzi elettronici, disponendo che “Se un contratto a distanza che deve essere concluso con mezzi elettronici impone al consumatore l’ obbligo di pagare, il professionista gli comunica in modo chiaro ed evidente le informazioni di cui all’ art. 49, comma 1, lett. a), e), q), ed r), direttamente prima che il consumatore inoltri l’ordine …”.
Ciò significa che allorchè la conclusione del contratto per via telematica faccia sorgere un’obbligazione pecuniaria a carico del consumatore, gli obblighi informativi non possono essere più assolti mediante una mera messa a disposizione delle informazioni precontrattuali, richiedendosi necessariamente una “comunicazione” espressa e chiara dei contenuti informativi minimi contemplati alle lett. a), e), q) ed r), dell’ art. 49.

Sempre al secondo comma si legge che il “ professionista garantisce che, al momento di inoltrare l’ordine, il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica l’obbligo di pagare”. Tale disposizione va intesa nel senso che grava sul professionista l’obbligo di rendere edotto il consumatore in merito alla circostanza che l’invio dell’ordine implica l’obbligazione di pagamento a suo carico, nonché l’obbligo di approntare un sistema che consenta al consumatore di fornire un consenso espresso a tale obbligazione, ovvero una conferma in ordine all’avvertimento ricevuto dal professionista.
Infine, si statuisce che “ Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga , il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole ‘ordine con obbligo di pagare’ o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista. Se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore ‘non è vincolato’ dal contratto o dall’ordine ”.
In questo modo viene ad essere procedimentalizzata la formazione del contratto, con l’ulteriore precisazione che l’inosservanza delle prescrizioni sulla procedimentalizzazione impedisce l’insorgenza stessa di un vincolo giuridico a carico del consumatore (si tratterebbe di una ipotesi di nullità relativa in funzione di protezione del consumatore).

Il terzo comma disciplina l’ipotesi in cui il consumatore si avvalga di siti di commercio per effettuare un acquisto, disponendo che i “ siti di commercio elettronico indicano in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati”.
Questa parte della norma va poi coordinata con quanto disposto al successivo comma 9, ai sensi del quale il “presente articolo lascia impregiudicate le disposizioni relative alla conclusione dei contratti elettronici e all’inoltro di ordini per via elettronica conformemente agli artt. 12, co. 2 e 3, e 13 del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni”, con particolare riferimento anche agli obblighi di informazione e di documentazione ivi previsti.
Va a questo proposito evidenziato che la disciplina sul commercio elettronico, contenuta nel D.lgs. n. 70/2003 di attuazione della dir. 2000/31/CE, contiene diverse disposizioni espressamente qualificate come inderogabili per il caso in cui il contraente assuma la veste di consumatore, il che comporta che anche in tale impianto normativo è possibile rinvenire specifiche disposizioni di rilevante interesse consumeristico.