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Articolo 952 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 29/04/2022]

Costituzione del diritto di superficie

Dispositivo dell'art. 952 Codice Civile

Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà [934, 1350 n. 2, 2643 n. 2, 2810 n. 3].

Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo [956](1)(2).

Note

(1) Il diritto di superficie può venire in essere con una convenzione o tramite usucapione. Nella prima ipotesi esso viene costituito con un contratto ad efficacia reale (art. 1376 del c.c.) tra proprietario e superficiario, che consente al primo di limitare il suo potere dominicale sul fondo, tramite la rinuncia al diritto di accessione immobiliare.
Ci si può accordare nel senso del versamento di un corrispettivo rappresentato da una somma unica o da un canone periodico.
E' un un contratto traslativo di diritti reali da stipularsi per atto pubblico ed che deve essere trascritto. Il diritto di superficie può essere costituito anche con testamento.
(2) Col venire in essere del diritto in esame, il titolare del suolo perde la possibilità di costruire, e non può godere o usare lo stesso od il sottosuolo con modalità lesive per il superficiario.
Egli può liberamente disporre della costruzione, alienandola o costituire su di essa diversi diritti reali.
Il suo diritto è limitato alla porzione di suolo che ne è gravata; egli può, peraltro, ampliare il suo diritto su porzioni di suolo su cui la costruzione si adagia, sempre che esse siano indispensabili per esercitare il diritto stesso e ciò anche per finalità igieniche, di sicurezza per gli abitanti l'edificio e altre analoghe.

Ratio Legis

Dato che è espressamente riconosciuta la possibilità di un diritto di proprietà ripartito orizzontalmente (suolo, soprassuolo e sottosuolo), l'istituto in oggetto deroga al principio generale dell'accessione immobiliare, per il quale quanto insiste sul suolo compete al titolare del suolo medesimo.
Il diritto di superficie è stato, cioè, positivizzato al fine di evitare l'acquisto per accessione a vantaggio del dominus soli. Mirando ad agevolare un uso delle zone urbane fabbricabili razionalizzato ed efficace, il legislatore del '42 ha previsto la prima regolamentazione organica dell'istituto in oggetto. Per tutelarsi, il superficiario può esperire le azioni di carattere petitorio (artt. 948 ss.), oltre che quelle possessorie se abbia il possesso dell'immobile.
Il permesso di edificare che implica la possibilità di costruire e mantenere degli immobili al di sopra del fondo altrui, presente, talora, una sostanza differente dal diritto reale ed acquisire il carattere di un diritto personale di godimento di natura obbligatoria efficace esclusivamente per il concedente.
Si può avere, pertanto, un contratto ad effetti obbligatori, da intendersi come locazione, che consenta di concedere al conduttore il godimento di un fondo con possibilità di costruire degli immobili di cui potrà godere sino al termine del rapporto. Per comprendere se si abbia a che fare con un diritto di superficie oppure con una locazione, bisogna tener conto dell'effettiva volontà delle parti.

Brocardi

Ad aedificandum
Nunquam superficies sine solo capi longo tempore potest
Omne quod inaedificatur solo cedit
Quidquid inaedificatur solo cedit
Si solum usucapi non poterit, nec superficies usucapitur
Solarium
Superficies ad dominum soli pertinet
Superficies solo cedit

Spiegazione dell'art. 952 Codice Civile

Delineamento del diritto di superficie

L'art. 142 è una derivazione dell'art. 94 del Progetto del codice civile “Libro delle cose e dei diritti reali”, che così stabiliva: «Qualsiasi opera sopra o sotto il suolo si presume fatta dal proprietario a sue spese ed appartenergli. È tuttavia ammessa la prova che l'opera fu fatta da un terzo a sue spese. È pure ammessa la prova che il proprietario del suolo ha concesso a un terzo la proprietà dell' opera già esistente sullo stesso o il diritto di fare e mantenere un'opera di cui la proprietà spetti al terzo ». Tale concessione è soggetta alle norme che regolano la costituzione delle servitù.

La Commissione chiamata a dare il suo parere sul progetto, rilevato che la seconda parte del secondo comma disciplinava la questione della proprietà superficiaria, della quale ricordava che non era fatta alcuna esplicita menzione dal codice del 1865, il quale però all’art. 448 prevedeva a favore del proprietario del suolo una presunzione che ammetteva la prova contraria, proponeva che la seconda parte del secondo comma e il terzo comma fossero staccati dall'art. 94, facendone un articolo a parte, dal titolo « Diritto di superficie ». Detto articolo veniva così formulato: « Il proprietario del suolo può concedere a un terzo la proprietà dell'opera già esistente o il diritto di fare o di mantenere sullo stesso un'opera di cui la proprietà spetti al terzo, conservando la proprietà del suolo sottostante. Tale diritto ha natura reale ed è soggetto al regime dei beni immobili ».

Nel modo in cui poi, in via definitiva, è stato formulato il diritto chi superficie, si ha che il nuovo legislatore nell'art. 952 ha inteso delineate detto diritto nel suo duplice profilo, distinguendo it caso in cui il dominus soli conceda ad altri il diritto di fare e mantenere sul suolo una nuova costruzione (concessione ad aedificandum), dal caso in cui la costruzione già esista sul fondo e il proprietario ne alieni la proprietà separatamente dalla proprietà del suolo.


Diversi modi di configurare il rapporto di inerenza della costruzione al suolo

Circa la configurazione giuridica della concessione ad aedificandum e del rapporto d'inerenza della costruzione al suolo, sono state sempre vivaci, nel passato, le dispute.

Secondo alcuni, dopo che il rigore del principio dell' accessio fu mitigato, essendo venuta meno la necessità di configurare come uno speciale ius in re alien il godimento che altri aveva sull'edificio non proprio, sebbene da lui costruito in base a una particolare concessione del proprietario del suolo, il rapporto si riduceva a quello più semplice delle proprietà separate: non dunque uno ius in re alien, ma una proprietà dell'edificio nell'uno e una proprietà del suolo nell'altro.

Ma, si replicava, considerarlo come un rapporto di proprietà, affermandosi che la proprietà del soprassuolo importi un diritto pari sul suolo limitatamente alla parte su cui l'edificio insiste e all'esistenza di questo, non sarebbe punto esatto, poiché del suolo non vi ha trasferimento del dominio nel superficiario. La concessione ad aedificandum, infatti, non conferisce altro diritto che quello di costruire sull'area altrui e di mantenervi in perpetuo o a tempo la costruzione.

Per cui, secondo altri, il rapporto veniva configurato come un diritto reale di servitù gravante da parte del soprassuolo sul suolo e sottosuolo, e più precisamente come una servitus oneris ferendi, che obbligava il proprietario del suolo a sopportare il peso dell'edificio altrui. Si trattava cioè di un rapporto complesso in cui la proprietà del soprassuolo veniva considerata come un diritto avente i caratteri di una vera e distinta signoria dominicale, che però per la particolarità del suo oggetto, consistente nelle opere che insistono sul soprassuolo altrui e dal quale non possono prescindere, si accompagnava a sua volta a un diritto reale di servitù, gravante sopra il suolo di sostegno.


Rapporti tra la proprietà superficiaria e quella del suolo

Ma concepita la superficie come una proprietà limitata e separata, nel senso che chi aveva la proprietà dell'edificio non poteva usare del suolo come proprietario, ma solo per farvi poggiare l'edificio, resta ad esaminare il rapporto fra le due proprietà, quella superficiaria e quella del suolo, e precisamente la natura delle relazioni che necessariamente si stabiliscono tra la proprietà superficiaria e quella del suolo.

Per leggi naturali suolo e soprassuolo, pur distinti giuridicamente, sono connessi fra di loro, e conseguentemente l'uno trova il limite nell'altro. Se si ammettesse la comproprietà, il proprietario della superficie lo sarebbe anche del suolo, ed avrebbe quindi diritto al tesoro, all'acqua di una sorgente, ai materiali di una cava, ecc. Non si può neanche parlare di servitù vera e propria, perché, mentre questa suppone due fondi materialmente separati, invece la superficie è materialmente connessa e unita al suolo.

La distinzione fra le due proprietà, superficiaria e del suolo, è giuridica e non materiale ma è praticamente possibile, perché, mentre il dominus soli ha diritto a ciò che al suolo si appartiene, all'incontro il superficiario gode delle opere che sorgono sopra il suolo.

Nessuna incompatibilità sull’ estensione giuridica delle due proprietà: sono entità giuridiche distinte. Trattasi, in una parola, di un'astrazione (fictio) che apparentemente si appalesa assurda, ma che in fatto risponde alla realtà, poiché la superficie, abbia o no un'opera, è idonea ad avere un contenuto giuridico che si traduce o in un godimento attuale del bene superficiario, o in un godimento di beni superficiari futuri.


Configurazione giuridica della proprietà superficiaria nel nuovo codice

Anche in seno alla Commissione chiamata a dare il proprio parere sul progetto del codice civile si discusse a lungo se il diritto di superficie fosse un diritto di proprietà oppure di servitù, prevalendo poi il concetto della esistenza di una proprietà superficiaria. Per il fatto però che la superficie grava sul suolo, la cui proprietà appartiene ad altra persona, si è indotti a considerare come un accessorio del diritto di superficie un diritto di servitù sul suolo, giustificandosi così l'art. 94 del progetto che, al terzo comma, diceva : « Tale concessione e soggetta alle norme che regolano la costituzione delle servitù ».

Nella relazione al progetto, del resto, si diceva anche più esplicitamente : « L'ultimo comma è formulato in modo da far comprendere che si tratta della costituzione di una vera e propria servitù, in virtù della quale il terzo può gravare il fondo altrui con un'opera a lui appartenente che egli costruirà (e allora la servitù nascerà col formarsi dell'opera), oppure con un'opera preesistente di cui ii proprietario del fondo gli ha trasmesso la proprietà ».

La Commissione, per eliminare ogni dubbio, finì col considerare la proprietà superficiaria come un diritto reale, soggetto alle norme che disciplinano la proprietà immobiliare.

Il nuovo legislatore ha lasciato alla dottrina i problemi di configurazione giuridica della concessione ad aedificandum e del rapporto d'inerenza della costruzione al suolo, solo aggiungendo che « per la risoluzione di tale problema può costituire un utile criterio direttivo la norma dell'ultimo comma dell'art. 144, secondo la quale il diritto di fare la costruzione si estingue col non use ventennale ». Aggiunge inoltre « Tale disposizione che non si applica evidentemente alla proprietà sulla superficie, dimostra che in sé la concessione ad aedificandum è un autonomo diritto reale su cosa altrui, che diventa un vero diritto di proprietà quando la costruzione è eseguita ».

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

445 L'art. 952 del c.c. delinea il diritto di superficie nel suo duplice profilo, distinguendo il caso in cui il dominus soli conceda ad altri il diritto di fare e mantenere sul suolo una nuova costruzione (concessione ad aedificandum) dal caso in cui la costruzione già esista sul fondo e il proprietario ne alieni la proprietà separatamente dalla proprietà del suolo. Limitandomi a dettare la disciplina meglio corrispondente alle ipotesi di maggior rilievo, ho lasciato alla dottrina il problema della configurazione giuridica della concessione ad aedificandum e del rapporto d'inerenza della costruzione al suolo. Per la risoluzione di tale problema può costituire un utile criterio direttivo la norma dell'ultimo comma dell'art. 954 del c.c., secondo la quale il diritto di fare la costruzione si estingue per prescrizione per effetto del non uso ventennale. Questa disposizione, che non si applica evidentemente alla proprietà sulla superficie, dimostra che in sé la concessione ad aedificandum è un autonomo diritto reale su cosa altrui, che diventa un vero diritto di proprietà quando la costruzione è eseguita. L'art. 953 del c.c. prevede l'ipotesi che la costituzione del diritto di superficie sia stata fatta per un tempo determinato; in questo caso è ovvio che, estinto il diritto di superficie, la costruzione, per la naturale espansione del diritto di proprietà, venga nuovamente a formare oggetto del diritto del proprietario del suolo.

Massime relative all'art. 952 Codice Civile

Cass. civ. n. 7569/2019

L'atto con il quale i proprietari di un fondo chiedono al comune la licenza edilizia per realizzare una costruzione può integrare gli estremi del negozio giuridico costitutivo del diritto reale di superficie, purché nella scrittura sia effettivamente ravvisabile la volontà degli interessati di erigere un'opera oggetto di proprietà separata rispetto a quella del suolo. (Rigetta, CORTE D'APPELLO POTENZA, 04/02/2014).

Cass. civ. n. 7563/2019

Nell'ipotesi di cessione in proprietà ad un terzo del lastrico solare e del diritto di sopraelevazione, effettuata da chi ne era titolare anteriormente alla costituzione del condominio, non solo il lastrico solare rimane escluso dalla presunzione legale di proprietà comune, ma, nel caso di sopraelevazione, il nuovo lastrico rimane di proprietà del titolare del precedente lastrico, indipendentemente dalla proprietà della costruzione. Il diritto di superficie, infatti, salvo che il titolo non ponga limiti di altezza al diritto di sopraelevazione, non si esaurisce con l'erezione della costruzione sul lastrico, né il nuovo lastrico si trasforma in bene condominiale, poiché il titolare della superficie, allorché eleva una nuova costruzione, anche se entra automaticamente nel condominio per le parti comuni ad esso, ha un solo obbligo nei confronti dello stesso, cioè quello di dare un tetto all'edificio, restando, tuttavia, sempre titolare del diritto di sopralzo, che è indipendente dalla proprietà della costruzione. (Rigetta, CORTE D'APPELLO LECCE, 13/05/2014).

Cass. civ. n. 23547/2017

La "proprietà superficiaria" di un immobile - che consiste nella proprietà della costruzione separata dalla proprietà del suolo e si distingue dal diritto di superficie, quale diritto di costruire e mantenere la costruzione sul suolo altrui - limitando il diritto del proprietario del suolo, il quale non può avvalersi della facoltà di costruire in pregiudizio del diritto del superficiario e non può beneficiare degli effetti dell'accessione, va inquadrata tra i diritti reali di godimento su cosa altrui.

La proprietà superficiaria deve ritenersi un diritto ontologicamente diverso da quello di piena proprietà, cosicché, ove - nell'ambito di un contratto preliminare di compravendita - il promittente venditore si sia obbligato a trasferire al promissario acquirente la proprietà piena di un immobile del quale abbia soltanto la proprietà superficiaria, ricorre la figura dell'"aliud pro alio", che legittima l'azione per la risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1453 c.c..; ove, poi, la promessa di vendita abbia ad oggetto la proprietà di un immobile senza ulteriore specificazione, deve presumersi che si tratti della piena proprietà, spettando al promittente venditore l'onere di provare che il promissario acquirente era a conoscenza dell’inerenza dell’obbligo alla sola proprietà superficiaria.

Cass. civ. n. 24701/2009

In base al principio dell'autonomia negoziale, deve ritenersi consentita la possibilità della contemporanea costituzione, a carico dello stesso immobile e tra le stesse parti, sia di un diritto di superficie avente ad oggetto lo spazio aereo soprastante l'immobile, sia di un diritto di servitù "altius non tollendi", spettando al giudice di merito, nell'indagine sulla comune intenzione dei contraenti, accertare se la volontà delle parti sia stata quella di assicurare, con tale assetto negoziale, una posizione di privilegio ad una parte rispetto all'altra, concretantesi nella facoltà di scegliere tra l'edificazione ed il mantenimento della visuale anche dopo che il diritto di superficie sia estinto per non uso. (Nella specie, la S.C. ha Gassato la sentenza di merito che, nel decidere in controversia vertente su un contratto di "vendita d'aria" stipulato sotto il vigore del codice civile previgente - il quale non prevedeva trai diritti reali "in re aliena" diritto di superficie -, muoveva dalla premessa di principio per cui non fosse possibile operare contemporaneamente, sullo stesso immobile, la costituzione di una servitù "altius non tollendi" e la cessione del relativo spazio sovrastante, così da pregiudicare in radice la corretta indagine ermeneutica sul complessivo accordo intercorso tra le medesime parti).

Cass. civ. n. 21930/2009

Non viola il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato il giudice di merito che a fronte della domanda di accertamento del diritto di proprietà su di un immobile, riconosca invece il diritto di superficie, costituendo questo un "minus" rispetto al primo, perché attiene a facoltà che sono normalmente comprese nella proprietà, dalla quale, per espressa previsione dell'art. 952 c.c., possono essere scorporate, con attribuzione ad un soggetto diverso dal proprietario di una parte soltanto delle facoltà dominicali. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto l'usucapione del diritto di superficie di un lastrico solare in favore della parte che aveva chiesto l'accertamento dell'usucapione del diritto di proprietà sulla medesima area).

Cass. civ. n. 4072/2008

In tema di diritti di superficie, la proprietà separata del cosiddetto soprassuolo arboreo, se sorta nella vigenza del codice civile del 1865 (nella specie piante di ulivo distribuite in due piccoli gruppi con altra pianta distanziata), non può che essere limitata alle piantagioni esistenti al momento della costituzione del relativo diritto, e non investe l'intera estensione del fondo con esclusione del diritto di piantare, ove non espressamente previsto, nuovi alberi, fatta eccezione che questi fossero cresciuti per germinazione spontanea da quelli preesistenti.

Cass. civ. n. 2100/2004

Il diritto sul palco in teatro non ha come oggetto, i posti, a sedere o in piedi, che esso contiene, ma lo spazio intero — aperto sulle balconate sovrapposte nelle pareti perimetrali della sala, in cui si svolgono gli spettacoli — dal quale i titolari possono assistere alle rappresentazioni, e tutto il bene forma normalmente oggetto di proprietà superficiaria o di proprietà superficiaria separata, secondo il titolo. E poiché, in ragione della sua peculiare conformazione fisica (la struttura) e delle utilità specifiche che offre (la funzione), tutto il palco, di per sé, non è suscettibile di divisione, in quanto non permette la formazione di un numero di quote uguali a quello dei condividenti, nel caso di comproprietà del palco e di scioglimento della comunione il bene giuridico «palco» deve essere compreso per intero nella quota dei condividenti titolari della quota maggiore, con addebito dell'eccedenza.

Cass. civ. n. 6656/2000

Il diritto di superficie ha un suo specifico contenuto economico incidente per un verso, positivamente, sul patrimonio di chi ne è titolare, per altro verso, negativamente, su quello di coloro che per effetto di esso subiscano una limitazione al loro diritto dominicale, senza che rilevi che l'esercizio dello ius aedificandi è rimesso alla volontà del superficiario, poiché il carattere futuro ed eventuale di tale esercizio connaturato alla stessa struttura del diritto di superficie, nulla toglie alla sua valutabilità in termini economici.

Cass. civ. n. 1392/1998

La concessione ad aedificandum, stante l'autonomia contrattuale delle parti, riconosciuta dall'art. 1322 c.c., non si concreta sempre e necessariamente in un diritto di superficie, ai sensi dell'art. 952 c.c., potendo in taluni casi assumere i caratteri e i contenuti di un diritto personale nei soli confronti del concedente, trovando la sua fonte in un contratto (atipico) con effetti meramente obbligatori non soggetto a rigori di forma o di pubblicità. Tuttavia al fine di poter interpretare in tal senso anziché in quello conforme allo schema tipico approntato dal legislatore la concreta pattuizione intervenuta fra le parti, occorre che emergano (e vengano indicati dal giudice di merito) i peculiari indici rivelatori di una simile configurazione giuridica.

Cass. civ. n. 3804/1995

Il diritto del superficiario non può avere un contenuto ed una estensione maggiore di quello del proprietario e, come il diritto dominicale, non può estendersi, quindi, allo spazio aereo sovrastante il suolo che ne è oggetto oltre il punto in cui il suo titolare può avere un apprezzabile interesse ad escludere gli altri (art. 840 c.c.). Tale interesse, quando si tratti del diritto di fare e mantenere una costruzione con dimensioni e destinazione predeterminate, deve essere in concreto accertato con specifico riferimento anche ai prestabiliti limiti del diritto del superficiario.

Cass. civ. n. 10498/1994

Lo spazio sovrastante una costruzione non costituisce un bene giuridico suscettibile di un autonomo diritto di proprietà, ma può formare oggetto di un diritto di superficie (art. 952 c.c.) insistente sulla proprietà altrui, il quale al pari di ogni altro ius in re aliena è soggetto ad estinzione per effetto del non uso protrattosi per il tempo stabilito dalla legge (art. 954 c.c.) ove la costruzione non venga edificata.

Cass. civ. n. 5086/1983

Il diritto di fare una costruzione su suolo altrui, ai sensi dell'art. 952 c.c., non è suscettibile di possesso, configurabile soltanto in relazione alla proprietà superficiaria, e cioè al diritto (ex art. 952 citato) di «mantenere» una costruzione già realizzata nell'esercizio del suindicato diritto di costruire.

Cass. civ. n. 4220/1983

La vendita, da parte del proprietario dell'ultimo piano di edificio condominiale ad un terzo, dell'«area fabbricabile al di sopra del culmine massimo del tetto», comportando l'acquisto di un diritto reale su uno strato di area avulso, con soluzione di continuità, dall'immobile sottostante, configura un diritto reale su cosa altrui e precisamente un diritto di superficie.

Cass. civ. n. 948/1978

Non è giuridicamente compatibile e quindi possibile la costituzione contemporanea, a carico di uno stesso fondo, anche se a favore di uno stesso soggetto, proprietario di fondo contiguo al primo di un diritto di superficie ovvero di una concessione ad aedificandum e della servitutis altius non tollendi, realizzandosi una situazione in cui sono contemporaneamente privilegiati due interessi contrapposti, quali quello a costruire e quello a che non si costruisca su uno stesso fondo, facoltà che si escludono a vicenda.

Cass. civ. n. 3409/1976

Il diritto di colui che abbia ottenuto dal proprietario del suolo una concessione ad aedificandum costituisce, anche prima della realizzazione della costruzione e del conseguente sorgere della proprietà superficiaria, un diritto reale attuale ed efficace, classificabile fra quelli cosiddetti in re aliena, e, come tale, tutelabile con le azioni poste a difesa di detta categoria di diritti. (Nella specie, azione rivolta a far cessare le turbative ostacolanti la realizzabilità della costruzione).

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Consulenze legali
relative all'articolo 952 Codice Civile

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G. P. chiede
giovedì 10/02/2022 - Valle d'Aosta
“Richiesta consulenza giuridica.

Buon giorno , sono il Presidente della Cooperativa edilizia Alfa la quale ha edificato uno stabile di 14 alloggi, la costruzione è stata realizzata a seguito di convenzione per concessione di diritto di superficie stipulata fra le tre concessionarie ed il Comune di XXX, per la realizzazione di tre cooperative unite in un unico corpo di fabbrica ognuna indipendente e distinta con diverso numero civico
Preciso che ogni cooperativa ha corrisposto totalmente gli oneri per le opere ad essa esclusivamente riferibili, e per 1/3 a quelle comuni alle tre cooperative, anche l’onere della concessione è stato addebitato e pagato da ognuna per 1/3
Le palazzine pressoché identiche per forma e dimensioni, sono state realizzate nello stesso momento e dalle medesime ditte, ma ogni cooperativa ha proceduto con distinto stato di avanzamento lavori , con strutture e concessioni proprie, ed ha infine assegnato ai propri soci gli alloggi e le relative pertinenze.
Nel momento di assegnare gli alloggi in proprietà superficiaria si sono creati dei contrasti tra le tre cooperative dovuti alla divisione di queste tre palazzine.
Ciò premesso vorrei avere il Vostro parere in merito a come debba essere correttamente “interpretato” il principio di accessione, in pratica chiedo di sapere se:
ogni cooperativa concessionaria acquisisce la proprietà superficiaria solamente di quanto ha edificato secondo progetto e concessione edilizia, o se invece le tre palazzine in quanto costruite su un suolo in concessione di diritto superficiario a tre concessionari, appartengano a tutti i concessionari.


Mi chiedo insomma se ogni singolo concessionario,(cooperativa) con la convenzione di concessione di diritto di superficie acquisisca quel diritto di accessione esclusivo del proprietario del suolo, a cui viene sospeso per il tempo pattuito dalla convenzione, o se invece, come io ritengo ogni concessionario acquisisca esclusivamente la proprietà superficiaria di quanto da esso edificato senza poter vantare diritti sulle opere costruite dagli altri concessionari.

Grato per la risposta resto a disposizione per l’invio di eventuale documentazione.

Consulenza legale i 21/02/2022
I dubbi che a giusta ragione vengono sollevati nel quesito si ritiene debbano farsi dipendere dalla circostanza che nella convenzione stipulata tra il Comune e le tre distinte cooperative, il diritto di superficie viene concesso alle cooperative su tre distinte particelle catastali, ma senza nulla precisare su quale specifica particella ciascuna cooperativa andrà concretamente ad esercitarlo.

Ciò in effetti potrebbe indurre a pensare che anche le costruzioni realizzate in forza di tale diritto di superficie debbano intendersi acquisite indivisamente e come proprietà separata al patrimonio di ciascuna cooperativa, in ragione di un terzo indiviso.
In realtà, una tale interpretazione sarebbe frutto di un errore di fondo, che può essere chiarito analizzando il testo dell’art. 952 c.c.
La norma prende in considerazione due fattispecie, ovvero:
- il diritto di costruire e mantenere la proprietà di una costruzione sul suolo altrui;
- il diritto di proprietà su una costruzione già esistente, acquistata separatamente dalla proprietà del suolo cui accede.

In entrambi i casi si tratta sempre di diritto di superficie, con
la differenza che mentre nel primo caso si acquista il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suolo (anche detto diritto di sopralzo), nel secondo caso si acquista la proprietà di una costruzione sul suolo altrui.

Nel primo caso, si parla più specificamente di “proprietà superficiaria” avente la stessa natura e gli stessi caratteri di quella acquistata a titolo originario in conseguenza all'esercizio dello jus aedificandi (si acquista il diritto di sopraelevazione e si costruisce su suolo altrui), idoneo a costituire una proprietà piena ma limitata alla costruzione.
Nel secondo caso, il superficiario acquista a titolo derivativo il diritto di proprietà su una costruzione preesistente, con la conseguenza che, anziché di “proprietà superficiaria” si parla di “proprietà separata”.

La particolarità della fattispecie in esame, che poi costituisce uno degli elementi essenziali dell’edilizia convenzionata, sta nel fatto che per effetto della convenzione che viene stipulata con l’ente pubblico, il diritto di proprietà superficiaria, originariamente concesso, viene per così dire traslato sulla proprietà separata che, in conseguenza dell’esercizio dell’originario diritto concesso, il costruttore si obbliga a realizzare (sotto questo profilo può parlarsi di una sorta di contratto c.d. di scopo, ossia concluso in vista dell’adempimento di un obbligo ben preciso, che è quello di realizzare la proprietà separata, da destinare ad edilizia pubblica).
Nel caso di specie i costruttori aderenti alla convenzione sono tre distinte cooperative, ciascuna delle quali, con materiali propri ed occupando una porzione ben precisa delle tre particelle sulle quali è stato concesso il diritto di superficie, realizza la propria costruzione, sebbene costituente un unico complesso edilizio con le costruzioni realizzate dalle altre due cooperative.
Terminata la costruzione, dunque, l’originario diritto di superficie si è materializzato nella proprietà separata che ognuna delle tre cooperative ha realizzato, in tal senso potendosi argomentare da alcune delle formulazioni utilizzate nel corpo della stessa convenzione, ed in particolare:
- a pag. 6 sub art. 1), nella parte in cui è detto che “Il Comune di….concede alle Società cooperative edilizie…..il diritto di superficie per la realizzazione di n. tre Cooperative unite in un unico corpo di fabbrica…”;
- a pag. 8 sub art. 2 ove si dice “Per effetto della concessione, ogni concessionario ed i suoi aventi causa, a norma di legge, avranno diritto sino alla scadenza della concessione e suoi eventuali rinnovi, a mantenere e ricostruire la costruzione realizzata…”
nonché dal testo della delibera comunale allegata alla Convenzione, ed in particolare a pag. 48 sub art. 4, rubricato “Oneri di urbanizzazione”, ove detti oneri vengono suddivisi per la superficie netta che ciascuna cooperativa avrebbe utilizzato per la realizzazione della proprietà separata.

A quanto fin qui detto, va aggiunta un’altra considerazione.
Normalmente, nell'ipotesi di vendita dell’alloggio in “edilizia convenzionata“, si parla di proprietà superficiaria, in quanto l’ente comunale concede ad un costruttore la facoltà di edificare su un proprio terreno.
Di solito, come del resto anche in questo caso, la proprietà superficiaria ha un termine di 99 anni, rinnovabile per altri 99, decorso il quale i fabbricati diventano di proprietà del proprietario del suolo (ovvero del Comune che ha concesso di edificare sul proprio fondo).
Per questo è importante che nel contratto di cessione della proprietà superficiaria siano chiariti i diritti e le prerogative attribuite al cessionario, prevedendo se la “proprietà superficiaria” trasferita al terzo (rectius la “proprietà separata”), sia comprensiva anche del diritto di ricostruire l’immobile e precisando se, insieme alla alienazione della costruzione già realizzata su suolo altrui, si intenda alienare anche il diritto di superficie (da esercitarsi nel limite di prescrizione ventennale).

Di tale eventualità ne è stata correttamente fatta esplicita previsione nella convenzione stipulata nel caso in esame, avendo le parti espressamente convenuto all’art. 2, rubricato “Durata della concessione del diritto di superficie” che “Per effetto della concessione, ogni concessionario ed i suoi aventi causa, a norma di legge, avranno diritto, sino alla scadenza della concessione e suoi eventuali rinnovi, a mantenere e ricostruire la costruzione realizzata…”.
Anche in questa norma, come può notarsi, l’uso delle espressioni “ogni concessionario” e “mantenere e ricostruire la costruzione realizzata” lasciano chiaramente intendere che ciascuno cooperativa è titolare della proprietà separata sulla costruzione realizzata.

Infine, la circostanza che il diritto di superficie sia stato concesso per la realizzazione di tre cooperative unite in un unico corpo di fabbrica, avrà la sua incidenza al fine del venire ad esistenza tra le tre cooperative di un c.d. supercondominio, dovendosi qualificare come tale qualunque complesso residenziale composto da più edifici, con un numero di condomini superiore a due e spazi comuni molto ampi.
Il codice civile non dà la definizione di supercondominio, ma la sua esistenza giuridica è implicitamente prevista dall’art. 1117 bis del c.c..

MICHELE M. chiede
lunedì 26/10/2020 - Lombardia
“Buongiorno,

l'azienda per cui lavoro cerca tetti di capannoni per installare impianti fotovoltaici. I tetti dei capannoni sono di aziende terze, i costi di installazione e la proprietà dell'impianto rimarrebbero nostri. Il fine dell'operazione è incassare i contributi previsti dal decreto FER1, i proprietari dei tetti verrebbero retribuiti con una percentuale di detti contributi.
Dato che l'erogazione dei contributi è ventennale, sorge per noi la necessità di essere certi che il nostro impianto fotovoltaico possa rimanere sul tetto non di nostra proprietà per tutto il periodo di venti anni e nessuno ci possa costringere a disinstallarlo prima del temine, nemmeno se il fabbricato fosse coinvolto in procedure concorsuali: l'unico strumento che conosciamo è instaurare un "diritto di superficie" sul tetto, ma, questo istituto crea molta diffidenza tra i proprietari dei tetti che temono di vedersi espropriati del loro bene o comunque di non averne più la piena e totale disponibilità.
Scusandomi per la lunga premessa, la mia domanda è : tralasciando il diritto di superficie, esiste un contratto che potremmo applicare per essere tutelati nel nostro investimento e quindi ci permetta di rimanere installati per venti anni o essere sicuramente risarciti nel caso si debba disinstallare prima del termine temporale ?”
Consulenza legale i 02/11/2020
Anche se nel quesito si chiede di “tralasciare” il diritto di superficie, va fatta una brevissima premessa sulle caratteristiche di tale diritto reale, al fine di comprendere per quale motivo la sua costituzione abbia rappresentato finora lo strumento di elezione per l’installazione di impianti fotovoltaici.
Infatti, ai sensi dell’art. 952 del c.c., il diritto di superficie consiste nel diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà: in questo modo si ha una deroga al principio generale dell’accessione (art. 934 del c.c.).
Anzi, la caratteristica del diritto di superficie consiste proprio nel mantenere separata la proprietà dell’impianto (senza entrare nel merito, in questa sede, della sua qualificazione come bene mobile o immobile) rispetto alla proprietà dell’immobile su cui lo stesso dovrebbe essere installato. Semmai, occorrerebbe spiegare ai potenziali clienti che non si avrebbe alcuna “espropriazione” del loro bene (ovvero dell’immobile su cui insisterebbe l’impianto). In altri termini, la costituzione di un diritto di superficie conferisce alla realizzazione dell’impianto quella “stabilità” che appare indispensabile per le caratteristiche dell’investimento, senza però intaccare la proprietà dell’immobile.
Se, invece, ciò che spaventa i proprietari degli immobili è la durata del vincolo, è evidente che tale problema si presenterebbe anche facendo ricorso ad altri strumenti privatistici. In proposito, l’unica figura contrattuale che appare in astratto praticabile è quella della locazione della parte di immobile su cui installare l’impianto. Peraltro, in tal caso gli impianti costituirebbero “addizioni” ai sensi dell’art. 1593 del c.c., che il conduttore avrebbe diritto di togliere alla fine della locazione, qualora ciò possa avvenire senza nocumento della cosa, salvo che il proprietario, verso il pagamento di un’indennità, preferisca tenerle per sé.
Inoltre, un contratto di locazione potrebbe offrire minori garanzie anche nel caso di fallimento: in particolare, nell’ipotesi di fallimento del locatore, l’art. 80 della legge fallimentare prevede, qualora la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, la facoltà per il curatore di recedere dal contratto, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l'anticipato recesso.
Risulta invece difficilmente praticabile, ai nostri fini, la strada della costituzione di un diritto di servitù (artt. 1027 e ss. c.c.), che postula necessariamente, come si evince anche dalla sua definizione, l’esistenza di due distinti fondi, appartenenti a proprietari diversi.

Pichetto A. chiede
lunedì 10/08/2020 - Piemonte
“Buon giorno
Antefatto: Acquisto di uno appartamento con lastrico solare adibito a " parcheggio".
Di questo parcheggio siamo proprietari in 3 (due di questi io e il mio vicino abbiamo posto auto con spazio di manovra.

(ESTRATTO ATTO)
"posto auto scoperto distinto con interno 4 pertinenziale consistenza immobiliare sopra descritta ubicato nell'angolo sud ovest del lastrico solare insistente sul mappale 163 del fol 6 del n.c.t. ente urbano di are 1.70 .detto posto auto confina con area di manovra comune , con posto auto interno 5 e con i mappali 162 e 173 del fol .6 e del n.c.t.
relativamente a detto posto auto le parti precisano che rimane esclusa la vendita tanto la porzione immobiliare ubicata sotto il lastrico solare , quanto le restanti parti del mappale 163 del fol .6 del n.c.t
dovendosi intendere invece trasferita , per la proporzionale quota la restante porzione del lastrico solare adibita ad area di manovra e distinta con il sub altero 2 del n°. 163 del n.c.e.u.
(ESTRATTO ATTO ACQUISTO CONTROPARTE):
area urbana pertinenziale al piano terreno della superficie complessiva a corpo di metri quadrati 170.
lastrico solare al piano rialzato ( sovrastante parte della citata area urbana e posto lungo il lato est della stessa ) riportata nel n.c.e.u. come segue
foglio 6 mappale 163 sub.7 lastrico solare di mq.16 confinante con la strada i mappali 165 e 164 del foglio 6 con posto auto mappale 163 sub 6 e con area di manovra mapp163 sub 2 del foglio 6 del n.c.e.u
il quesito è:
da rilevamenti fatti da geometra con posizionamento satellitare il terreno su cui e costruito il lastrico solare discosta di circa 2 metri dal posizionamento dei fogli mappali. dello stesso la controparte si è appropriata di questo spazio definendolo di sua proprietà .
io mi trovo nella posizione non ho disponibilità , pago le tasse sui metri che non ne usufruisco
e corretto che chi possiede il terreno è anche padrone del lastrico solare che vi è costruito sopra?

Disponibile ad ogni chiarimento
Distinti saluti

Consulenza legale i 17/08/2020
Il quesito posto attiene alla situazione proprietaria vantata sul lastrico solare da colui che è titolare dell’area urbana pertinenziale al piano terra e su cui quel lastrico risulta in parte realizzato.
In particolare, sulla base di quanto si può intuire leggendo gli estratti degli atti notarili trascritti nel quesito, la controparte si è resa acquirente oltre che dell’area urbana pertinenziale al piano terreno (della superficie di mq. 170), anche di una porzione di lastrico solare.
Tale porzione di lastrico risulta esattamente individuata nell’atto notarile di provenienza sia mediante indicazione dei relativi confini che catastalmente, essendo identificata con la particella 163 sub 7 del foglio di mappa n. 6, avente consistenza catastale di mq. 16.

Ciò che si lamenta è che il proprietario esclusivo di quella porzione di lastrico solare intende far valere il suo diritto di proprietà anche su un’ulteriore porzione del medesimo lastrico, della consistenza di circa metri 2, in quanto ricadente sull’area urbana al piano terra di sua proprietà.
L’assunto della controparte troverebbe in linea teorica il suo fondamento nell’art. 840 del c.c., norma nella quale viene sancito il principio di carattere generale secondo cui il diritto di proprietà si estende al sottosuolo ed allo spazio sovrastante il suolo.

Tale principio generale, tuttavia, subisce una limitazione nell’ipotesi in cui la proprietà superficiaria, ossia dello spazio aereo soprastante il suolo, sia regolata autonomamente in via contrattuale, ciò che ricorre proprio nel caso di specie.
Infatti, sempre dalla lettura degli estratti dei rispettivi atti notarili, si evince che il lastrico solare risulta adibito a parcheggio e che lo stesso è stato alienato separatamente a diversi proprietari, tra cui:
  1. colui che pone il quesito, proprietario esclusivo del posto auto n. 4;
  2. il confinante, proprietario esclusivo del posto auto n. 5
entrambi a loro volta comproprietari di una porzione di lastrico adibita a spazio di manovra, identificata in via autonoma al NCEU con la particella 163 sub 2 del foglio di mappa 6.
  1. il proprietario dell’area pertinenziale urbana sottostante, il quale risulta essere divenuto proprietario esclusivo della porzione di lastrico che si trova al lato est, anch’essa identificata in via autonoma al NCEU con la particella 163 sub 7 del foglio di mappa 6, la cui consistenza catastale risulta pari a circa mq. 16.

Sembra abbastanza evidente che la proprietà del lastrico è del tutto autonoma e distinta da quella della proprietà sottostante, ciò che risulta perfettamente aderente ai principi dettati dagli artt. 952 e ss. c.c. in materia di diritto di superficie, il quale, appunto, può formare oggetto di alienazione separatamente dalla proprietà del suolo.
Peraltro, il proprietario dell’area pertinenziale urbana sottostante (definito nel quesito controparte) si è reso acquirente di una porzione ben definita di lastrico, in quanto individuata sia catastalmente sia attraverso una precisa indicazione dei confini, e per la quale risulta anche una superficie catastale di mq. 16.
Pertanto, si ritiene che questi possa reclamare dei diritti soltanto su quella particella espressamente individuata e che nessun altro diritto possa vantare sulla porzione di lastrico solare ricadente per metri due al di sopra della sua proprietà sottostante.
Quest’ultima, semmai, dovrà farsi ricadere in quella porzione individuata negli atti notarili come area di manovra comune e, pertanto, coloro che ne hanno diritto saranno anche tenuti a sopportarne le relative spese (pagamento delle tasse).

Qualora la controparte dovesse insistere nella sua tesi (ritenendosi proprietario esclusivo della superficie di metri due), poiché sembra di capire che ciò che si vuole evitare è sostanzialmente di continuare a pagare le tasse su qualcosa di cui non si ha il godimento, si consiglia di procedere, per mezzo di un tecnico, ad un rilievo planimetrico delle singole porzioni del lastrico solare e se dovesse uscirne fuori una discrasia tra la superficie catastale e quella reale, richiedere alla competente Agenzia del territorio un rettifica catastale.
Soltanto in questo modo si potrà conseguire l’obiettivo di pagare le tasse su delle particelle aventi una superficie corrispondente a quella di fatto utilizzata.



Laura S. chiede
domenica 03/03/2019 - Veneto
“Buongiorno, ho ereditato dallo zio un immobile sito al pianoterra con giardino di proprietà esclusiva lato nord, est, ovest, sud e un magazzino di 1 mt x 2 mt ubicato nel giardino. Nell'atto di compravendita risalente al 1979 si descrive la proprietà e il giardino, e si specifica che nel giardino lato sud sono presenti due magazzini di 1 mt x 2 mt di proprietà dei vicini (residenti al primo piano dell'immobile) con diritto ad accesso per sè ed eredi. Nella mappa catastale tuttavia non appaiono i tre magazzini, che sono parte di un unico manufatto cementizio. La dicitura della mappa recita giardino di proprietà esclusiva e nel documento del catasto edilizio lo zio risulta proprietario al 1000 per 1000 dello scoperto.
Nel 1995 mio zio ricevette un ordine di demolizione del proprio magazzino e quindi dell'intero manufatto in quanto opera abusiva. Alla verifica delle pratiche edilizie, venne accertata l'esistenza di un condono per i due magazzini di proprietà dei vicini presentato nel 1985 (senza l'assenso di mio zio). Mio zio fu costretto a demolire il proprio magazzino nonostante avesse presentato ricorso al Comune e avesse chiesto omogeneità di trattamento. In seguito lo sanò e fece ricostruire.
Oggi io intendo vendere l'immobile ereditato. La presenza dei due magazzini ubicati a un metro e mezzo dalle finestre delle camere da letto e nel bel mezzo della parte del giardino, con servitù lato nord est e sud della casa rappresentano un tale ostacolo che ad ora non sono riuscita a trovare alcun acquirente interessato. Ho accennato il problema ai vicini proprietari (che all'interno dei magazzini tengono pochissime cose), dimostrandomi interessata a comprarli per non impedire la vendita dell'immobile, ma i vicini non sembrano voler rinunciare all'idea di poter avere un magazzino. Sono disposti a demolirli ma per poterli sostituire con un capanno in un altro angolo del giardino che comunque verrebbe gravato dalla loro presenza e da una servitù. Ma ho qualche diritto io o devo rinunciare alla vendita della casa o essere costretta a svalutarla pesantemente? Ringrazio e saluto cordialmente.”
Consulenza legale i 07/03/2019
Il diritto di superficie rappresenta una deroga al principio dell'accessione, secondo cui tutto ciò che è costruito sopra o sotto al suolo appartiene al proprietario del suolo medesimo.

Tramite la costituzione di un tale diritto, infatti, il proprietario del suolo può consentire ad altri di costruire e mantenere al di sopra del proprio suolo una costruzione, la quale diventa a tutti gli effetti di proprietà del costruttore superficiario.

Diverso (soprattutto per gli effetti) è invece il semplice diritto di costruire, il c.d ius ad aedificandum, che non è un diritto che attribuisce la proprietà di parte del suolo, ma consente appunto solamente di poter costruire sul suolo altrui. In quest'ultimo caso, similmente al diritto di servitù, il non esercizio del diritto per vent'anni estingue il diritto stesso (art. 954 co. 4).

Per contro, una volta terminata la costruzione, essa diviene di proprietà del superficiario per sempre, tranne nel caso in cui la costituzione sia avvenuta a tempo determinato ex art. 953.

Ovviamente allo stesso risultato si giunge qualora il proprietario del suolo alieni la costruzione separatamente dal suolo sottostante (art. 952 co. 2).
Ad ogni modo, tale diritto reale sul bene immobile può essere costituito sia per atto inter vivos sia tramite successio mortis causa.

Nel primo caso, come nella fattispecie oggetto del quesito, è necessaria, trattandosi di diritto reale su bene immobile, la forma scritta del relativo contratto ex art. 1350 n. 2 e la trascrizione ex art. 2643 n. 2.

Se tali oneri formali sono stati rispettati, il superficiario è a tutti gli effetti proprietario della costruzione, e solo lui può decidere come disporne. Solo la pubblica amministrazione può, in taluni casi limitati e per perseguire l'interesse pubblico, espropriare il suolo. Chiaramente, un altro modo per acquistare la proprietà di un bene è l'usucapione, ma non se ne ravvisano i presupposti, dato che il proprietario del suolo avrebbe dovuto appropriarsi dei magazzini (c.d. tramite l'interversio possessionis) e mantenere il possesso pacifico per vent'anni, senza alcuna attività ostruttiva del superficiario (v. artt. 1158 e ss.).

Altrimenti, l'unica soluzione è addivenire ad un accordo con quest'ultimo, facendolo partecipare alla compravendita o acquistando previamente la proprietà dei due magazzini.

Andrebbe in ogni caso preliminarmente indagato a fondo il titolo che ha costituito il diritto sui due magazzini in capo ai vicini.

Enrico F. chiede
giovedì 09/03/2017 - Sicilia
“Salve,
La mia società è in procinto di cedere il diritto di superficie del lastrico solare del proprio stabilimento a una terza società.
Sul diritto di proprietà del lastrico solare sono iscritte, contro la mia società, due ipoteche volontarie da parte di due istituti bancari.
Ora, il problema sta che la controparte non dispone della liquidità necessaria per saldare in unica soluzione l'importo convenuto per la cessione del diritto del lastrico in modo che la mia società possa saldare il debito contratto con gli istituti ipotecari.
Detto ciò, siamo comunque arrivati ad un accordo con la controparte, e con i nostri creditori che hanno acconsentito, per un pagamento rateale annuale dell'importo convenuto per la cessione del suddetto diritto.
Le banche in tale ipotesi di pagamento rateale non acconsentono alla liberazione delle ipoteche sul lastrico perché si reputano non sufficientemente garantite. In tutto ciò la controparte acquirente del diritto, nonostante la nostra forse eccessiva disponibilità, insiste con persistenza che in presenza di ipoteca non è possibile da parte sua acquisire tale diritto e comunque si reputa non garantita per la presenza di tali ipoteche nell'ipotesi di un attacco futuro da parte dei creditori della mia società.
Da un breve mio studio della giurisprudenza in materia, l'impianto fotovoltaico essendo considerato come una sopraelevazione ad esso non si estendono le ipoteche che gravano sulla suolo (lastrico) e in più l'articolo che parla dell'ipoteca sul diritto di superficie dice che le ipoteche che insistono sul suolo non si estendono alla superficie.
In conclusione i miei quesiti che pongo alla vostra consulenza sono:
1) È possibile cedere il diritto di superficie pur in presenza di ipoteche gravanti sul proprietario del suolo?
2) in tale ipotesi il superficiario è sufficientemente garantito?
3) Nell'ipotesi che possa compiersi la cessione, quali garanzie di adempimento contrattuale la mia società deve chiedere alla controparte in virtù di un pagamento rateale?
4) la controparte quando acquisirà la proprietà? Si tratta di una vendita con riserva di proprietà?
5) l'ipoteca della mia società sul diritto di superficie è una buona forma di garanzia? Essa si estende automaticamente al corrispettivo che la società percepisce dal GSE?

In ultimo chiedo a Voi di consigliarmi quale sia la più opportuna soluzione da adottare


Grazie mille”
Consulenza legale i 15/03/2017
Le questioni principali che il caso in esame richiede di affrontare sono:
  • possibilità di cedere il diritto di superficie relativo ad un suolo gravato da ipoteca,
  • individuare quale forma contrattuale possa meglio garantire il cedente per l’ipotesi in cui il cessionario del diritto di superficie non sia in grado di versare in unica soluzione il corrispettivo pattuito.
Dall’analisi di tali problematiche ne discenderà la risposta ai diversi quesiti che vengono poi dettagliatamente posti.

Innanzitutto si rende necessario inquadrare brevemente la fattispecie del diritto di superficie, fattispecie che trova il proprio fondamento nell’art. 952 c.c., il quale dispone che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà.
La vicenda costitutiva di tale diritto si svolge in due tempi, perché in un primo momento nasce il c.d. ius ad aedificandum (diritto all’edificazione), che si trasforma poi in un diritto reale di proprietà sull’immobile costruito, accompagnato dal diritto reale a mantenerlo sul suolo altrui.

Quanto agli effetti per i terzi, che sono quelli che qui ci interessano, l’art. 954 c.c. statuisce che i diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo che per il diritto di ipoteca per il disposto dell’art. 2816 comma secondo c.c., che mira a mantenere separate le ipoteche sulle due proprietà (del suolo e superficiaria) pur se interviene confusione.
Occorre tuttavia precisare che quest’ultima norma si riferisce alle sole ipoteche iscritte dopo la costituzione del diritto di superficie, mentre non potrà applicarsi a quelle già esistenti sul suolo; ciò comporta, così rispondendo alla domanda n. 1, che il diritto di superficie può senza dubbio costituirsi, ma su di esso si estenderanno le ipoteche già gravanti sul lastrico solare, non venendo meno per esse il principio dell’accessione.
Pertanto, sono da reputare del tutto legittime le preoccupazioni della parte che intende acquistare il diritto di superficie, in quanto le ipoteche già costituite sul lastrico solare si estenderebbero a ciò che su di esso verrebbe a realizzarsi per effetto della costituzione di tale diritto, ed un’eventuale successiva procedura esecutiva, azionata sulla base di tali ipoteche, coinvolgerebbe anche la proprietà superficiaria (in tale considerazione trova risposta la domanda n. 2)

Considerato, dunque, che la parte acquirente non è in grado di pagare in una unica soluzione il corrispettivo richiesto per la cessione del diritto di superficie, il che consentirebbe di estinguere il debito verso gli istituti di credito a cui garanzia sono iscritte le ipoteche sul lastrico solare, occorre vedere quale forma contrattuale possa meglio garantire gli interessi di entrambe le parti.

Innanzitutto è indispensabile affrontare il tema della natura giuridica di un impianto fotovoltaico. Esso configura, al di là dei singoli pannelli, un bene complesso che, in tanto produce una utilità economica in quanto è, in maniera duratura, situato e ancorato in un luogo determinato.
In quanto tale, dunque, si ritiene preferibile la tesi diffusa nella dottrina e giurisprudenza prevalenti che attribuisce agli impianti fotovoltaici la natura giuridica di beni immobili, in tal senso argomentandosi dalla definizione contenuta nell’art. 812 c.c., il quale dispone che sono beni immobili non soltanto il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici, ma anche ogni altra costruzione, pur se unita al suolo a scopo transitorio e, in genere, tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo (si omette per brevità di trattare della ulteriore distinzione tra impianti fotovoltaici non integrati, parzialmente integrati e con integrazione architettonica, sulla cui base si è argomentato per discutere della natura giuridica degli impianti fotovoltaici).

Definita la natura giuridica degli impianti fotovoltaici (beni immobili), è interessante verificare quali sono le fattispecie contrattuali che meglio si prestano ad essere utilizzate per i rapporti aventi ad oggetto tale fonte di energia rinnovabile.
Spesso le società che investono nel settore delle energie rinnovabili non hanno interesse all’acquisto della piena titolarità dell’area ove l’impianto sarà installato, in quanto gli impianti fotovoltaici hanno una durata limitata a circa venti anni.
Al fine di realizzare un vantaggioso investimento, pertanto, si trova più conveniente stipulare un contratto che permetta di esercitare sulla superficie di installazione interessata poteri affini a quelli del proprietario, assicurando piena disponibilità sull’impianto realizzato, ma per un periodo di tempo limitato.
Escluso per le ragioni sopra viste il ricorso alla costituzione di un diritto reale di superficie, va detto che non è precluso alle parti, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale ai sensi dell’art. 1322, 2° comma c.c., disciplinare lo ius aedificandi sulla falsa riga del contenuto del diritto reale, ma qualificandolo però come diritto obbligatorio.
Così, in alternativa alla costituzione del diritto reale limitato di superficie, si potrà concludere un contratto di locazione, in forza del quale si attribuisce al conduttore un diritto personale di godimento riconosciuto valido dalla P.A. al fine di richiedere l’autorizzazione abilitativa alla costruzione dell’impianto e così poter ottenere i finanziamenti all’uopo necessari.

Normalmente si conclude un contratto di locazione di durata ultranovennale, per la cui stipulazione è richiesta la forma scritta ex art. 1350, n. 8 c.c. e sussiste l’onere della trascrizione ex art.2643, n. 8 c.c., onde renderlo opponibile a terzi (in ciò il cessionario sarebbe ampiamente garantito).

Il più rilevante dubbio che è stato sollevato con riferimento a questa tipologia contrattuale, però, è relativo alla possibilità di escludere l’operatività dell’accessione.
Si ricorda, infatti, che l’accessione è un principio generale del nostro ordinamento giuridico, che opera ipso iure, facendo sì che il proprietario del suolo consegua la titolarità delle opere o costruzioni sullo stesso edificate, “salvo che non sia disposto diversamente dal titolo o dalla legge”, come testualmente è detto nel corpo dell’art. 934 c.c.
Occorre, quindi, verificare se la locazione possa essere un titolo idoneo per derogare al meccanismo dell’accessione, pur producendo soltanto efficacia obbligatoria e non reale.
Tra gli argomenti in favore della tesi positiva si adducono:
  1. la stessa formulazione generica dell’art. 934 c.c., norma che non richiede un titolo avente necessariamente efficacia reale;
  2. la disciplina delle addizioni di cui all’art.1593 c.c.: questa norma, infatti, consente al conduttore, al termine della locazione, di togliere le addizioni compiute sul fondo, salvo che il proprietario non voglia ritenerle, ma per esercitare questo suo diritto dovrà pagare un’indennità pari alla minor somma tra la spesa subita dal conduttore ed il valore delle addizioni al momento della riconsegna.
Come si vede, lo ius tollendi conferito al conduttore al termine del rapporto cede di fronte alla pretesa di ritenzione del proprietario, il che fa pensare che la proprietà delle addizioni spetti a quest’ultimo solo al termine della locazione, mentre medio tempore, ossia nel corso del rapporto di locazione, il diritto del conduttore sulle addizioni rappresenta una sorta di proprietà temporanea o separata, vincolata alla sussistenza della locazione, ed integra appunto una eccezione al principio dell’accessione (anche in ciò il cessionario troverebbe ulteriore garanzia, non potendo il proprietario del suolo vantare alcun diritto sull’impianto fino alla cessazione del rapporto di locazione).

Questa ricostruzione è, peraltro, avvalorata dalla stessa giurisprudenza (Cass. 11 febbraio 1998, n. 1392; Cass. 21 settembre 1977, n. 4039), che consente la definizione di un diritto affine a quello di superficie, ma avente carattere obbligatorio ed atipico.
Le sostanziali differenze del diritto obbligatorio rispetto al suddetto diritto reale risiederebbero nella mancanza di assolutezza, nell’impossibilità di ripetere la costruzione in caso di perimento, nell’ incapacità di assoggettamento a garanzie reali ipotecarie.

Dal punto di vista contenutistico, è opportuno inserire nel contratto delle clausole ad hoc che consentano la costruzione e la gestione dell’impianto da parte del conduttore, specificamente attribuendone a quest’ultimo la proprietà, in deroga al principio dell’accessione e nel pieno rispetto dell’autonomia delle parti ex art. 1322 c.c.
Per rafforzare e tutelare la posizione del conduttore dovrebbe, poi, essere espressamente disciplinato il suo diritto allo smembramento ed alla rimozione dell’impianto in ogni momento, in modo da escludere lo ius retinendi del proprietario del suolo alla scadenza del contratto.

Quanto alla tutela del locatore, essa può esplicarsi regolando debitamente il ripristino dello status quo ante dell’area che ha ospitato l’installazione, eventualmente imponendo al conduttore oneri risarcitori in caso di alterazione della superficie o del venir meno agli obblighi assunti.
Inoltre, il locatore potrà sempre avvalersi della procedura di rilascio forzato per il caso di inadempimento del conduttore nel pagamento del canone, ed il conduttore, da parte sua, sarà garantito per il caso in cui la banca si trovi costretta a doversi avvalere delle garanzie ipotecarie per effetto di quanto disposto dall’art. 2923 c.c.
Quest’ultima norma, infatti, sancisce l'opponibilità della locazione di un immobile a chi se ne sia reso aggiudicatario, in sede di espropriazione forzata, contemperando il generale principio "emptio non tollit locatum" dettato per la vendita volontaria (ex artt. 1599 e 1600 c.c.) con le esigenze proprie del processo esecutivo, che mira alla tutela delle ragioni e al soddisfacimento degli interessi e dei diritti dei creditori nei confronti dell'esecutato.
In ragione di tale contemperamento di interessi, l'avente causa dal locatore (aggiudicatario o acquirente), sarà tenuto a rispettare le locazioni precedentemente stipulate dal proprietario (esecutato o suo dante causa), seppur nel rispetto dei presupposti previsti dall’art. 2923 c.c., ovvero: la data certa anteriore; la trascrizione anteriore delle locazioni ultranovennali; la detenzione anteriore dell'immobile in mancanza di data certa; l'inopponibilità delle locazioni effettuate a c.d. "canone vile" (nel nostro caso si tratterebbe di locazione con data certa e trascritta, in grado di ottenere il massimo della garanzia).

Infine, e per concludere, in caso di mancato pagamento del canone di locazione, il locatore avrà diritto, per i canoni maturati e non versati da parte del conduttore, a pignorare il contributo GSE, avvalendosi della procedura del pignoramento presso terzi (è pacifico, infatti, che tale contributo rientri tra i beni pignorabili).
La tipologia contrattuale che si è proposta, peraltro, ha il pregio di consentire lo scioglimento del rapporto con maggiore facilità e minori costi, così riducendo l’alea economica dell’investimento, nel caso, pur possibile, del diniego di provvedimenti abilitativi e dell’impossibilità di reperire le necessarie risorse economiche.
Avvalendosi di tale forma contrattuale, vengono a perdere di rilevanza le domande contrassegnate con i nn. 3, 4 e 5 del quesito.

Alex G. chiede
giovedì 17/11/2016 - Sicilia
“Spettabile redazione,
ho acquistato una settimana fa un fabbricato diruto, in questo momento alla stregua di un'isola in mezzo al mare.
Nello specifico, l'immobile si trova al centro di un terreno di altrui proprietà, pianta quadrata perfettamente regolare ( circa 12,5 metri a lato), risalente al 1800 circa e nell'atto di provenienza non è mai stata specificata una servitù di passaggio che nella realtà, data la destinazione d'uso precedente (era un antico magazzino per la vendita di materiale esplosivo) era tacitamente consentita.
Ho 4 quesiti da sottoporvi:
1) La distanza dal fabbricato alla strada più vicina è mi metri 30.
La stata è una provinciale sulla quale sono vietate sia sosta che fermata.
Posso ottenere una piccola rientranza per poter parcheggiare l'auto in sicurezza onde evitare di essere travolto e di violare la legge? contando che in questo momento la zona più vicina dove parcheggiare si trova a 800 metri!
2) Date le condizioni disastrate in cui si trova, l'immobile necessita di una profonda manutenzione.
Posso ottenere una servitù lungo i lati del fabbricato per l'attuale e le future manutenzioni?
3) Il fabbricato in questo momento presenta delle aperture a finestra su 3 dei sui lati.
In questo momento il PRG del comune in cui si trova prevede che le aperture possono sussistere solo a distanza non inferiore di m10 dai confini, salvo espressa autorizzazione dei confinanti.
Durante la fase di restauro, come devo comportarmi con le finestre?
Posso lasciarle o le devo chiudere?
4)Onde evitare liti future di qualsiasi genere e poter godere del mio bene in modo tranquillo, vorrei acquistare una porzione minima di terreno, che conteggiando sarà di circa 700 metri quadri (il terreno ai limiti del mio immobile si estende per 16.000 metri quadri, il cui prospetto per l'accesso alla provinciale è lungo 80 metri).
Porzione che mi garantirebbe un passaggio dalla provinciale alla casa, un piccolo spazio per poter rientrare la macchina ed una striscia che corre lungo il perimetro della casa per una larghezza di 5 metri, così da poter garantire le varie manutenzioni e un ottimale godimento.
Dato che il proprietario non ha la minima intenzione di vendere ne di concedere nemmeno il passaggio pedonale (scaturita dal fatto che pretendeva dal precedente proprietario l'immobile gratuitamente!!!!), sarebbe possibile acquistare (naturalmente pagando il dovuto corrispettivo) tramite sentenza, quindi coattivamente, la suddetta porzione di terreno?
Attendo risposta.
Cordiali saluti.”
Consulenza legale i 23/11/2016
Non si ravvisano particolari ragioni ostative all’ottenimento della possibilità di parcheggiare l’auto a lato strada, considerando la peculiarità della situazione.
Siamo di fronte, infatti, alla proprietà di un edificio, distinta dalla proprietà del suolo – e quindi del fondo che la circonda e che è l’unico che ha accesso alla provinciale – che non gode di uno spazio circostante il fabbricato (dove far sostare o parcheggiare un’autovettura) ma solamente del fabbricato stesso.

Ad avviso di chi scrive, si tratta di un caso tipico di proprietà superficiaria, di cui all’art. 952 cod. civ., il quale contempla in effetti due differenti fattispecie: a) il proprietario del suolo può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà; b) parimenti può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo (come pare essere avvenuto nel nostro caso).
Il proprietario può, in altre parole, o concedere ad altri il diritto di costruire e di mantenere la proprietà di una costruzione separata rispetto alla proprietà del suolo, o viceversa può alienare una costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.
In entrambi i casi il proprietario resta dunque titolare del suolo, ed il superficiario nel primo caso acquisisce il diritto di costruire e mantenere sul suolo la proprietà di un edificio, nel secondo caso acquisisce la proprietà di un edificio separato rispetto al suolo.

La proprietà superficiaria comprende il diritto di mantenere l’immobile sul fondo altrui e godere del medesimo, ma evidentemente anche quello di accedere all’immobile: si tratta di una vera e propria servitù coattiva di passaggio (ovvero il diritto di passare è riconosciuto al proprietario superficiario per legge), di cui all’art. 1051 cod. civ..

Ciò detto, per rispondere al primo quesito, va precisato che al fine di ottenere la realizzazione di una rientranza sulla strada provinciale adibita a parcheggio e/o sosta, occorre innanzitutto richiedere specifica autorizzazione all’ente competente, ovvero proprietario della strada (Provincia), secondo quanto prescrive il Codice della Strada (art. 22 -Accessi e diramazioni-, corrispondente art. 46 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada - Accessi nelle strade urbane. Passo carrabile - nonché art. 24 -Pertinenze delle strade-).
Il problema, però, è che la cosiddetta “rientranza” per il parcheggio andrebbe ad insistere sul terreno di proprietà altrui (quello all’interno del quale sorge il fabbricato acquistato) e su di esso non è consentito l’esercizio di una servitù “di parcheggio”.

La Corte di Cassazione, infatti, che si è occupata della questione (Cass. civ., sez. II, sentenza 6 novembre 2014, n. 23708) ha negato che possa essere ammessa una servitù di parcheggio nel nostro ordinamento.
In termini generali, il diritto di servitù può essere definito come il diritto reale di godimento che può spettare ad un soggetto in quanto proprietario di un fondo (cd. fondo dominante), relativamente ad un fondo altrui (cd. fondo servente), il cui proprietario subisce conseguentemente una compressione della propria facoltà di godimento in funzione della realizzazione di una utilità per il fondo dominante.
Caratteristica della servitù è il fatto che sia l'utilità sia il peso ineriscono rispettivamente ai due fondi. Ne consegue che non costituiscono servitù prediali (ovvero inerenti a fondi) quelle fattispecie nelle quali il peso è posto a carico di un fondo per l'utilità soggettiva di una persona, sganciata e avulsa dall'utilizzazione di un fondo.

I privati non hanno autonomia per realizzare a proprio piacimento diritti reali su cose altrui (come le servitù) non previsti dalla legge.
Ciò significa che – nel caso di specie – non si avrà diritto al parcheggio a titolo di servitù, ma si potrà ottenere dal proprietario attuale del fondo in cui sarà realizzata la rientranza il medesimo diritto a titolo di obbligazione: in altre parole, i due proprietari dovranno concludere un contratto in cui si accorderanno sulla concessione del diritto di parcheggio e sulle facoltà ed i limiti di esercizio del diritto in questione.

Sul diritto alla manutenzione del fabbricato, vale il medesimo discorso fatto sopra: rientra nei diritti e nelle facoltà del proprietario superficiario compiere tutti (e solo) gli atti che gli consentano il mantenimento ed godimento dell’immobile, per cui anche la manutenzione e l’inevitabile passaggio per effettuarla.

Per ciò che concerne la terza domanda, non è ben chiaro, per la verità, a cosa si riferisca il quesito laddove parla, con riferimento al contenuto del PRG, di “aperture”.
Si può forse presumere che il PRG faccia riferimento all’art. 9 del DM n. 1444/1968 (“Limiti di distanza tra i fabbricati”), il quale, al n. 2, recita “Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”. Tale distanza va considerata inderogabile perché di ordine pubblico, come ribadito più volte dalla giurisprudenza, la quale ha anche precisato che non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo sia una soltanto di esse.
Come si vede, però, la norma si riferisce alla distanza tra “pareti” di fabbricati e non di distanza tra pareti e confini, nel qual caso – nella fattispecie al nostro esame - non vi sarebbe alcun problema.
Se in effetti le norme locali prescrivono tale distanza per la aperture, sembrerebbe che non si possano mantenere aperte le finestre del fabbricato in oggetto, in quanto sicuramente le stesse distano meno di 10 m dal confine: per fornire, tuttavia, una risposta più precisa e corretta, è imprescindibile visionare il testo del PRG, individuare se vi siano e quali siano le norme di riferimento, in modo da capire se si tratti di prescrizioni inderogabili o meno ed a quali condizioni.

Infine, per rispondere all’ultima domanda, va preliminarmente detto che non è chiaro a che terreno – di cui si vorrebbe acquistare una “striscia” – si faccia riferimento. E’ legittimo presumere che si intenda l’acquisto di una parte dell’ampio terreno di 16.000,00 mq confinante con quello su cui insiste il fabbricato.
Se così effettivamente è, non è possibile ottenere coattivamente una striscia di terreno dal vicino confinante senza la sua volontà e a mezzo di sentenza. Non si ravvisa, infatti, nella fattispecie concreta, la possibilità di invocare alcun diritto specifico che possa consentirne l’acquisto coattivo.
L’unica possibilità di ottenere coattivamente l’uso/sfruttamento di un fondo a danno di un altro è la servitù, ma dal quesito risulta evidente che esiste già la possibilità di accedere alla pubblica via.

Mario G. chiede
lunedì 21/12/2015 - Piemonte
“Nel 1992 ho acquistato una parte di un vecchio cascinale da ristrutturare per realizzare la mia prima abitazione. Avendo la stessa ingresso principale lato cortile, l'accesso al mio immobile era realizzato attraverso cortile, non di mia proprietà, su cui è stata realizzata servitù di passaggio regolarmente riportata su atto notarile.
Successivamente la proprietaria del cascinale, per ridurre i passaggi della mia famiglia lungo il cortile e quindi inanzi la porta della sua abitazione, proponeva la possibilità di realizzare un nuovo accesso principale lato strada attraverso scrittura privata in cui si evidenzia l'autorizzazione a costruire sulla sua proprietà una recinzione e relativo cancello di accesso. Contestualmente viene rilasciata autorizzazione al passaggio ed alla sosta sull'area interessata.Tale scrittura privata (sottoscritta tra le parti, ma mai trascritta) veniva inoltrata al comune di pertinenza allegandola alla richiesta di licenza edilizia per le opere da realizzare. Pertanto dal 1992 ad oggi ho sempre avuto piena disponibilità di tale area.
Nel 2010 il vecchio cascinale veniva venduto ad una società che aveva acquistato i terreni limitrofi per la realizzazione di una coltivazione di ulivi. Da quella data il cascinale è rimasto disabitato ed io ho sempre provveduto a mantenerne pulite tutte le aree perimetrali (anche quelle non facente parte delle servitù attive) per una pura questione di decoro. In data agosto 2015 ho ricevuto una lettera del la nuova proprietà, a mezzo studio legale, in cui venivo invitato a demolire le opere realizzate fuori la mia proprietà. Come posso comportarmi?
Muretto di recinzione, cancello e pavimentazioni sono in posizione visibile e non hanno subito modifiche nel tempo. Da più di venti anni l'accesso lato strada è stato utilizzato come ingresso principale dell'abitazione e gli stessi locali interni sono stati strutturati tenendone conto.
Demolire le opere realizzate sul terreno (oggi di loro proprietà) vorrebbe dire non poter più utilizzare l'accesso principale. Ho idea che la nuova proprietà cerchi di forzare la mano per poi proporre lo scambio con la servitù di passaggio che ho lato cortile e che chiaramente può creare problemi per eventuali vendite. Per maggiori informazioni segnalo che la servitù registrata in atto è di circa 70 mq mentre quella relativa alla scrittura privata è di circa 20 mq. Come posso tutelarmi?”
Consulenza legale i 29/12/2015
Nel caso descritto la proprietaria originaria del fondo (Tizia) ha stipulato con il richiedente (Caio) una scrittura privata con cui lo ha autorizzato a costruire sul suo suolo una recinzione ed un cancello. Questa fattispecie sembra configurare la costituzione di un diritto di superficie a favore di Caio, ex art. 952 del c.c.. La superficie è un diritto reale in forza del quale un soggetto costituisce il diritto di fare e mantenere sopra il suolo di sua proprietà una costruzione a favore di un altro soggetto, che ne diventa proprietario (art. 952 co. 1 c.c.). Caio, in forza di detto accordo, sarebbe divenuto proprietario delle opere costruite. Peraltro, si dovrà considerare (ma non sembra dedursi dal quesito) se il diritto sia stato costituito a tempo determinato, perché in tal caso la proprietà della costruzione sarebbe passata al concedente (cioè a chi ha concesso il diritto di superficie) alla scadenza (art. 953 del c.c.).

Contestualmente, la medesima scrittura sembra aver costituito a favore di Caio un diritto di servitù di passaggio sul fondo di Tizia. La servitù si sostanzia nel peso che viene imposto a carico di un fondo (c.d. fondo servente) a favore dell'utilità di un fondo diverso (c.d. fondo dominante) (art. 927 ss c.c.).

Entrambi i diritti in esame esigono la forma scritta per la loro costituzione (art. 1350 n. 2 e 3 c.c.). Inoltre, i contratti che costituiscono diritti di servitù o diritti di superficie devono essere trascritti perché il relativo diritto sia opponibile agli aventi causa delle parti (art. 2643 n. 2 e n. 4 c.c.). Ciò significa che in mancanza di trascrizione il diritto non sarà opponibile all'avente causa del titolare del fondo servente e del concedente.

La giurisprudenza, però, ritiene, in tema di servitù volontariamente costituita, che questa possa essere opposta all'avente causa del titolare originario del fondo servente non solo in caso di trascrizione ma anche, pur se la trascrizione non c'è stata, se la servitù sia stata espressamente menzionata nell'atto di trasferimento del fondo stesso (Cass. 17634/2013, Cass. 9457/2011). A tal fine, tuttavia, non sono sufficienti mere formule di stile (che spesso si trovano negli atti notarili) ma è necessario che la servitù venga descritta (Cass. 5158/2003, Cass. 17634/2013), cioè che sia richiamata chiaramente.

La regola per cui è ritenuta sufficiente la menzione del diritto nel contratto di trasferimento è espressamente affermata nelle pronunce sopra appena richiamate solo per le servitù; tuttavia, data la comune natura di diritto reale e la comune regola della forma scritta e della necessità di trascrizione, sembra ragionevole possa essere estesa anche al diritto reale di superficie. Pertanto, si dovrebbe innanzitutto verificare se nel contratto tra Tizia e la società siano state menzionate la costituzione del diritto di servitù e del diritto di superficie, perché in tal caso l'esistenza di questi diritti si potrebbe sostenere sia opponibile alla società.

In mancanza sia della trascrizione che della menzione nel contratto di vendita, Caio potrebbe far valere l'acquisto per usucapione, sia della proprietà delle opere costruite (cancello e recinzione) che della servitù di passaggio lato strada.

I requisiti necessari perché maturi l'usucapione sono che il soggetto abbia esercitato sul bene il possesso, corrispondente all'esercizio del diritto di cui si tratta (quindi del diritto di proprietà e di servitù), possesso che consta dell'elemento materiale del potere di fatto sulla cosa e dell'elemento soggettivo dell'intento di esercitare il diritto; che detto possesso sia stato continuo e non interrotto da una causa naturale o civile; che sia pubblico, pacifico, non equivoco e ad esso corrisponda la totale inerzia del proprietario. Altresì, questo possesso deve protrarsi per il termine richiesto dalla legge, che nel caso del diritto di proprietà e dei diritti reali è di 20 anni (art. 1158 del c.c.).

L'art. 1144 del c.c. esclude che possano servire a fondamento del possesso per usucapione gli atti compiuti con la tolleranza dell'avente diritto. Secondo la costante giurisprudenza atti di tolleranza "sono quelli che, implicando un elemento di transitorietà e saltuarietà, comportano un godimento di modesta portata, incidente molto debolmente sull'esercizio del diritto da parte dell'effettivo titolare o possessore e soprattutto traggono la loro origine da rapporti di amicizia o familiarità o da consueti rapporti di buon vicinato, i quali, mentre a priori ingenerano e giustificano la permissio, conducono per converso ad escludere nella valutazione a posteriori la presenza di una pretesa possessoria sottostante al godimento derivatone" (Cass. 23289/2005, Cass. 18360/2004).
Tuttavia, da un lato si afferma anche che, per verificare se un'attività sia compiuta con tolleranza, la lunga durata di essa può far presumere che non si tratti di mera tolleranza se si è in presenza di rapporti di vicinato e non di parentela: e questo perché i rapporti di vicinato sono mutevoli, quindi è improbabile che si mantenga una tolleranza molto a lungo (Cass. 4327/2008, Cass. 819472001). Al contempo, si è anche statuito che se esiste un negozio che istituisce il diritto (nel caso di specie si trattava di servitù di passaggio) è da escludersi la tolleranza (Tribunale di Modena, 17/4/2012 n. 642; nel caso affrontato esisteva proprio un negozio istitutivo di un diritto di passaggio).

Pertanto, sia per l'esistenza di un negozio tra Tizia e Caio sia per la lunga durata dell'attività di quest'ultimo, sembra da escludersi che il rapporto sia sorto per mera tolleranza.

Per quanto attiene alla servitù di passaggio è anche utile ricordare ciò: la giurisprudenza ha stabilito che ai fini dell'usucapione non è sufficiente dimostrare che si è posseduto per il tempo richiesto, perché è necessario anche dare la prova che il percorso usato per accedere al fondo è stato visibile e permanente, ed ha sempre avuto detta destinazione (Cass. 5733/2011). È necessario, cioè, che si provi che il peso è sempre esistito, perché vi erano opere che lo rendevano visibile. Nel caso di specie, se cancello, recinzione e pavimentazione sono stati presenti e visibili per tutto il tempo necessario all'usucapione il requisito può dirsi rispettato.

In conclusione, si consiglia innanzitutto di stabilire se la servitù di passaggio ed il diritto di superficie erano citati nell'atto di cessione del cascinale da Tizia alla società. In mancanza, sussistendone tutti i requisiti, si potrà far valere l'acquisto per usucapione della proprietà delle opere costruite e della servitù di passaggio. Naturalmente, in vista di buoni rapporti di vicinato, si potrebbe opporre l'acquisto della servitù alla società prima di agire in giudizio. In caso di esito positivo si dovrà redigere un accordo scritto e trascriverlo, per quanto sopra detto. In mancanza di accordo si dovrà instaurare un giudizio per ottenere una sentenza che accerti l'avvenuta usucapione.

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