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Articolo 1338 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Conoscenza delle cause di invalidità

Dispositivo dell'art. 1338 Codice civile

La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto (1), non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto [1398].

Note

(1) Si ritiene che non sussista l'ipotesi di cui alla norma se l'invalidità deriva dalla legge, come nel caso di forma contrattuale richiesta ad substantiam (1325, 1350 ss. c.c.), poichè entrambe le parti sono tenute a conoscerla.

Ratio Legis

La norma esplicita una delle condotte che possono generare responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di buona fede (1337 c.c.), cioè quella di tacere circostanze che, poichè inficiano la validità del contratto, rendono di fatto inutili le trattative. Il principio, però, incontra un limite nel dovere della controparte di essere sufficientemente diligente da conoscere da sola, se ciò è possibile, tali cause di invalidità.

Brocardi

Culpa in contrahendo

Spiegazione dell'art. 1338 Codice civile

Il concetto di trattativa

Le trattative integrano un'attività preparatoria di un futuro contratto; ma un'attività che non si inserisce necessariamente nell’iter formativo del contratto, potendo questo sorgere da una proposta, accettata senza alcuna discussione sulle sue clausole. Le trattative, inoltre, non culminano, come è stato sostenuto, nella formazione di una proposta, perché questa è opera di un solo soggetto, mentre le prime ricomprendono l'opera di più persone.

Trattativa è discussione, scambio d'idee, di punti di vista e di progetti, ricerca del punto di convergenza delle volontà dirette al contratto, composizione delle divergenze di interesse relativamente al contratto stesso, scambio di spiegazioni sulle opposte pretese, richiesta e concessione di modifiche al contenuto di esse, comune e progressiva elaborazione di clausole contrattuali. Soprattutto è da notare che le trattative importano una fase di negoziato del contenuto del contratto non qualificata dall'intenzione di obbligarsi, ma dalla sola intenzione di discutere le condizioni alle quali potrebbe essere concluso il contratto, di predisporre il contenuto di questo contratto; le parti intendono, vale a dire, saggiare semplicemente l'opportunità e la convenienza di costituire un rapporto contrattuale, esprimere e ricercare limiti di tale opportunità e convenienza, senza attribuirsi reciprocamente diritti, e mantenendo la loro attività in un valore meramente potestativo. I trattanti non sono perciò tenuti a spingere la loro attività fino alla conclusione, ad ogni costo, del contratto, ma possono sospendere le trattative, riprenderle, interromperle in piena libertà di determinazione. Si è affermato che fra i trattanti dove presumersi l'esistenza di un accordo avente per oggetto di elaborare i termini di un contratto e di operare fino a quando questo contratto si concluda o l'accordo non sia impossibile; ma nell'assunto secondo il quale i trattanti devono agire fino a quando l'accordo sia possibile c'è quel tanto che basti per considerarlo inaccoglibile, perché l'impossibilità di un accordo conclusivo della trattativa suole derivare dalla valutazione che la parte fa della inopportunità o della non convenienza di addivenire al contratto, e questa valutazione è eminentemente subiettiva, se è vero che è libera la volontà diretta al contratto. Ogni trattante sarebbe cioè tenuto a trattare fino a quando egli lo ritenesse possibile, avrebbe cioè un obbligo dal cui adempimento si potrebbe liberare con il solo atto della sua volontà; ora un vincolo con un contenuto del genere non avrebbe i caratteri della giuridicità.


Valore giuridico delle trattative

Le trattative sono suscettibili di preparare il futuro contratto, ma non ne sono, come la proposta e l'accettazione, elementi costitutivi; esse pertanto non possono far sorgere il contratto senza una determinazione finale che contenga la volontà di rimanere obbligati alle prestazioni di cui è oggetto il contratto stesso. Quand'anche le trattative risultino di fasi successive di cui ciascuna, completi punti singoli del contratto, su ciascuno di questi punti le parti non si intendono vincolate se non in quanto si raggiunga l'accordo su tutti gli altri, salvo che le parti abbiano inteso di procedere progressivamente alla formazione del contratto, ed esprimere senz'altro una volontà definitiva, sotto riserva dei punti ancora da trattare (v. supra, sub art. 1326, n. 4). Le parti non si intendono vincolate nemmeno a tener ferma la volontà espressa su ciascun punto; dalla quale possono recedere a fortiori nella fase delle trattative, se è loro lecito di revocare la proposta o l'accettazione, in cui è insita l'intenzione dell'autore di rimanere vincolato a ritener perfetto il contratto a seguito della cognizione dell'accettazione (v. supra, sub art. 1326, n. 3).

Conseguenza è che quei punti sui quali si è raggiunto l'accordo in sede di trattativa, non divengono contenuto del contratto se non in quanto sono contenuto della determinazione che fa sorgere il contratto stesso.

Le cose dette durante il periodo delle trattative potranno pere sempre servire a chiarire la volontà contrattuale, se essa è oscura e se non contrastano con ciò che sia stato convenuto su altro punto e con la volontà complessiva esprimentesi dal contratto, perché integrano quel contegno al quale l'art. 1362 dà valore determinante per la ricerca del significato della dichiarazione contrattuale.

A sua volta la sottoscrizione di minute riproduttive di tutti i patti contrattuali o di alcuni di essi non è indice sicuro della convergenza del consenso sui patti medesimi. La minuta normalmente è un appunto rivolto a enunciare in formule precise ciò che è stato espresso dalle parti a solo scopo di memoria, non ad esprimere la volontà di obbligarsi; ma non può certo escludersi, in relazione a singole fattispecie e con riferimento alle circostanze del caso, che le parti abbiano, mediante la sottoscrizione della minuta, inteso vincolarsi secondo il suo testo (v. ultra, sub art. 1351, n. 4).


Responsabilità per rottura delle trattative ed obbligo di buona fede

Una responsabilità del trattante per la rottura intempestiva delle trattative intervenuta senza giusta causa non sarebbe compatibile col già indicato carattere eminentemente potestativo della trattativa, che importa libertà di recedere, determinata e guidata dal puro interesse personale e subiettivo; in modo che non giustificherebbe, per la mancanza di ogni estremo di colpa nel fatto della desistenza, il risarcimento del danno subito dalla controparte a causa del recesso.

Talora tuttavia il comportamento di uno dei trattanti, per il suo significato obiettivo, è idoneo a creare affidamenti. In tal caso la rottura delle trattative che violi la fiducia ragionevolmente fatta sorgere nella controparte può, senza dubbio, dar luogo a risarcimenti, perché vi è sempre responsabilità quando si determina il venir meno di un affidamento creato che legittima sempre aspettative e costituisce sempre situazioni di buona fede, suscettibili di tutela giuridica. Le spese fatte nella fiducia della serietà dell'intenzione della controparte, le perdite subite per le necessità delle trattative, alle quali si accedeva nella presunzione di un risultato positivo dell'attività precontrattuale suscitata dal comportamento della controparte stessa, devono essere rimborsate e reintegrate come danno determinato da un agire colpevole.

Domina peraltro il comportamento delle parti durante le trattative una norma di condotta che impone di operare di buona fede (art. 1337), e che fa assurgere a doveri giuridici quei doveri che, secondo la coscienza generale, devono essere osservati nei rapporti fra consociati: obbligo di un contegno probo, leale e informato a chiarezza, obbligo di agire in serietà di intendimenti, obbligo di comportarsi in modo da non far gettito dell'interesse altrui senza la giustificazione della legittima tutela dell'interesse proprio: esempi di un agire in mala fede si hanno quando il trattante tenga a bada l'altra parte con lunghe trattative fino a quando gli riesca di fargli perdere l'occasione di altro buon affare, per poi recedere dopo ottenuto l'intento o quando una parte dà all'altra informazioni inesatte per convincerla a concludere il contratto. Nell'art. 1338 si coglie anche per la fase delle trattative una specificazione dell'obbligo generale di buona fede incombente su ogni trattante: comunicare all'altra parte le cause d'invalidità del contratto che fossero conosciute, è infatti un dovere di lealtà, dal quale non si può deflettere se si vuol condurre il proprio atteggiamento nello spirito del rispetto dell'altrui interesse, e quindi su una scia che è costume seguire nella vita di relazione, onde conferire carattere di correttezza ad ogni proprio comportamento. Altra specificazione dell'obbligo generale di buona fede è negli art. 1341 e 1342 (v. ultra, sub art. 1341 e 1342, n. 5).

Alla conoscenza dei vizi che potrebbero produrre l'invalidità del contratto deve equipararsi la ignoranza colposa dei medesimi (articolo 1338); e perciò, accanto all'obbligo di comunicare l'esistenza di tali vizi, deve intendersi riferito al trattante un obbligo di diligenza per ciò che concerne la conoscenza dei vizi, nel senso che ciascuno dei trattanti è tenuto ad accertare che il contratto al quale si riferiscono le trattative non abbia dei vizi che lo rendono nullo o annullabile e che facciano venir meno la fiducia posta dall'altra parte sulla possibilità di realizzare l'interesse che l'ha spinta a iniziare le trattative o a consentire di svolgerle.


Responsabilità in contraendo e fondamento della responsabilità ex articoli 1337 e 1338

L'obbligo di buona fede posto come norma di condotta non si estingue con il chiudersi delle trattative, ma accompagna anche l'attività successiva diretta alla formazione del contratto, e determina pure, durante la formazione stessa (anche se non vi siano state trattative precedenti), il dovere di ciascuna parte di operare verso l'altra con correttezza e lealtà. L'art. 1338, che considerammo specificazione del dovere di buona fede posto a carico dei trattanti (supra, n. 3), non esaurisce infatti la disciplina del comportamento di ciascuna parte verso l'altra durante i periodi precontrattuali, ma enuncia solo alcuni importanti doveri. Il collegamento degli articoli 1337 e 1338 è intimo; il secondo chiarisce il primo, ma il primo domina il secondo per la sua generalità, facendogli assumere una portata meramente esemplificativa, tanto è vero che si riferisce pure alla fase della formazione del contratto e non soltanto a quella delle trattative. Di più gli articoli 1337 e 1338 hanno in comune il fondamento giuridico.

Infatti, escluso che nei periodi precontrattuali si formi un rapporto contrattuale che abbia per oggetto la elaborazione e la formazione del contratto, deve ritenersi che negli articoli predetti si consideri un fatto (attività precontrattuale), al quale l'ordinamento ricollega determinati effetti giuridici, come è l'obbligo di operare di buona fede, con circospezione e con diligenza per evitare che sorga in altri una ragionevole fiducia riguardo ad un contratto che poi si palesa nullo o annullabile: la responsabilità che scaturisce dalla violazione di tali obblighi si fonda sulla colpa (culpa in contrahendo o in tractando), ed è responsabilità extracontrattuale, perché gli obblighi di cui agli articoli 1337 e 1338 si pongono in relazione al principio generale del neminem laedere.

Spetta al danneggiato dimostrare la colpa stessa, che non può presumersi per il fatto della conclusione di un contratto nullo o annullabile senza caratterizzare come obiettiva la responsabilità che ne risulta, ciò che non sarebbe giustificato.


Danni risarcibili

I danni risarcibili consistono nell'interesse negativo, non soltanto nell'ipotesi dell'art. 1338, ove il principio è nettamente affermato, ma anche nell'ipotesi dell'art. 1337, che, come l'art. 1338, dà luogo ad una responsabilità per mancata conclusione di un contratto.

Quali siano questi danni è stato chiarito a commento dell'art. 1328 (n. 5); ad esso rimandiamo.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

164 Nuovo è pure l'art. 190 che impone alle parti, nelle trattattive e nella formazione del contratto, l'obbligo di un comportamento di buona fede.
Questo obbligo difficilmente si ricavava dal diritto vigente, nonostante che il principio di buona fede dominasse l'esecuzione dei contratti. [...]
Ne risulta che la conoscenza di una causa di invalidità del contratto impone alla parte l'obbligo di darne notizia all'altra: il ripromettersi qualche effetto dalla altrui manifestazione invalida malgrado che il vizio fosse palese, è tale atto contra bona mores che, per più aspetti di analogia, potrebbe assimilarsi ad un dolo di omissione, esplicantesi nel non impedire che la controparte si affidi, per la sua inconsapevolezza della realtà, su un'aspettativa che deve rimanere delusa. Donde l'obbligo di risarcire i danni che la parte inconsapevole abbia risentito per avere confidato nella validità del contratto; i danni, cioè, derivanti dal fatto che non può condursi ad esecuzione un contratto sul cui effetto si sperava.
E' chiaro, tuttavia, che la responsabilità non esiste quando la parte inconsapevole avrebbe potuto superare da se l'ignoranza usando la diligenza normale in contrahendo: la parte consapevole tacendo, in tal caso, circa la causa di invalidità si affida ai dati dell'esperienza, che le fanno supporre la conoscenza della controparte della causa stessa, e le danno la convinzione dell'inutilità di rivelarla.
Che questi principi si applicano anche alle ipotesi di invalidità parziale sembra inutile chiarire.

Massime relative all'art. 1338 Codice civile

Cass. civ. n. 10156/2016

In materia di invalidità negoziale, ove essa derivi dalla violazione di una norma imperativa o proibitiva di legge, o di altre norme aventi efficacia di diritto obiettivo, cioè tali da dover essere note, per presunzione assoluta, alla generalità dei cittadini, ovvero tali, comunque, da potere essere conosciute attraverso un comportamento di normale diligenza, non si può configurare colpa contrattuale a carico dell'altro contraente, che abbia omesso di far rilevare alla controparte l'esistenza delle norme stesse.

Cass. civ. n. 2327/2016

In sede di accertamento sull'affidamento incolpevole, da parte del contraente, sulla validità ed efficacia del rapporto assicurativo con la P.A., il giudice di merito, al fine di escludere o affermare la responsabilità della stessa a norma dell'art. 1338 c.c., deve verificare in concreto se l'invalidità o inefficacia del rapporto assicurativo fossero conoscibili dall'interessato, tenuto conto dell'univocità dell'interpretazione delle norme e della conoscenza o conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l'invalidità o inefficacia. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso una responsabilità dell'INPS per aver ricevuto, e poi annullato, la contribuzione da subordinazione versata per il socio di maggioranza e membro del consiglio di amministrazione di una società, il quale si era ritrovato carente dei requisiti per la pensione di anzianità ma doveva ritenersi consapevole dell'invalidità della contribuzione per essere stato previamente accertato in sede processuale il difetto di subordinazione).

Cass. civ. n. 16149/2010

La norma dell'art. 1338 c.c., finalizzata a tutelare nella fase precontrattuale il contraente di buona fede ingannato o fuorviato dalla ignoranza della causa di invalidità del contratto che gli è stata sottaciuta e che non era nei suoi poteri conoscere, è applicabile a tutte le ipotesi di invalidità del contratto, e pertanto non solo a quelle di nullità, ma anche a quelle di nullità parziale e di annullabilità, nonché alle ipotesi di inefficacia del contratto, dovendosi ritenere che anche in tal caso si riscontra la medesima esigenza di tutela delle aspettative delle parti al perseguimento di quelle utilità cui esse mirano mediante la stipulazione del contratto medesimo. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata nella parte in cui, in relazione alla stipulazione di un preliminare di compravendita, aveva riconosciuto la responsabilità del promittente venditore nei confronti del promittente acquirente sul presupposto che questi aveva fatto legittimo affidamento nella conclusione del contratto senza conoscere che il bene era in comunione legale con il coniuge del promittente alienante).

Cass. civ. n. 16508/2004

La responsabilità ex art. 1338 c.c., che costituisce una specificazione della responsabilità precontrattuale di cui all'articolo precedente, presuppone non solo la colpa di una parte nell'ignorare la causa di invalidità del contratto, ma anche la mancanza di colpa dell'altra parte nel confidare nella sua validità. (Nella specie, negata l'indennità di disoccupazione speciale ex art. 11 Legge 223 del 1991 a causa del difetto del requisito del numero dei lavoratori licenziati previsto da una delibera CIPI, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, con riferimento all'accordo sindacale intervenuto nella procedura di licenziamento, aveva respinto la domanda di risarcimento del danno per inadempimento dell'accordo, in quanto il sindacato — non meno della società datrice di lavoro — versava in ignoranza colpevole).

Cass. civ. n. 14539/2004

In tema di responsabilità precontrattuale ex art. 1338 c.c., tendenzialmente è dovuto l'integrale risarcimento del danno sofferto dal contraente ignaro, che può venire in rilievo sia sotto il profilo del danno emergente (consistente nelle spese sopportate nel corso delle trattative), sia sotto il profilo del lucro cessante (perdite sofferte dal contraente per la mancata conclusione di altre trattative dalle quali è stato distolto); ma non è consentito, per la natura dell'illecito e per la fase contrattuale in cui si colloca, il risarcimento del pregiudizio del cosiddetto interesse positivo all'adempimento del contratto e alla disponibilità dell'oggetto di esso, che si sarebbe avuta se il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito.

Cass. civ. n. 6337/1998

Se la causa di invalidità del negozio deriva da una norma imperativa o proibitiva di legge, o da altre norme aventi efficacia di diritto obiettivo, tali — cioè — da dover essere note per presunzione assoluta alla generalità dei cittadini e — comunque — tali che la loro ignoranza bene avrebbe potuto o dovuto essere superata attraverso un comportamento di normale diligenza, non si può configurare colpa contrattuale a carico dell'altro contraente, che abbia omesso di far rilevare alla controparte l'esistenza delle norme stesse.

Cass. civ. n. 5570/1998

Nell'ipotesi in cui l'Inps abbia illegittimamente ammesso un assicurato alla contribuzione volontaria con conseguente nullità del rapporto previdenziale insorto e invalidità dei contributi versati, è tenuto a risarcire il danno a titolo di responsabilità extracontrattuale, dovendosi, in particolare, ravvisare nella specie gli elementi di quella ipotesi, di responsabilità aquiliana cosiddetta «precontrattuale», regolata dall'art. 1338 c.c. (norma applicabile con interpretazione estensiva, ancorché il rapporto assicurativo non abbia natura contrattuale) che prevede l'obbligo di risarcimento per la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne abbia dato notizia alla controparte; ingenerando un incolpevole affidamento nella validità del contratto.

Cass. civ. n. 2519/1998

La presenza di una causa di invalidità del contratto per violazione di un requisito di legge (nella specie, la mancanza della forma scritta in un incarico professionale), correttamente ritenuta dall'Amministrazione ostativa alla conclusione del contratto, impedisce la configurabilità della responsabilità precontrattuale nella speciale forma di cui all'art. 1338 c.c., ma non preclude altri profili di culpa in contrahendo, i quali ben possono ricorrere ove l'Amministrazione stessa (che, in sede di trattative è tenuta anch'essa ad un comportamento lineare, improntato a diligenza, correttezza e senso di solidarietà sociale) con la propria condotta abbia fatto intendere alla controparte negoziale che quel vizio sarebbe stato in prosieguo da essa rimosso o che la trattativa avviata sarebbe andata comunque a buon fine.

Cass. civ. n. 7997/1997

Premesso che la responsabilità prevista dall'art. 1338 c.c., a differenza di quella di cui all'art. 1337 stesso codice, non tutela l'affidamento di una delle parti sulla conclusione del contratto, ma sulla validità di esso, la volontà di obbligarsi della P.A. non può dedursi, per implicito, da singoli atti, dovendo, invece, essere manifestata nelle forme, necessariamente rigide, richieste dalla legge, tra cui la forma scritta ad substantiam. Ne consegue che non è configurabile una responsabilità della P.A. per culpa in contraendo, ove l'invalidità del contratto derivi da norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati, e che escludano l'affidamento incolpevole della parte adempiente.

Cass. civ. n. 11681/1995

Dall'atto di avviamento al lavoro nelle forme del collocamento obbligatorio sorge l'obbligo legale del datore di lavoro, che ne abbia fatto richiesta (anche numerica) e risulti destinatario dell'atto, di assumere il lavoratore avviato; l'esistenza di tale obbligo impone di qualificare come contrattuale la responsabilità del rifiuto del datore di lavoro di assumere il lavoratore a lui avviato, con la conseguenza che il risarcimento del danno non può ritenersi limitato al cosiddetto interesse negativo (art. 1338 c.c.) ma deve comprendere (ai sensi dell'art. 1223 c.c. e nei limiti di cui alla stessa norma ed all'art. 1227 c.c.) il danno emergente ed il lucro cessante, cioè quanto meno tutte le retribuzioni percipiende del lavoratore avviato durante l'intero periodo di inadempimento dell'obbligo di assumerlo.

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