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Articolo 1955 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 10/06/2019]

Liberazione del fideiussore per fatto del creditore

Dispositivo dell'art. 1955 Codice civile

La fideiussione si estingue (1) quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore (2) (3).

Note

(1) L'estinzione non opera automaticamente ma deve essere fatta valere, in via di azione o eccezione, dal fideiussore.
(2) Oltre all'ipotesi prevista dalla norma la fideiussione si estingue ogni volta che viene meno, per adempimento o altra causa, ad esempio novazione (1230 ss. c.c.) o remissione (1236 ss. c.c.), l'obbligazione principale.
(3) In caso di estinzione della fideiussione per estinzione dell'obbligazione principale si discute se, qualora l'obbligazione principale ritorni in vita per qualche causa (ad esempio perchè viene revocato il pagamento estintivo), torni in essere anche la garanzia (c.d. riviviscenza della garanzia fideiussoria).

Ratio Legis

Nella norma in esame l'estinzione della fideiussione si giustifica con il fatto che se viene meno il diritto del garante di surrogarsi al debitore significa che sarà più difficile per il primo poter ottenere la restituzione della somma corrisposta. In particolare, la norma considera il caso in cui la surrogazione viene meno a causa della condotta del creditore: in effetti è lui ad avere interesse ad avere un fideiussore, accanto al debitore, e, quindi, è logico che ad essere sanzionata sia la sua condotta.

Spiegazione dell'art. 1955 Codice civile

Fondamento e portata della norma

L'articolo in esame contempla un caso di estinzione del rapporto obbligatorio, che è specifico della fideiussione. Esso si verifica quando il creditore, per fatto a lui imputabile, ha messo nella impossibilità il fideiussore di surrogarsi ai diritti di lui. La ragione di questa norma poggia sul particolare carattere della fideiussione, con la quale si assume la responsabilità di un debito non proprio. Questa responsabilità vuole la legge che sia il più possibile cautelata e quindi che abbia a suo sostegno tanto le previste azioni dirette, quanto la surrogazione. Inoltre nei confronti del creditore questa forma di garanzia costituisce un atto di liberalità, ed è quindi tanto più doveroso da parte sua conservare integri al fideiussore i diritti e le ragioni che possono servirgli a reintegrare il proprio patrimonio. Questa norma è pertanto in diretto rapporto, ed è anzi una conseguenza, dell' art. 1949 del c.c., che altrimenti il fideiussore non avrebbe mezzo di tutelare il diritto di surrogazione, che gli viene espressamente riconosciuto dalla legge.


Limiti

Prima di passare all'esame di alcuni problemi particolari suscitati dall'articolo in esame è opportuno sottolineare che il principio in esso sancito non può trovare applicazione quando, tra il fatto del creditore e l'impossibilità del fideiussore di rivalersi verso il debitore principale non vi sia un nesso di causalità. Cosi è da ritenersi, giusta l'insegnamento della giurisprudenza, che l'obbligo stabilito dalla legge per il creditore pub riferirsi solo alle ragioni e alle altre garanzie esistenti al momento in cui è stata stipulata la fideiussione, e non a quelle pervenute in seguito.


Il fatto del creditore

L'articolo parla inoltre di fatto del creditore esso non richiede pertanto che debba trattarsi di comportamento colposo o comunque illecito. La giurisprudenza della Suprema Corte ha tuttavia ritenuto che la semplice inazione del creditore non costituisca fatto idoneo all'applicazione dell'articolo, anche se il creditore sia consapevole delle condizioni precarie del debitore e tuttavia non abbia agito, cosi come quando l'avallante di una cambiale abbia omesso di usare le cautele necessarie ad impedire la prescrizione dell'azione nei confronti dell'emittente. Tuttavia l’ inattività può considerarsi colpevole quando il creditore abbia per legge o per contratto l'obbligo di compiere un determinato atto ed egli trascuri di compierlo. Ciò non implica tuttavia che siano necessari dei fatti positivi per mettere in moto la responsabilità contemplata nell'articolo, dovendo ritenersi idonee a questo scopo anche le omissioni, quando esse siano tali da far venir meno le garanzie che assistono il credito.


La negligenza del creditore

Abbiamo già chiarito come per l'applicazione dell'articolo sia necessario un nesso di causalità tra fatto del creditore e impossibilità della surrogazione. In sostanza questo equivale a dire che per il fideiussore il sottentrare al creditore nell'esercizio delle sue ragioni deve dipendere solo ed esclusivamente dalla negligenza del creditore. Se questa negligenza avrà pregiudicato solo in parte le ragioni del creditore rendendo possibile una surrogazione solo parziale e da ritenersi indubbio che il fideiussore sarà liberato proporzionalmente per quella parte per cui ii fatto del creditore ha reso impossibile il subingresso. Se pertanto a rendere impossibile la surrogazione ha concorso anche il comportamento del fideiussore, cioè se anche egli sia venuto meno a quell'onere di diligenza che anche a lui incombe, e abbia agito colposamente o con inerzia, l’articolo in esame non sarà più applicabile.


Applicabilità dell'articolo al confideiussore

La giurisprudenza più antica ha discusso se l’articolo in esame possa applicarsi anche a favore del confideiussore. Il problema, nonostante i dissensi espressi, pare debba risolversi in senso positivo dato che il confideiussore che ha pagato può fruire senza dubbio del diritto di surrogazione, che è il presupposto per l’applicazione dell’articolo.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

622 Cerca l'estinzione della fideiussione, deve rilevarsi anzitutto che ho fuso nell'articolo 732 gli articoli 724 e 727 del progetto del 1936 (articoli 1925 e 1928 cod. civ.), e che la norma dell'articolo 1926 del codice sulla confusione (articolo 725 del progetto del 1936) è stata trasferita nell'articolo 173 del mio progetto.

Massime relative all'art. 1955 Codice civile

Cass. civ. n. 21833/2017

Il fatto del creditore, rilevante ai sensi dell'art. 1955 c.c. ai fini della liberazione del fideiussore, deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico e non solo economico, come la perdita del diritto di surrogazione ex art. 1949 c.c. o di regresso ex art. 1950 c.c.. (Nella specie, la S.C. ha escluso che l’impiego da parte del creditore delle somme ricavate dalla liquidazione di titoli dell’obbligato principale costituiti in pegno, al fine di ridurre la sua esposizione debitoria, potesse costituire condotta idonea a determinare la liberazione dei fideiussori).

Cass. civ. n. 5630/2017

In tema garanzia fideiussoria, la liberazione del fideiussore consegue all’estinzione dell’obbligazione principale, indipendentemente dalle modalità con cui essa avvenga o dalle fonti della provvista sicché, salva una diversa previsione contrattuale, non osta a tale liberazione la circostanza che l'estinzione abbia carattere non satisfattivo per il creditore, per essere il credito originario sostanzialmente immutato, in quanto ristrutturato o sostituito nella sua composizione sulla base di ulteriori finanziamenti o condotte di tolleranza da parte del medesimo creditore.

Cass. civ. n. 23922/2007

In tema di garanzia personale, è applicabile all'avallo, che si distingue per i caratteri di letteralità, astrattezza ed autonomia (in quanto sua specificità consiste nel costituire un vincolo giuridico esente da qualsiasi nesso con quello assunto dall'avallato), la norma dettata per la fideiussione dall'art. 1955 c.c. Peraltro, l'avallante, al pari di ogni debitore cambiario, può opporre al possessore della cambiale — così come dell'assegno — circostanze riconducibili al contenuto dell'exceptio doli come l'eccezione di estinzione per pagamento del debito principale nel caso in cui la cambiale non abbia circolato o il possessore di essa sia lo stesso nei cui confronti l'avallato ha estinto l'obbligazione, nel qual caso, dunque, la controversia esula dai confini del rapporto cambiario ed investe il rapporto extracartolare.

Cass. civ. n. 4801/2000

La morte del fideiussore non estingue la fideiussione, che si trasmette agli eredi, i quali, subentrando nel rapporto con gli stessi poteri che spettavano al defunto, possono recedere solo nei modi e nelle forme in cui il diritto di recesso avrebbe potuto essere esercitato dal loro dante causa, e sono, pertanto, obbligati, in mancanza di recesso, all'adempimento pro quota della obbligazione fideiussoria, anche in relazione a debiti contratti dal garantito dopo la morte del fideiussore. In tale ipotesi, in particolare, ove si tratti di fideiussione omnibus, prestata senza fissazione di un limite alla responsabilità del garante, in epoca anteriore alla entrata in vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 154, il cui art. 10, non applicabile retroattivamente — senza che ciò possa dar luogo a dubbi di costituzionalità in riferimento all'art. 3 Cost., avuto riguardo alle considerazioni esposte nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 1997, che ha dichiarato non fondata la relativa questione di legittimità costituzionale — ha modificato l'art. 1938 c.c., stabilendo l'obbligo, in caso di fideiussione per obbligazione futura, di previsione dell'importo massimo garantito, l'obbligazione resta valida anche nei confronti degli eredi del fideiussore ove il relativo oggetto risulti determinabile per relationem.

Cass. civ. n. 2975/2000

Poiché l'obbligazione fideiussoria è accessoria rispetto all'obbligazione principale, l'estinzione di quest'ultima determina l'estinzione anche di quella fideiussoria; tuttavia ove l'obbligazione principale sia estinta per prescrizione, non è amissibile - in forza del vincolo di solidarietà tra obbligato principale e fideiussore - la declaratoria di estinzione d'ufficio della obbligazione del fideiussore, ma è onere di quest'ultimo, ai sensi dell'art. 1306 secondo comma, c.c., di eccepire la prescrizione.

Cass. civ. n. 656/1998

Non è ravvisabile il fatto del creditore, previsto dall'art. 1955 c.c. come causa di estinzione della fideiussione, nella mancata opposizione del medesimo, creditore anche verso una società di persone di cui il debitore è socio, all'omologazione del concordato preventivo (art. 180, secondo comma, legge fall.), proposto con cessione dei beni personali di questi (art. 160, n. 2, legge fall.), perché il fideiussore, pregiudicabile dalla soddisfazione dei creditori sociali, è perciò legittimato all'opposizione, mentre il creditore se non si oppone, da un lato non omette un'attività a cui è giuridicamente obbligato; dall'altro esercita in tal modo il suo diritto di preferire il concordato preventivo al fallimento per soddisfare i crediti nei confronti della società.

Cass. civ. n. 3161/1997

Il «fatto» del creditore, rilevante ai sensi dell'art. 1955 c.c., non può consistere nella mera inazione e deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto; esso deve consistere, pertanto, in un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, che abbia sottratto al fideiussore concrete possibilità esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che gli avrebbero consentito l'attuazione dell'obbligazione garantita. Il pregiudizio deve, inoltre, essere giuridico, non solo economico, e concretizzarsi nella perdita di un diritto, e non nella maggior difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore.

Cass. civ. n. 9719/1992

Perché si verifichi la liberazione del fidejussore per fatto del creditore, prevista dall'art. 1955 c.c., occorre che il creditore abbia, col suo comportamento, causato al garante un pregiudizio giuridico, e non soltanto economico-materiale, vale a dire la perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 c.c. o di regresso ex art. 1950 c.c.) e non la maggiore difficoltà di attuarlo per la diminuita consistenza del patrimonio del debitore, occorrendo, a tal fine che il creditore abbia omesso l'esplicazione di un'attività che la legge o il contratto gli impongano al preciso scopo di rendere (giuridicamente) possibile la surrogazione.

Cass. civ. n. 2461/1982

La sanzione, prevista dall'art. 1955 c.c., dell'estinzione dell'obbligazione fidejussoria per inadempimento da parte del creditore del dovere di conservare al fidejussore il diritto di surrogazione, presuppone un comportamento colpevole ed efficiente del creditore stesso, tale da determinare pregiudizio alla ragione di rivalsa dell'obbligato al pagamento: il quale comportamento non può ritenersi realizzato nell'ipotesi in cui il fidejussore, assommando in sé la duplice qualità di amministratore e di garante di una società, debitrice principale, sia a conoscenza delle condizioni patrimoniali di quest'ultima e abbia, nonostante esse, sollecitato e ottenuto fidi e dilazioni, essendo in tal caso l'eventuale pregiudizio ricollegabile all'attività stessa del fideiussore, che non può perciò riversarne le conseguenze sul creditore.

Cass. civ. n. 63/1982

Ai fini della liberazione del fidejussore, prevista dall'art. 1955 c.c., il fatto pregiudicante la surrogazione del fidejussore stesso, nella garanzia del credito estinto, deve derivare da violazione di un dovere giuridico posto dalla legge o nascente dal contratto. Ad integrare la fattispecie legale di cui alla citata norma, non è quindi sufficiente la semplice inazione del creditore (dalla quale sia derivato il pregiudizio nella surrogazione), essendo invece necessaria la violazione di un dovere derivante dalla legge o da particolari pattuizioni delle parti ed in modo cioè da potersi il fatto ritenere colposo.

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Consulenze legali
relative all'articolo 1955 Codice civile

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Renato G. chiede
lunedì 06/02/2017 - Friuli-Venezia
“Buongiorno, ho letto gli articoli ed i commenti riguardanti la fideiussione bancaria. E’ una materia complessa e vorrei una vostra consulenza in merito.
Mia madre, nel luglio del 2004, da poco compiuti i 72 anni di età, ha firmato una fideiussione bancaria a garanzia di un mutuo trentennale di 140.000€ con rata mensile di 650€, in favore della figlia, parte mutuataria, nel tentativo di convivenza in un nuovo alloggio acquistato dalla medesima figlia, come risulta da visura catastale, in proprietà esclusiva.
La capacità reddituale della figlia non è certa ma presumibile dall’impiego come infermiera presso uno studio medico privato mentre quello della mamma è di circa 800€ da pensione di reversibilità.
Quindi separatamente è dubbia la capacità di rimborso di entrambe ma in particolare quello della mamma garante. La banca, all’epoca, ha riscontrato un’ampia garanzia immobiliare emettendo mutuo e relativa ipoteca di 280.000€ sull’alloggio della figlia non ipotecando il bene della mamma garante che godeva all’epoca dei 2/3 di un alloggio in comproprietà con i figli per successione con diritto di abitazione.
Fallito dopo pochi mesi il tentativo di convivenza, mia madre, dichiarata contagiosa dai congiunti per essere affetta da epatite, ha venduto nel novembre 2004 il suo appartamento e preso in fitto un monolocale.
Nel 2006 ha quindi acquistato nello stesso comune di residenza della figlia, un monolocale ad uso proprio dove attualmente risiede.
Ora è emerso da una fantomatica lettera, poi sparita, che la banca ha richiesto l’immediato rientro del capitale mutuato a mia madre come garante. Mi sono portato alla competente Conservatoria ed è emersa una situazione drammatica di iscrizioni di note a carico dell’appartamento della figlia mentre è risultato “pulito” quello della mamma.
Sono stato informato del precipitare delle cose. E’ emerso dal marito della figlia che era in corso il pignoramento da tempo e che, in questi giorni, in seconda seduta, la casa è stata venduta all’asta a soli 85.000€ dicui 70.000 alla banca e 15.000 per spese.
Alla Conservatoria, leggendo le note apposte alla casa della figlia è emerso che il Tribunale nel dare esecuzione ad una condanna del marito, ha considerato in regime di comunione dei beni l’appartamento della moglie all’atto dell’acquisto e quindi ha potuto effettuare l’iscrizione di un ulteriore aggravio, in solido, a carico di entrambi i proprietari.
Ora noi figli siamo preoccupati della sorte di nostra madre 85enne che tra l’altro non si è mai recata in banca perché ammalata ed ha firmato un modulo prestampato di fideiussione specifica limitata a domicilio senza averne più notizia forse per aver cambiato domicilio.
Ora mi sorgono dubbi sulla buona fede della banca che ha concesso il mutuo.
Il garante non deve potersi sostituire al mutuatario in caso di ”negligenza” di questi?
Come può farlo la mamma con una pensine di reversibilità? Non gli sarebbe restato da vivere. Quindi la garanzia in partenza era riferita solo sul suo bene!?
La figlia ha informato che essendo la sua capacità contributiva modesta, all’epoca ha presentato alla banca per la valutazione della concessione del mutuo anche il reddito del marito nonostante questi non fosse idoneo e non volesse figurare come corresponsabile nei confronti della banca e della proprietà. Quindi questo marito che ruolo ha avuto per la banca?
La figlia, inconsapevole della negligenza del marito, dovrà lasciare la propria abitazione e vorrebbe attendere un’azione della banca per fare una contrattazione sull’abitazione della mamma alla quale non è stato finora trattenuto nulla sulla pensione. Il sottoscritto invece, preoccupato di trovarsi di fronte ad un’azione di pignoramento irreversibile vorrebbe, se ci sono le condizioni, chiedere subito alla banca di sollevare la mamma da ogni responsabilità fermando o rallentando, spero, l’azione di recupero e se del caso proporre poi una transazione.
Altra considerazione da farsi è che l’istituto interessato, Banca Alfa spa, fa parte del gruppo di istituti di credito italiani in crisi già commissariati da anni.
La banca, nel frattempo, su richiesta della figlia, ha rilasciato una copia della fideiussione che allego in foto come ricevuto se mi inviate un indirizzo di posta ed un riferimento.
La banca può rispondere di aver cumulato solo i redditi di figlia e madre ed essere in regola con la dimostrazione del reddito della parte mutuataria?
Non metto limiti all’età di tutte le mamme ma ci si può impegnare fino a 102 anni?
Nella speranza di una valutazione favorevole, a disposizione per delucidazioni, resto in attesa di cortese riscontro.”
Consulenza legale i 14/02/2017
Fulcro centrale della vicenda che si sottopone all'esame è quello relativo alla vendita all’asta dell’immobile sul quale la banca aveva iscritto ipoteca a garanzia del mutuo.
Trattasi, come chiaramente sembra desumersi dagli atti e dalla visura storica fatta in conservatoria, di immobile personale della parte mutuataria, dalla stessa acquistato nell’anno 2004 in regime di separazione dei beni, e non semplicemente dichiarato tale dalla stessa parte mutuataria.

Nulla essendo stato opposto in sede di pignoramento immobiliare (fatto quanto meno strano), l’acquisto purtroppo deve ormai ritenersi perfezionato in capo all’aggiudicatario e inoppugnabile, e ciò in considerazione della circostanza che la vendita forzata non ha natura negoziale (Cass. 03/12/1983 n. 7233) e che il decreto di trasferimento non ha carattere decisorio in quanto lo stesso non viene emesso al fine di comporre contrapposte pretese soggettive fatte valere in contraddittorio davanti al Giudice, bensì come strumento conclusivo di una fase dell’esecuzione forzata, e precisamente della fase espropriativa intesa a convertire in denaro l’immobile espropriato (Cass. 22/11/1978 n. 5466).

L’acquisto dell’immobile da parte dell’aggiudicatario, dunque, non può considerarsi derivato dal debitore espropriato (pur avendo natura derivativa e non originaria), che non è il dante causa del primo (Cass. 30/07/1980 n. 4899); esso è piuttosto l’effetto traslativo (art. 2919 c.c.) di una autonoma fattispecie legale e processualmente complessa, intesa ad un trasferimento coattivo, e si perfeziona con un provvedimento giudiziale (Cass. 05/04/1977 n. 1299).
Ritenendosi ormai inoppugnabile, a questo punto non resta che cercare di trarre dei risvolti positivi da tale ingiusta privazione del bene in proprietà esclusiva della parte mutuataria e sul quale la Banca avrebbe dovuto fondare essenzialmente la propria garanzia.

Intanto costituisce dato certo che la fideiussione deve intendersi validamente stipulata, rientrando nella piena discrezionalità dell’istituto di credito mutuante la decisione di concedere il credito sulla base di un rapporto fideiussorio che si potrebbe considerare claudicante sin dall’inizio perché garantito da persona in età avanzata in considerazione della durata trentennale del mutuo.

La fideiussione, in fondo, ha il ben preciso fine di ampliare la capacità di indebitamento del debitore nella misura della rispondenza del garante; il banchiere fa fido regolandosi necessariamente anche sul patrimonio del garante, per valutare quel rischio di insolvenza che con gli indici di redditività del rapporto dà la misura del suo interesse.
Con ciò non si vogliono certamente sottovalutare le regole di alta professionalità ed il corpus di norme regolamentari su cui vigilano gli ispettori interni delle aziende di credito; esse, tuttavia, sono poste a presidio dell’interesse di chi fa credito e non di chi lo garantisce.
La loro inosservanza è peraltro testimoniata dagli sconfinamenti in cui la gestione reale del credito si traduce ogni giorno e che è causa primaria dell’ingigantirsi del contenzioso bancario.
Non potendosi dunque mettere in dubbio la validità della fideiussione, troverà piena applicazione quanto previsto dall’art. 5 del relativo contratto, il quale, nel caso di linea di credito a scadenza, vieta al fideiussore di recedere dalla garanzia, che rimane efficace fino al completo adempimento dell’obbligazione garantita.

Ciò posto, dunque, è altrove che si può individuare una via di uscita alla posizione del garante, posizione che si può considerare compromessa, come anticipato all’inizio, dal fatto che l’immobile della debitrice su cui era stata iscritta ipoteca a garanzia del mutuo è uscito definitivamente dal patrimonio della stessa debitrice.

Il fondamento normativo delle strade che si suggeriscono di percorrere si ritrova negli artt. 1955 e 1956 c.c., norme le quali prevedono delle ipotesi specifiche in cui il fideiussore può chiedere di liberarsi dalla garanzia assunta.
In particolare dispone l’art. 1955 c.c. che la fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore.
Il fatto del creditore, rilevante ex art. 1955 c.c. ai fini della liberazione del fideiussore, deve costituire una precisa violazione di un dovere giuridico, imposto dalla legge o nascente dal contratto, con conseguente sottrazione al fideiussore di concrete possibilità, esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che gli avrebbero consentito l’attuazione dell’obbligazione garantita.
Il pregiudizio deve, inoltre, essere giuridico, non solo economico, e concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 c.c. o di regresso ex art. 1950 c.c.) e non già nella sola maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore.

Il “fatto” che può rimproverarsi al creditore, in questo caso, è quello di non aver posto in essere alcuna azione giuridica per evitare che l’immobile ipotecato venisse venduto all’asta e sottratto alla garanzia del mutuo, ancor più in considerazione della circostanza che il mutuo poteva definirsi di scopo (perché contratto proprio per l’acquisto di quell’immobile) e che sicuramente della procedura esecutiva la Banca doveva essere stata informata, in virtù del disposto di cui all’art. 498 cpc, per effetto del quale debbono essere avvertiti della espropriazione i creditori che sui beni ignorati hanno un diritto di prelazione risultante da pubblici registri.

L’altra norma sulla cui base poter avanzare la pretesa di essere liberati dalla fideiussione è quella di cui all’art. 1956 c.c., norma che costituisce applicazione della clausola generale dell’obbligo di correttezza e di buona fede di cui agli artt. 1175e 1375 c.c. e che sanziona con la liberazione del fideiussore il comportamento del creditore nel caso in cui, successivamente alla prestazione della garanzia, sopravvenga un notevole aumento delle difficoltà di soddisfacimento del suo credito a causa della mutata condizione patrimoniale del debitore ed il creditore, benchè a conoscenza di tale situazione, conceda nuovo credito o mantenga quello già in essere senza una specifica autorizzazione del fideiussore.
Pertanto, se in un rapporto bancario si manifesta un significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto a quelle conosciute al momento dell’apertura del rapporto, tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore medesimo, la banca creditrice, che dispone sicuramente di strumenti di autotutela che le consentono di porre termine al rapporto, è tenuta ad avvalersi di quegli strumenti anche a tutela dell’interesse del fideiussore inconsapevole, se non vuole perdere il beneficio della garanzia, in conformità ai doveri di correttezza e buona fede e in attuazione del dovere di salvaguardia dell’altro contraente, a meno che il fideiussore, ricevuta informazione dalla banca, manifesti espressamente la propria volontà di mantenere ugualmente ferma la propria obbligazione di garanzia nonostante la conoscenza del peggioramento delle condizioni patrimoniali del soggetto garantito (così Cass. 21730/2010).

L’ipotesi contemplata dalla norma non si riferisce alla sola instaurazione di nuovi rapporti obbligatori tra il creditore ed il terzo, ma abbraccia anche il modo in cui il creditore gestisce un rapporto obbligatorio già instaurato con il terzo, coperto dalla garanzia fideiussoria, quando ne derivi un ingiustificato ed imprevedibile aggravamento del rischio cui è esposto il garante di non poter più utilmente rivalersi sul debitore di quanto eventualmente abbia dovuto corrispondere al creditore.
Il “far credito” ai fini della norma citata è inteso quindi non solo quale concessione di nuovo credito, ma anche quale mantenimento del credito già concesso (Cass. 21730/2010; Cass. N. 4458/2005; Cass. N. 3525/2009).
La circostanza che il creditore abbia tenuto un comportamento contrario al dovere di buona fede e correttezza contrattuale, tale da comportare la possibile liberazione del fideiussore dai propri obblighi di garanzia nei riguardi del creditore medesimo, può essere provata con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, ivi compreso il ricorso a presunzioni secondo le regole generali stabilite dagli artt. 2727 e 2729 c.c. (così Cass. 16667/2012).

Sulla base di quanto statuito da tali norme, dunque, si suggerisce di richiedere all’Istituto bancario lo svincolo ovvero la riduzione della garanzia fideiussoria, riduzione che dovrebbe essere concessa in ogni caso, dato che della vendita coattiva euro settantamila sono stati versati alla stessa banca.
Avverso l’eventuale decisione negativa della Banca potrà proporsi reclamo al competente ufficio reclami dello stesso istituto di credito, al quale dovrà seguire entro 30 gg. una risposta.
Se entro questo termine non si riceve risposta ovvero se non si è soddisfatti di essa, si potrà presentare ricorso in via stragiudiziale all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), il quale adotterà la propria decisione entro 60 gg.

Altra soluzione che si suggerisce è quella di tentare una transazione con lo stesso istituto di credito, fondando la propria richiesta transattiva sempre sulle ragioni previste dalle norme prima esaminate e che legittimerebbero la liberazione del fideiussore (per ciò si ritiene necessaria l’assistenza di un legale).

Ultima soluzione, certamente più lunga e complessa, sarà quella di far ricorso all’autorità giudiziaria, onde chiedere l’accertamento dei presupposti sopra visti e sulla cui base far dichiarare il fideiussore liberato dalla prestata garanzia.

Ufficio L. B. A. chiede
domenica 28/02/2016 - Lombardia
“Gentilissimi avvocati , il mio cliente morendo il marito ed accettando l'eredità' una società srl con un immobile con una fideiussione . Chiedo come posso svincolarlo da tale fideiussione visto che ora : A) non è più socio , ma solo fideiussore B) che la banca ha dato l'importo mutuo supportato da fideiussione privata gonfiando del doppio la perizia , con importi di stato avanzamento lavori , ma gli immobili non sono ultimati e non vendibili C) in contratto era tenuta a sorvegliare i lavori , ma non lo ha mai fatto e l' immobiliare con accordo di un consigliere della banca era di comodo per monetizzare contanti D) le uniche comunicazioni che le sono arrivate sono : insolvenza rate e debito residuo , ma nulla risponde ad altro . Andreste in banca D' Italia ? Ps con la banca non si può trattare nonostante i tentativi. Vi ringrazio per un consiglio.”
Consulenza legale i 07/03/2016
Con riferimento al quesito sottoposto alla nostra Redazione Giuridica si evidenzia quanto segue.
Nel caso di specie, in sostanza, viene richiesto se l'erede del fideiussore possa recedere dal contratto di fideiussione, anche alla luce del fatto che la Banca in questione sembra avere violato i principi di buona fede e correttezza.
Preliminarmente occorre evidenziare che, nel disciplinare l'istituto della fideiusssione (cfr. artt. 1936) il nostro Codice Civile, agli artt. 1955 e ss., diversamente da quanto previsto per altri istituti nei quali è essenziale l'intuitus personae (cfr. ad esempio, artt. 1330, 1412, 1614, etc. del c.c.), non indica tra le cause di "estinzione" della fideiussione la morte del fideiussore.
Ne deriva che, essendo indifferente per il garantito la titolarità della posizione di garanzia, la fideiussione continua a sussistere dopo la morte del fideiussore e si trasmette ai suoi eredi i quali subentrando nella sua posizione giuridica, rispondendo, in proporzione delle rispettive quote ereditarie, di quell'adempimento dell'altrui obbligazione a cui il fideiussore si era personalmente obbligato.
Pertanto, il chiamato che accetti l'eredità del fideiussore, subentrando in tutti i rapporti attivi e passivi di quest'ultimo, potrebbe recedere dal contratto di fideiussione nei "nei modi e nelle forme in cui il diritto di recesso avrebbe potuto essere esercitato dal loro dante causa, e sono, pertanto, obbligati, in mancanza di recesso, all'adempimento "pro quota" della obbligazione fideiussoria" (cfr. Cassazione Civile, Sez. III, 13 aprile 2000, n. 4801).
La pronuncia ora richiamata chiarisce ulteriormente in punto di diritto: "l'erede, dunque, subentra in un'obbligazione già assunta, operante in determinati limiti, non scaduta. L'erede non ha diritti che non spettavano al defunto cui succede e non può dunque recedere dai rapporti in corso, se non in quanto e nelle forme in cui un tale diritto spettasse e potesse essere esercitato dal defunto (Così, in termini, Cass. 10 novembre 1993, n. 11084, specie in motivazione, ma cfr., altresì, Cass. 8 maggio 1973, n. 1244, nonché Cass. 18 agosto 1981, n. 4933)".
Pertanto, al fine di comprendere se l'erede possa recedere dal contratto di fideiussione, occorre verificare, all'esito di una lettura attenta del contratto stesso, se e come il fideiussore-dante causa avrebbe eventualmente potuto recedere dal contratto.
In secondo luogo, con riferimento al comportamento tenuto dalla Banca, si ritiene che, in astratto, potrebbe dimostrarsi che essa abbia agito in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, come evidenziato dalla giurisprudenza: "per individuare i limiti di operatività della garanzia si deve fare ricorso al concetto di buona fede nell'esecuzione del contratto (art. 1375 del cod. civ.), quale clausola generale alla cui luce sindacare lo svolgersi del rapporto. La buona fede opera come criterio di selezione della normalità e della correttezza nell'agire dell'attività dell'istituto di credito, nonché come criterio per porre limiti alla preventiva rinuncia ex art. 1956 cod. civ. prestata dal fideiussore" (cfr. Cassazione Civile, Sezione III, 28 luglio 1997, n. 7050)
E' utile precisare che la giurisprudenza, per esempio, ha ritenuto che ricorresse una violazione dei doveri di buona fede al momento della conclusione del contratto e nel corso della sua esecuzione, nel caso in cui la banca non avesse ottemperato ai suoi doveri di informazione (per esempio, omessa comunicazione di eventuali fideiussioni già prestate dal garantito) o ai suoi doveri di correttezza (per esempio, il caso in cui una banca addossi ad un contraente, per definizione ignaro, rischi eccessivi rispetto a quelli normalmente prevedibili in base alle informazioni possedute all'atto della sottoscrizione).
Pertanto, laddove si riuscisse a dimostrare una violazione dei doveri di correttezza e buona fede da parte dell'istituto di credito al momento della sottoscrizione del contratto, o durante la sua esecuzione - il che, però, non è spesso facile - si ritiene che potrebbe valutarsi l'attivazione di meccanismi di tutela stragiudiziale presso la Banca d'Italia.

Enzo G. chiede
mercoledì 21/10/2015 - Lombardia
“Giugno 1981 Caia rilascia fideiussione alla banca AB a garanzia dello scoperto di cc del marito Tizio.
Luglio 1981 la banca AB chiude il cc.
01/10/1981 la banca AB emette decreto ingiuntivo nei confronti di Tizio e Caia.
01/10/1981 la banca AB iscrive ipoteca sull’immobile di proprietà di Caia.
26/10/81 Tizio chiede ed ottiene la dichiarazione di fallimento.
26/10/1981 il curatore acquisisce l’immobile di Caia alla massa fallimentare.
01/10/2001 la banca AB non rinnova l’ipoteca.
30/05/2005 Caia vince la causa contro il fallimento per inapplicabilità della presunzione Muciana e rientra in pieno possesso dell’immobile ne confronti del fallimento. Nei registri immobiliari rimane sempre iscritta l’ipoteca anche se scaduta della banca AB.
01/04/2008 chiusura del fallimento (dopo 27 anni).
01/10/2015 sono trascorsi 14 anni dal mancato rinnovo dell’ipoteca e mai nessuna comunicazione da parte della banca AB.
06/10/2015 la banca AA cede alla banca BC il credito e quest’ultima intima ad Tizio di pagare entro 15 giorni il debito a seguito della chiusura della procedura fallimentare di Tizio come detto avvenuta nel 2008.
Quesito:
La fideiussione di Caia è prescritta? L’ipoteca nel 2001 non è stata rinnovata e sono trascorsi oltre quattordici anni dal mancato rinnovo nell’assoluto silenzio da parte della banca AB sin dal 1981. Gli unici atti della banca AB sono il decreto ingiuntivo e l’iscrizione ipotecaria sull’immobile di Caia.”
Consulenza legale i 24/10/2015
Per rispondere al quesito è necessario considerare due diversi istituti applicabili alla fideiussione: l'estinzione della fideiussione (art. 1955 del c.c.); la decadenza dal diritto di azionare il diritto di credito che essa fa sorgere (art. 1957 del c.c.).

A) Per quanto qui rileva, l'estinzione ex art. 1955 del c.c. si verifica se il creditore tiene una condotta che impedisce al fideiussore di surrogarsi ex art. 1949 c.c. nell'ipoteca del creditore. Quest'ultima norma, infatti, consente al fideiussore che sia stato escusso di beneficiare delle garanzie di cui beneficiava il creditore.
La condotta rilevante ex art. 1955 c.c. non è la mera inerzia bensì la violazione di un dovere imposto dalla legge o dal contratto, di natura almeno colposa; inoltre essa deve comportare la perdita del diritto, non bastando la sola maggiore difficoltà a realizzarlo (Cass. 9634/2003; Cass. 6711/2003).
Dai dati forniti si evince che la banca non ha rinnovato l'ipoteca sull'immobile entro il termine di 20 anni. Pertanto essa si è estinta (art. 2878 n. 2, 2847 c.c.) e Caia, se validamente escussa, non potrebbe surrogarsi nel relativo diritto. La condotta della banca, laddove se ne dimostrasse la natura almeno colposa, sembrerebbe integrare gli estremi del fatto idoneo a liberare il fideiussore ex art. 1955 del c.c..

Tuttavia sono opportune altre considerazioni.

L'ipoteca attribuisce al suo titolare il diritto di espropriare il bene assoggettato (ius distrahendi), di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato (ius praelationis) e di espropriare anche se il bene è stato ceduto ad un terzo (ius sequelae). Pertanto la surrogazione di Caia (fideiussore) ha senso solo se essa non è proprietaria dell'immobile ipotecato (se lo è si trova ad espropriare un bene proprio).
Quindi, se validamente chiamata dalla banca AB a garantire in qualità di fideiussore, potrà eventualmente valersi dell'estinzione di cui all'art. 1955 del c.c. solo se, nel frattempo, avrà alienato ad un terzo il bene ipotecato; se, invece, ne sarà ancora proprietaria non avrà interesse a far valere l'estinzione sotto questo profilo.

B) La disciplina dell'art. 1957 del c.c. ha un oggetto diverso: il diritto del creditore di agire contro il fideiussore per chiedere l'adempimento. La norma stabilisce che una volta che l'obbligazione è scaduta il fideiussore rimane obbligato solo se il creditore, entro 6 mesi, agisce contro il debitore o continua le proprie istanze.

Si ritiene che questo sia un termine di decadenza (Cass. 19736/2011; Cass. 24060/2006). Per quanto qui rileva le conseguenze più importanti sono che:
a) alla decadenza non si applica l'interruzione, come intesa per la prescrizione (art. 2946 del c.c.): o il diritto è esercitato, e allora la decadenza è impedita una volta per tutte; o non lo è, e allora è precluso per sempre di farlo valere;
b) se la decadenza ha ad oggetto un diritto disponibile, le parti possono modificare il regime legale (art. 2968 del c.c.), anche stabilendo un termine inferiore purché ciò non renda troppo difficile l'esercizio del diritto (art. 2965 del c.c.); la Cassazione ha ribadito più volte che la regola dell'art. 1957 del c.c. è derogabile dalle parti o dal fideiussore, anche implicitamente ed in via preventiva (Cass. 9455/2012; Cass. 394/2006) perché si tratta di diritto disponibile. Ai sensi dell' art. 1957 co. 2, 3 c.c. se il termine in deroga è lo stesso dell'obbligazione principale il creditore deve proporre le istanze entro 2 mesi.

La giurisprudenza ha anche più volte affermato che al diritto in esame si applica la prescrizione ordinaria decennale (art. 2946 del c.c.), che decorre da quando il diritto può essere fatto valere, cioè da quando il credito è esigibile (Cass. 57203/2004; Cass. 3783/1998).

In base ai dati forniti si può dedurre che la decadenza della banca AB è decorsa dalla chiusura del conto (luglio 1981) ed è stata validamente impedita dall'istanza per ottenere l'emissione del decreto ingiuntivo (1/10/1981). Se, però, le parti avevano convenuto un termine più breve è necessario fare riferimento ad esso. In ogni caso sarà onere di Caia sollevare la relativa eccezione in giudizio (art. 2969 del c.c.).

Anche la prescrizione è decorsa dalla chiusura del conto e anch'essa è stata interrotta dalla notifica del decreto ingiuntivo; un nuovo termine decennale è ricominciato a decorrere dalla sentenza che ha deciso l'eventuale giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, ovvero da quando quest'ultimo è divenuto inoppugnabile (art. 2945 del c.c.; Cass. 13081/2004). Pertanto per verificare la prescrizione del diritto è necessario fare riferimento a tali accadimenti.

In conclusione, sulla base del quesito formulato, si ritiene che Caia potrà far valere l'estinzione della fideiussione ai sensi dell'art. 1955 del c.c. se ne ricorreranno i presupposti applicativi; il suo interesse a farlo sussisterà se avrà alienato l'immobile ipotecato.
Inoltre, salvo diversi accordi tra le parti, si ritiene che non possa eccepire che la banca AA sia decaduta dal diritto di far valere la garanzia. Questo diritto, però, potrebbe essere prescritto.

Testi per approfondire questo articolo

  • La fideiussione

    Collana: Nuova giurisprudenza dir. civile e comm.
    Pagine: 1070
    Data di pubblicazione: maggio 2013
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    Categorie: Fideiussione

    L’opera presenta una trattazione molto meticolosa e approfondita di tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento a favore del creditore per tutelare la sua posizione e la pretesa all’esecuzione della prestazione, ed in particolare sull’istituto della fideiussione. Gli Autori concentrano l’analisi sulla ricostruzione del regime giuridico delle fattispecie espressamente delineate dal codice per poi soffermarsi su uno studio di quelle figure considerate... (continua)