Definizione della presunzione
La definizione contenuta nell'art. 2727 è testualmente proposta dall’art. 1349 cod. civ. 1865, sostituita solo la parola « trae » alla parola «deduce », ed è a sua volta la traduzione del concetto che avevano dato Pothier e Domat. Lo stabilite il concetto di presunzione è uno dei punti più delicati del sistema probatorio. Non potendo qui esaminare a fondo, anche per evidenti ragioni di economia, il problema stesso, mi limiterò a brevi osservazioni.
Le presunzioni, giusto l’articolo in esame, si distinguono in
presunzioni di legge e
presunzioni giudiziali.
A) Le
presunzioni di legge possono avere un duplice carattere. Sotto un primo aspetto esse sono costitutive di una determinata condizione giuridica ; sotto il secondo esse rappresentano una
relevatio ab onere probandi.
a) La prima delle due categorie prevedute dal capoverso dell'articolo .2727 si ha quando la legge dichiara nulli certi atti o non ammette l'azione in giudizio. La dottrina precedente rannodava alla prima ipotesi (già formulata nell'art. 1350, n. I) le disposizioni degli articoli 773, 811, e 1053 cod. civ. 1865, 687 cod. proc. civ. 1865, 707 cod. di comm. L'art. 773 è riprodotto (con modificazioni) nell'art. 599: l'art. 1053 è stato ripetuto parzialmente nell'art. 780 ; l'art. 687 cod. proc. civ. 1865 non risulta riprodotto (cfr. però art. 2915)
. Del pari non risulta riprodotto l'art. 811 cod. civ. mentre l'art. 707 cod. di comm., 1 comma, è divenuto l'art. 44, i o comma, legge sulla disciplina del fallimento 16 marzo 1942, n. 267. Sotto il secondo aspetto la dottrina medesima faceva rientrare la volontaria restituzione del titolo di credito preveduta all'art. 1279 cod. civ. (corrispondente all'art. 1237 cod. civ. vigente) ; la riscossione dal debitore solidale di una somma eguale alla sua parte non accompagnata da analoga riserva (art. 1190 cod. civ. 1865, corrispondente con modificazioni all'art. 1311 del cod. vigente) ; la riscossione dallo stesso della parte dei frutti od interessi (art. 1197 cod. civ. 1865, ora art. 1312). Molti altri casi, che è dubbio se rientrino nel concetto di presunzione, sono esaminati dal Lessona ai numeri 116 e seguenti.
b) La seconda delle cennati classi, cioè la
relevatio ad onere probandi, conprende le ipotesi di cui agli articoli 897, 898, 899 secondo comma c.c., 1101 c.c., 1143 c.c., 1147 c.c., (presunzione di buona fede del possesso) ; 1578
ib. (presunzione di conoscenza nel locatore dei vizi della cosa) ; 1588
ib. (presunzione a carico del conduttore per la perdita della cosa locata) ; 1693
ib. (presunzione di responsabilità del vettore : cfr. articoli 389 e 399, 914, 923 cod. navig.) ; 1694
ib. (presunzione di fortuito) ; 1784, 3 comma
ib. (responsabilità dell'albergatore) ; 1805 (presunzione a carico di commodatario di cosa perita), 2206
ib. presunzione di generalità del mandato all'institore) ; art. 67, legge 16 marzo 1942, n. 267 (presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza in caso di fallimento) ; articoli 69, 70
ib. (presunzione muciana) ; art. 12o r. d. 8 dic. 1933, n. 1740, c. d. codice stradale, che porta presunzione di responsabilità del conducente e del proprietario di autoveicolo ; etc.
Una serie di presunzioni può pure riscontrarsi in quelle ipotesi in cui una norma processuale attribuisce ad un certo comportamento un determinato valore. Così ad es. per l'art. 14 cod. proc. civ. 1940 (art. 80 cod. proc. civ. 1865) la causa si presume di competenza del giudice adito ; cosi gli articoli 2705 e 2706, come abbiamo già visto, stabiliscono presunzioni di provenienza e di esenzione da colpa in tema di prova per telegramma, etc.
bb) Allorchè la legge non dispone diversamente, si intende che nessuna prova è ammessa in contrario, cioè che si tratti di presunzione assoluta (cfr. art. 1721).
bbb) In molteplici casi, la legge pur ammettendo la prova contraria alla presunzione di legge, la limita a certi determinati mezzi. Esempi ne sono le seguenti disposizioni : art. 235 (circa la prova contraria alla presunzione di paternità del marito), articoli 2954, 2955, 2956, 296o (prescrizioni presuntive contro le quali è ammesso unicamente il giuramento) ; cfr. art. 2739, n. 3.
B) Le
presunzioni semplici sono quelle che il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato. In sostanza questo procedimento è comune ad ogni mezzo di prova : il giudice opera sempre de ducendo da un fatto provato (documento, articoli 2699-2720 o dichiarazione, articoli 2720-2726, 2730-2739) il fatto da provarsi.
La distinzione consiste in ciò : ha un mezzo di prova quando il fatto è costituito appunto in svista della efficacia probatoria ; si ha presunzione quando il fatto in sé e per sé ha una finalità diversa, ma viene adoperato ed utilizzato ai fini della prova.
Perché il giudice possa fare uso di presunzioni semplici occorre che non si versi in un caso in cui la legge escluda la prova testimoniale (articoli 135o, 272z cod. civ.) o in cui le parti abbiano pattiziamente stabilito la forma scritta (art. 1852 cod. civ.).
Conformemente all'art. 1354 cod. civ. 1865, la legge richiede che le presunzioni siano gravi, precise e concordanti. Contro l'opinione del Lessona, si ritiene fondato il rilievo del Ramponi che la gravità, precisione e concordanza delle presunzioni costituisca un requisito non di ammissibilità ma di valutazione di esse. Il giudice, cioè, non riscontrando nel materiale di causa mezzi di prova (nel senso suddetto) indaga sulla possibilità di ammettere presunzioni ; solo in caso affermativo, procede a ricercare se esse concorrano e se abbiano i caratteri voluti dalla legge. Che questa triplice operazione avvenga in unico momento non contradice alla distinzione concettuale.
Suoi caratteri
Secondo la dottrina, le presunzioni sono gravi quando danno la certezza, o il sicuro convincimento ; sono concordanti quando. convergono allo stesso risultato. La precisione, secondo taluni (Coniglio) si confonde con la gravità; secondo altri (Lessona) attiene piuttosto alla concordanza. Si potrebbe dire che le presunzioni sono precise quando il loro complesso copre e coincide col
thema probandi. È opinione dominante (Lessona, Coniglio, etc. con ampie citazioni) anche in giurisprudenza che a formare. il convincimento del giudice basti una sola presunzione ; ma pare che tale opinione urti direttamente contro il testo della legge : nè appaiono fondate le ragioni addotte
ex adverso. È arbitrario dire che la legge ha voluto la concordanza nel solo caso della pluralità; come è arbitrario il dire che non vigendo il principio
unus testis, nullus testis, debba valere l'opposto anche per le presunzioni, nulla vietando al legislatore di adottare due diversi sistemi per l'uno e per l'altro istituto.
Fonte delle presunzioni
Le presunzioni possono essere desunte da qualunque fatto legittimamente accertato, anche se (anzi, appunto e malgrado perché tale) sfornito di proprio valore probante: altrimenti le presunzioni sarebbero superglue. Se però il fatto fosse dichiarato dalla legge privo di forza probatoria, non potrebbe servire come base di presunzioni. Neppure può ritenersi valida fonte di presunzione altra presunzione (
praesumptum de preasumpto non admittitur) perché la presunzione non è un fatto, e solo da fatti è lecito dedurre le presunzioni.
A chi spetti ricercarle ed utilizzarle
Secondo il c.p.c. 1940, il compito di disporre e raccogliere le prove spetta al giudice istruttore, quello di vagliarne i risultati al collegio. In tema di presunzioni le due funzioni si unificano, onde esse non possono essere poste e utilizzate se non appunto dal solo collegio.
Prova contraria
Ha formato oggetto di vivissime dispute il quesito se il giudice, affermando che le presunzioni semplici già dimostrano l'esistenza di un fatto, possa respingere la prova diretta a combattere le presunzioni stesse. Il Lessona, ad es., manifestò in proposito dapprima opinione negativa, poi affermativa nè sono privi di incertezze gli altri scrittori della materia. La giurisprudenza della Corte Suprema ha adottato da tempo un criterio la cui formulazione scientifica fa capo ad uno scritto del D’Amelio:
« Contro le presunzioni semplici é sempre ammissibile la prova testimoniale diretta a smentire i fatti, dai quali sono dedotti : ma la prova contraria non deve essere ammessa quando il giudice in base alle presunzioni si è già formato il convincimento circa i fatti da provare e creda raggiunta quella certezza che gli consenta di decidere la contestazione ». In sostanza la prova sarebbe ammissibile contro il
fatto-base, non contro il procedimento deduttivo : il che è conforme al sistema generale del diritta, giacché la formazione del convincimento del giudice e la sua critica sono un
posterius rispetto al fatto da cui scaturisce la prova.
Cosa giudicata
Da ultimo è opportuno notare che sono stati soppressi, nel nuovo codice, gli articoli 135o, 1351 cod. civ. 1865. Il primo di essi, fra le presunzioni legali annoverava la cosa giudicata, di cui il secondo stabiliva i limiti soggettivi ed oggettivi. Nel nuovo codice, il legislatore ha rifiutato di concepire la cosa giudicata come una presunzione senza pronunciarsi sul problema, di carattere essenzialmente dottrinale, del fondamento di essa. Dice la relazione (n. 1118) che la materia è ora più razionalmente disciplinata nel Tit. IV di questo libro ; e che esclusa la cosa giudicata dal novero delle presunzioni legali non avrebbe trovato sede propria nel capo in esame la disposizione dell'art. 135
1 ch
e determinava i requisiti subiettivi ed obiettivi che devono concorrere perchè il giudicato si formi. Infatti l'art. 2go9 stabilisce che l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti e i loro eredi o aventi causa. Si accenna cosi ai limiti soggettivi della cosa giudicata i mentre resta completamente in ombra il problema dei suoi limiti oggettivi.
L’art. 2909 va collegato all'art. 111 cod. proc. civ. 194o, ultimo comma, il quale dichiara che la sentenza pronunciata contro l'alienante o il successore a titolo universale ha effetti contro il successore a titolo particolare, e con l'art. 324, che dichiara intendersi per cosa giudicata formale la sentenza non più soggetta nè a regolamento di competenza nè ad appello nè a ricorso per cassazione nè a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'art. 395 (errore di fatto, contraddittorietà di giudicato) che sono ,quelli che la parte può percepire immediatamente.