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Articolo 161 Legge fallimentare

(R.D. 16 marzo 1942, n. 267)

Domanda di concordato

Dispositivo dell'art. 161 Legge fallimentare

(1) La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza (2).

Il debitore deve presentare con il ricorso:

  1. a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa (3);
  2. b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
  3. c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
  4. d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
  5. e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta (4). in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.

Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo (5). Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano.

Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152.

La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria (6). Al pubblico ministero è trasmessa altresì copia degli atti e documenti depositati a norma del secondo e del terzo comma, nonché copia della relazione del commissario giudiziale prevista dall’articolo 172.

L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo (7). Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18 (8).

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111 (9).

Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori nota ref=18597](10)[/nota].

La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (11).

Fermo restando quanto disposto dall'articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni (11).

Note

(1) Articolo sostituito dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 e poi profondamente mutato ad opera del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98; da ultimo modificato dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132.
(2) Il legislatore ha previsto un caso di competenza funzionale, inderogabile.
(3) La previsione è finalizzata sia a consentire al tribunale di valutare l'opportunità di ammettere l'imprenditore ai benefici previsti dal concordato, sia a responsabilizzare il ricorrente, evitando domande di concordato pretestuose o proposte con leggerezza.
Di norma vanno depositate anche le scritture contabili dell'impresa, che saranno successivamente restituite, quando la domanda sarà accolta.
(4) La lettera e) è stata introdotta dal D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134, al fine di rendere completo l'elenco della documentazione da depositare in cancelleria. La finalità del piano è, all'evidenza, quella di rendere più verosimile e attuabile la proposta.
(5) Comma così sostituito dal d.lgs. 169/2007; il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 ha aggiunto le parole "designato dal debitore" nel primo periodo del comma.
Il professionista deputato a redigere la relazione accompagnatoria deve presentare i requisiti per esercitare la funzione di curatore e per essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Anche se scelto dal debitore, il professionista deve mantenere una posizione imparziale, attestando l'effettiva veridicità dei dati forniti dall'imprenditore e la fattibilità del piano proposto.
(6) Comma aggiunto dal d.lgs. 169/2007; il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 ha aggiunto le parole "ed è pubblicata ... in cancelleria". La norma determina ora con esattezza il momento in cui si producono gli effetti della domanda di concordato (art. 168 della l. fall.).
Il pubblico ministero è parte in causa, quindi è necessario che gli sia comunicata la domanda di concordato.
(7) Comma aggiunto con D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e successivamente modificato con D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98 (decreto del fare).
La norma disciplina il c.d. concordato in bianco, che consente all'imprenditore di depositare un ricorso che contiene solo la domanda di concordato preventivo, senza dover produrre tutto il resto della documentazione: il giudice darà poi un termine per il deposito integrativo. L'istituto mira a consentire una immediata protezione del patrimonio dell'imprenditore, durante il tempo necessario ad elaborare un piano soddisfacente.
(8) La disciplina del concordato in bianco è stata ritoccata dal "decreto del fare", per rendere l'istituto meno permissivo, essendo lo stesso stato duramente criticato dai commentatori.
Ad esempio, si è imposto l'obbligo di depositare le informazioni relative ai creditori, oltre agli ultimi tre bilanci dell'impresa. Inoltre, si è previsto che il tribunale possa nominare fin da subito il commissario giudiziale, al fine di fargli sorvegliare la condotta del debitore e riferire immediatamente al giudice.
(9) Comma aggiunto con D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e successivamente modificato con D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98.
Il decreto del fare ha introdotto l'obbligo di acquisire il parere del commissario giudiziale per il rilascio dell'autorizzazione del tribunale al compimento di atti di straordinaria amministrazione.
(10) Comma aggiunto con D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e successivamente modificato con D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98.
E' previsto uno stretto e frequente contatto tra il debitore e il tribunale. Se l'imprenditore non ottempera agli obblighi informativi che gravano su di lui, è possibile dichiarare l'inammissibilità del concordato o addirittura il fallimento.
(11) Anche gli ultimi due commi sono stati aggiunti con D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e successivamente modificati con D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98.

Ratio Legis

La norma disciplina minuziosamente la domanda di concordato, gli allegati che il debitore deve presentare, i termini per lo svolgimento delle attività, gli obblighi informativi dell'imprenditore nei confronti del tribunale e tutta una serie di aspetti legati alla presentazione della domanda.

Rel. ill. riforma fall. 2007

(Relazione Illustrativa al decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169)

12 L’articolo 12 del decreto legislativo reca modifiche al Titolo III, Capo I, della legge fallimentare.
Il comma 2 reca modifiche all’articolo 161 del r.d.
La normativa precedentemente in vigore prevedeva criteri difformi in ordine ai requisiti che il professionista incaricato di redigere le attestazioni previste dagli articoli 67, comma terzo, lett. d), dall’art. 161 e dall’art. 182 bis doveva possedere.
Si è deciso, quindi, di uniformare i requisiti previsti dalle citate disposizioni prevedendo, trattandosi di una attività avente un contenuto marcatamente tecnico-contabile, che il professionista incaricato debba possedere le caratteristiche contemplate dall’articolo 28, lettere a) e b) del r.d.

Massime relative all'art. 161 Legge fallimentare

Cass. civ. n. 9935/2015

In pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell'art. 161, sesto comma, legge fall., il fallimento dell'imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 legge fall. e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l'ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all'esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di fallimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell'esito negativo del concordato preventivo.

La domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell'art. 161, sesto comma, legge fall., presentata dal debitore non per regolare la crisi dell'impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l'ordinamento li ha predisposti.

La pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell'art. 161, sesto comma, legge fall., impedisce temporaneamente la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 legge fall., ma non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del P.M., né ne consente la sospensione, ben potendo lo stesso essere istruito e concludersi con un decreto di rigetto.

Cass. civ. n. 2706/2009

In tema di attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano proposto con la domanda di ammissione al concordato preventivo,la relativa relazione può essere redatta anche da un professionista che abbia già prestato la sua attività professionale in favore del debitore, non configurando più tale circostanza condizione di incompatibilità alla predetta nomina, in quanto l'art. 161, terzo comma, legge fall. - come modificato da ultimo dal d.lgs. n. 169 del 2007 - rinvia ai requisiti soggettivi di cui all'art. 67, terzo comma, lett.d), legge fall., il quale a sua volta menziona, tra quelli richiesti per la nomina a curatore fallimentare, solo quelli di cui all'art. 28, primo comma, lett. a) e b), senza riferirsi alla predetta situazione di incompatibilità (di cui al secondo comma del citato art. 28), com'era invece, dal 16 marzo 2005, secondo il testo "ratione temporis" vigente dell'art. 161 e per effetto del decreto legge n. 35 del 2005 (poi convertito nella legge n. 80 del 2005). Ne consegue che se pure, come nella specie, il professionista attestatore - già consulente della società proponente il concordato e rappresentante dei suoi soci di maggioranza e di quelli della società assuntrice del concordato in alcune assemblee societarie - versava in una situazione di incompatibilità all'epoca di deposito del ricorso (17 gennaio 2006), la predetta modifica normativa ha rimosso con effetti sananti tale incompatibilità essendo intervenuta con riguardo ad una procedura di concordato ancora non conclusa.

Cass. civ. n. 17591/2005

La domanda di concordato preventivo con cessione dei beni deve essere formulata in modo da porre in grado il tribunale di apprezzare compiutamente le ragioni della proposta e di esprimere una ponderata valutazione in ordine alle somme che, presumibilmente, possono ricavarsi dalla vendita dei beni, quindi della loro sufficienza a soddisfare i creditori nella misura stabilita dalla legge; pertanto, il ricorrente ha l'onere di formulare la proposta in modo da permettere siffatta valutazione, indicando puntualmente i beni offerti in cessione e tutti gli elementi che influiscono sulla loro valutazione, restando escluso che possa essere esonerato da detto onere mediante il ricorso ad una c.t.u. (In applicazione di detto principio la S.C., ha ritenuto incensurabile la sentenza impugnata, che aveva escluso l'ammissibilità della domanda di concordato, in quanto nell'elenco analitico delle attività e delle passività non erano state indicate le ipoteche gravanti sugli immobili, le condizioni ed i termini di esigibilità dei crediti, nonché la consistenza dei beni mobili).

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Consulenze legali
relative all'articolo 161 Legge fallimentare

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W. F. &. P. (. chiede
venerdì 13/04/2018 - Lombardia
“1°
Il verdetto dell'O.C.C. è opponibile ed in caso affermativo a chi, in che forma ed entro quali termini tgemporali ?


La comunicazione PEC dell'O.C.C. dott.ssa ...omissis... che inviamo per e-mail a parte che vorremmo contestare perchè non ha ne capo ne coda, come dobbiamo considerarla:
una ANTICIPAZIONE di cortesia cui seguirà regolare notifica o che cosa?

Grazie, buona giornata, gg”
Consulenza legale i 19/04/2018
La normativa di riferimento su quanto viene richiesto la ritroviamo nella Legge 27 gennaio 2012 n. 3, come modificata dal Decreto Legge 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge 17 dicembre 2012 n. 221, nonché nel Decreto del Ministero della Giustizia n. 202/2014.
A tale normativa, che potremmo definire fondamentale per la materia, va aggiunto il Regolamento di autodisciplina che ciascun Organismo di composizione della crisi dovrebbe adottare; trattasi di un Regolamento che, nel caso di specie, almeno da quanto è dato rinvenire sul sito del Tribunale interessato, non sembra tuttavia sussistente, ragione per cui si farà riferimento ad una bozza di regolamento tipo.
Ora, analizzando il primo gruppo di norme, la prima da prendere in esame è l’art. 9 della Legge 3/2012 il quale, dopo aver previsto al primo comma che la proposta di accordo deve essere depositata presso il Tribunale del luogo di residenza o sede principale del debitore (deposito che può avvenire sia in forma cartacea che a mezzo PEC), dispone al secondo comma che, unitamente alla proposta va depositata, tra l’altro, l’attestazione sulla fattibilità del piano, predisposta a cura dello stesso organismo di composizione della crisi ex art. 15 comma 6 della stessa Legge 3/2012.
Trattasi di un documento estremamente importante, poiché consiste in una vera e propria relazione tecnica, nella quale si prende posizione in merito alla capacità del debitore di far fronte all’accordo e al pagamento dei creditori non aderenti ed il cui contenuto è analogo a quello previsto nel concordato preventivo e nell’art. 182 bis della Legge Fallimentare.
In questa fase della procedura, infatti, all’organismo compete ogni iniziativa mirata al raggiungimento dell’accordo ed alla buona riuscita dello stesso, dovendo assumere una figura super partes (ciò spiega le particolari incompatibilità previste dal Decreto del Ministero della Giustizia n. 202/2014), che lo porta ad interagire non solo in ausilio del debitore ma anche con i creditori.
A tal fine, rientrerà indubbiamente nei suoi poteri quello di dare indicazioni concrete per la modifica del piano oggetto dell’accordo, ciò che potrà fare avvalendosi dello strumento di comunicazione che riterrà più sicuro e veloce e che non può che identificarsi nel servizio di posta elettronica certificata; in quest’ultimo senso può certamente argomentarsi dal rilievo che il legislatore non ha imposto il rispetto di alcuna particolare forma di comunicazione tra le parti.
E’ pur vero che a stretto rigore nessuna norma, tra quelle contenute nell’impianto normativo sopra citato, vieta al debitore di presentare la proposta al giudice del Tribunale competente, pur in assenza della attestazione sulla fattibilità del piano, ma sembra fin troppo evidente che il giudice non potrà che respingere quella proposta.
Si tenga conto infatti che, nelle stesse linee guida che si rinvengono sul sito del Tribunale interessato, si legge quanto segue:
“Qualora la valutazione del professionista sia favorevole, il debitore/consumatore potrà presentare la proposta”.
Quindi, la presentazione della proposta da parte del debitore viene subordinata ad una valutazione favorevole del professionista, valutazione contenuta in quella attestazione e avverso la quale nessuna disposizione prevede la facoltà di opposizione da parte del debitore.
Non si rinviene traccia di una tale possibilità, infatti, né nella Legge 3/2012, né nella bozza di regolamento di autodisciplina tipo che ciascun organismo dovrebbe adottare e neppure in quell’art. 182 bis della Legge fallimentare che prevede una analoga forma di relazione.
Soltanto avverso il decreto con cui si pronuncia il Giudice a cui viene presentato il piano, corredato di tutta la documentazione richiesta, è prevista dall’art. 10 comma 6 Legge 3/2012 la possibilità di proporre reclamo al Tribunale ex artt. 737 e ss. c.p.c.
Infine, sulla scorta di quanto evidenziato sopra, alla domanda di quale natura poter attribuire alla comunicazione PEC del professionista incaricato di comporre la crisi, può rispondersi dicendo che trattasi di una ordinaria forma di collaborazione tra lo stesso professionista ed il debitore, dovendosi assegnare al professionista il ruolo di consulente del debitore in questa fase iniziale di comprensione dello stato di crisi e di scelta della giusta procedura da seguire per il suo superamento e per la sua definizione.
Ciò spiega per quale ragione non possa pretendersi, né lo stesso legislatore ha voluto imporre, alcuna particolare forma per la comunicazione tra queste due parti (debitore e professionista), comunicazione che avrà il suo epilogo nel rilascio o meno della attestazione da allegare alla proposta di composizione della crisi, la quale verrà inserita nel fascicolo esistente presso l’OCC e del cui avvenuto deposito sarà sufficiente dare comunicazione al debitore a mezzo PEC.
Per concludere si vuole anche sottolineare che ciò che viene richiesto nella comunicazione PEC del gestore della crisi si pone pienamente in linea con quanto previsto dall’art. 8 comma 2 della Legge 3/2012, ove è proprio richiesto che, allorchè i beni e redditi del debitore non siano ritenuti sufficienti per garantire la fattibilità dell’accordo, alla proposta potranno essere invitati ad aderire, mediante sottoscrizione, anche uno o più terzi che consentano il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per assicurarne l’attuabilità.