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Articolo 101 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

[Aggiornato al 26/11/2024]

Principio del contraddittorio

Dispositivo dell'art. 101 Codice di procedura civile

Fonti → Codice di procedura civile → LIBRO PRIMO - Disposizioni generali → Titolo IV - Dell'esercizio dell'azione

Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti(1), non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata(2) e non è comparsa.

Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione(3)(4)(5).

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Note

(1) Il principio del contraddittorio esprime un'elementare esigenza di giustizia, per la quale nessuno può essere costretto a subire gli effetti di una sentenza senza avere avuto la possibilità di partecipare al processo per far valere le proprie ragioni di fronte al giudice ed influire sul suo convincimento.
La violazione del principio del contraddittorio comporta la nullità di tutti i provvedimenti successivi a quello che ha comportato la violazione stessa e può essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio, fatta salva sempre la possibilità della rinnovazione degli atti nulli [v. 162].
(2) Tra le parti il contraddittorio viene instaurato con la notifica al convenuto della domanda che segna l'inizio del processo. Infatti, la citazione è l'atto introduttivo del giudizio ordinario di cognizione, è regolarmente proposta quando vengono rispettate le norme ad essa relative (v. 163) e quelle che disciplinano la forma delle notificazioni (v. 137), la loro nullità (v. 160) e le conseguenze di essa (v. 291). È opportuno sottolineare che non sempre la domanda si propone con atto di citazione: le domande riconvenzionali (v. 167), ad esempio, e le domande d'intervento (v. 267) si propongono per mezzo di deposito in cancelleria d'una comparsa; altre volte la domanda è proposta mediante ricorso, che viene depositato prima in cancelleria e poi notificato al convenuto (v. 415 e 442, (processo del lavoro e della previdenza sociale); v. 615, 618 e 619 (opposizioni nel processo esecutivo); v. 669bis (procedimenti cautelari); v. 703 (possesso); v. 706 (separazione personale); v. 713 (interdizione e inabilitazione).
(3) La seconda parte di questo comma è stata introdotta dalla l. 69/2009 e va riferito all'ipotesi in cui la questione sia rilevata d'ufficio in fase di decisione, poichè solo in questo momento il giudice ha l'obbligo di concedere un termine per le memorie sospendendo la decisione sulla questione.
(4) Comma modificato dal D. Lgs. 10 ottobre 2022 n. 149 (c.d. "Riforma Cartabia").
(5) Il comma 2 è stato modificato dall'art. 3, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 31 ottobre 2024, n. 164. Il D.Lgs. 31 ottobre 2024, n. 164 ha disposto (con l'art. 7, comma 1) che "Ove non diversamente previsto, le disposizioni del presente decreto si applicano ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023".

Ratio Legis

La norma in analisi enuncia un principio in forza del quale le parti devono poter interloquire nel processo in posizione di parità ai sensi degli artt. 3 24 con la possibilità di influire concretamente sullo svolgimento e sull'esito del processo, contribuendo alla formazione del convincimento del giudice.
Pertanto la norma in esame mira a garantire l'uguaglianza delle parti e la possibilità di difendersi in contraddittorio davanti al giudice.

Brocardi

“ Audiatur et altera pars ”
Sia ascoltata anche la controparte

Spiegazione dell'art. 101 Codice di procedura civile

Con questa norma viene sancito il principio del contraddittorio, costituente uno dei principi cardine del processo civile e che si configura come presupposto e modalità di esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost..
Inteso in questi termini, alle parti deve essere garantita la possibilità effettiva di partecipare al processo, nonché di influire sul suo svolgimento e sul contenuto della decisione.
Sebbene la norma riferisca la garanzia del contraddittorio al solo momento della instaurazione del processo, è pacifico che il contraddittorio debba essere rispettato in ogni stato e grado del processo (è necessaria, dunque, non solo la citazione, ma anche la comparizione di coloro nei cui confronti è proposta la domanda giudiziale).
Parte della dottrina ha però fatto osservare che il richiamo fatto dalla norma alla necessità della comparizione sembra non tenere conto dell’istituto della contumacia e del principio secondo cui l’esercizio della funzione giurisdizionale non può subordinarsi ad una attività del convenuto; si è così affermato che il contraddittorio può ritenersi instaurato con la rituale notifica della domanda introduttiva del giudizio e che la comparizione costituisca soltanto un onere per la controparte, la cui inosservanza non incide sulla validità del contraddittorio, ma solo sul convincimento del giudice.
Malgrado l'art. 101 sia redatto solo con riferimento al processo di cognizione, sembra chiaro che il principio in esso contenuto sia suscettibile di applicazione generale e che la garanzia del contraddittorio sia estensibile ad ogni forma di esercizio dei pubblici poteri (così si è ritenuto che tale principio si applichi anche nell’ambito del processo amministrativo e di quello tributario).
Per quanto concerne la sua applicabilità nel campo del processo esecutivo, mentre da una parte si osserva che la struttura di tale processo implica che le difese siano svolte posticipatamente nella fase eventuale delle opposizioni, secondo altra tesi il principio trova applicazione con la notificazione del titolo esecutivo e del precetto, nonché nelle ipotesi in cui il legislatore prevede l'audizione delle parti e degli altri interessati.
In giurisprudenza si è invece affermato che, poiché il processo esecutivo ha carattere tipicamente unilaterale, la convocazione delle parti disposta dal giudice in tale processo non avviene per costituire un formale contraddittorio, ma solo al fine di migliorare l'esercizio della potestà ordinatoria affidata al giudice.
Il principio del contraddittorio, inoltre, si applica anche ai procedimenti di volontaria giurisdizione, ma solo ogniqualvolta sia identificabile un controinteressato.
Per quanto concerne il tema delle conseguenze derivanti dalla inosservanza del principio del contraddittorio, la prevalente giurisprudenza sostiene che le nullità conseguenti alla violazione del contraddittorio sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo, salve le preclusioni derivanti dal giudicato esplicito ed implicito formatosi sulla questione.
Al fine sempre di garantire la tutela del principio del contraddittorio, la riforma del processo civile, operata per effetto della L. n. 69/2009, ha aggiunto alla norma in esame un secondo comma, con il quale è stata sancita la nullità delle c.d. sentenze della terza via.
In forza di tale comma viene imposto al giudice, che al momento della decisione si accorga di dover porre a fondamento della stessa una questione rilevabile d'ufficio, di riservarsi la decisione e segnalare la questione alle parti, alle quali dovrà essere concesso un termine non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta, per il deposito di una memoria contenente eventuali osservazioni sulla questione.
L’espressione “questione” qui utilizzata si ritiene che valga ad identificare i fatti estintivi o modificativi che sono rilevabili d'ufficio, come ad esempio la nullità del contratto non dedotta dalle parti; inoltre, si afferma che tale regola debba trovare applicazione a prescindere dallo stato di avanzamento del processo, in quanto la tutela del contraddittorio prevale sempre sul principio di preclusione, dovendo ogni parte poter reagire (allegando e provando) ai rilievi del giudice, a prescindere dal momento in cui essi siano sollevati, senza dover necessariamente ottenere un provvedimento di rimessione in termini.
Sotto il profilo processuale, occorre che il giudice sospenda la decisione, la quale non potrà essere adottata finché le parti non avranno depositato le memorie autorizzate
La contravvenzione a quest'obbligo è sanzionata con la nullità del provvedimento giudiziale.
Sempre il secondo comma è stato riformulato per effetto della Riforma Cartabia, mediante l’inserimento di un nuovo periodo, nel corpo del quale viene ribadito il dovere del giudice di assicurare il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione ne sia derivata una lesione del diritto di difesa, lo autorizza ad adottare i provvedimenti opportuni.
Tale modifica si fa discendere dalla necessità di rafforzare le garanzie processuali delle parti nel nuovo “modulo” del rito ordinario (a trattazione scritta anticipata rispetto alla prima udienza di comparizione delle parti davanti al giudice), così come, laddove occorra, dalla necessità di ripristinare “la parità delle armi” nel nuovo rito semplificato.

Massime relative all'art. 101 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 32485/2019

In tema di prescrizione estintiva, gli elementi costitutivi dell'eccezione sono l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio e la manifestazione della volontà di profittare dell'effetto ad essa ricollegato dall'ordinamento, mentre la determinazione della durata di questa configura una "quaestio iuris" sulla identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale applicabile che compete al giudice, previa attivazione del contraddittorio a pena di nullità della sentenza (c.d. "a sorpresa") per violazione del principio del giusto processo (artt. 111 Cost. e 101 c.p.c.) e del diritto di difesa (art. 24 Cost.).
(Cassazione civile, Sez. III, ordinanza n. 32485 del 12 dicembre 2019)

Cass. civ. n. 17847/2017

L’omessa comunicazione al procuratore costituito di una delle parti dello spostamento d'ufficio dell'udienza già fissata ad altra non immediatamente successiva determina la nullità di tutti gli atti successivi del processo e della sentenza che lo conclude, per violazione del principio del contraddittorio, ex art. 101 c.p.c., riferibile ad ogni atto o provvedimento ordinatorio dello svolgimento del processo. (Fattispecie in tema di anticipazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni non comunicata al procuratore costituito, con conseguente preclusione del deposito della comparsa conclusionale e della memoria di replica).
(Cassazione civile, Sez. VI-2, ordinanza n. 17847 del 19 luglio 2017)

Cass. civ. n. 15019/2016

Il divieto della decisione sulla base di argomenti non sottoposti al previo contraddittorio delle parti non si applica alle questioni di rito relative a requisiti di ammissibilità della domanda previsti da norme la cui violazione è rilevabile in ogni stato e grado del processo, senza che tale esito processuale integri una violazione dell'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, il quale - nell'interpretazione data dalla Corte Europea - ammette che il contraddittorio non venga previamente suscitato quando si tratti di questioni di rito che la parte, dotata di una minima diligenza processuale, avrebbe potuto e dovuto attendersi o prefigurarsi. (In applicazione del principio, la S.C. ha confermato la declaratoria di inammissibilità, per tardività, dell'opposizione ex art. 617 c.p.c. proposta avverso un provvedimento di "assegnazione" di beni mobili nell'ambito di una procedura immobiliare, in quanto esso, anche se illegittimo, non si sottrae all'ordinario regime di impugnazione ai sensi della norma suddetta, né alla regola del deposito del relativo atto introduttivo entro venti giorni nella cancelleria del giudice che lo ha adottato).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 15019 del 21 luglio 2016)

Cass. civ. n. 10353/2016

L'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, rafforzato dall'aggiunta del secondo comma all'art. 101 c.p.c. ad opera della l. n. 69 del 2009, si estende solo alle questioni di fatto, che richiedono prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti, o alle eccezioni rilevabili d'ufficio, e non anche ad una diversa valutazione del materiale probatorio già acquisito. (Nella specie, la S.C. ha pertanto confermato la decisione di merito che aveva escluso l'obbligo di iscrizione all'INPGI per lavoratori qualificati d'ufficio assistenti ai programmi, in luogo di esercenti funzioni totalmente o affatto giornalistiche, come invece dedotto dalle parti).
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 10353 del 19 maggio 2016)

Cass. civ. n. 19372/2015

In tema di contraddittorio, le questioni di esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009), se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso, devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito subordina l'esercizio delle domande giudiziali.
(Cassazione civile, Sez. VI-5, ordinanza n. 19372 del 29 settembre 2015)

Cass. civ. n. 11453/2014

L'omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza (cosiddette "della terza via" o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio e delle connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione decisiva ai fini della deliberazione, allorchè quella di esse che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. (Nella specie il giudice d'appello aveva deciso la controversia sulla base della questione, rilevata di ufficio ma non sottoposta al contraddittorio delle parti, benché caratterizzata da profili anche di fatto, dell'applicabilità, del Regolamento n. 1998/2006/CE del 15 dicembre 2006, che aveva stabilito l'utilizzabilità della disciplina degli aiuti "de minimis" anche per il settore dei trasporti, consentendola, altresì, per quelli concessi anteriormente alla sua entrata in vigore).
(Cassazione civile, Sez. V, sentenza n. 11453 del 23 maggio 2014)

Cass. civ. n. 15194/2008

Il giudice non può decidere la lite in base ad una questione rilevata d'ufficio senza averla previamente sottoposta alle parti, al fine di provocare sulla stessa il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle rispettive difese in relazione al mutato quadro della materia del contendere, dovendo invece procedere alla segnalazione della questione medesima e riaprire su di essa il dibattito, dando spazio alle conseguenziali attività delle parti. Infatti, ove lo stesso giudice decida in base a questione rilevata d'ufficio e non segnalata alle parti, si avrebbe violazione del diritto di difesa per mancato esercizio del contraddittorio, con conseguente nullità della emessa pronuncia. (Nella specie, la S.C. ha evocato, a conforto dell'enunciato principio di diritto, anche la nuova formulazione dell'art. 384, comma terzo, c.p.c., sostituito dall'art. 12 del D.L.vo n. 40 del 2006, sul rilievo ufficioso di questioni nel giudizio di cassazione ).
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 15194 del 9 giugno 2008)

Cass. civ. n. 14848/2007

Il provvedimento del giudice che dispone la riapertura del verbale di udienza, che può ricondursi al potere di direzione del procedimento, deve essere sempre esercitato nel rispetto del diritto di difesa delle parti; pertanto, l'atto con cui il giudice, nel procedimento di espropriazione forzata con le forme del pignoramento presso terzo, dopo avere chiuso e sottoscritto il verbale dell'udienza, dispone, su istanza della parte sopraggiunta ed in mancanza di quella precedentemente comparsa, la riapertura dello stesso, ammettendo la parte presente a intervenire nella procedura, è nullo per violazione del principio del contraddittorio.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 14848 del 27 giugno 2007)

Cass. civ. n. 4890/2006

Si ha litisconsorzio necessario, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, allorquando la decisione richiesta, indipendentemente dalla sua natura (di condanna, di accertamento o costitutiva), è di per sé inidonea a spiegare i propri effetti, cioè a produrre un risultato utile e pratico, anche nei riguardi delle sole parti presenti, stante la natura plurisoggettiva e concettualmente unica e inscindibile sia in senso sostanziale, sia, alle volte, in senso solo processuale, del rapporto dedotto in giudizio, nel quale i nessi fra i diversi soggetti, e tra questi e l'oggetto comune, costituiscono un insieme unitario, con conseguente immutabilità del rapporto medesimo ove non vi sia la partecipazione di tutti i suoi titolari.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 4890 del 7 marzo 2006)

Cass. civ. n. 18245/2003

Il principio del contraddittorio stabilito dall'art. 101 c.p.c., correlato con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, esige che il contraddittorio si realizzi durante tutto lo svolgimento del processo, e ciò anche anteriormente alla modifica del secondo comma dell'art. 111 Cost. recata dalla legge costituzionale 24 marzo 2001, n. 89 (nella specie, dinanzi al giudice di pace, dopo la precisazione delle conclusioni e la spedizione della causa a sentenza, era stata autorizzata la riapertura del verbale di udienza in assenza delle altre parti ed a richiesta di una parte prima assente, la quale depositava il proprio fascicolo, contenente la comparsa conclusionale, e precisava le conclusioni; quindi il giudice confermava il precedente provvedimento, introitando la causa per la decisione. Affermando il principio che precede, la S.C. ha ritenuto la nullità dell'attività compiuta in quell'udienza dal difensore della parte dapprima assente, nonché della sentenza che anche sugli atti e sulle difese risultanti dal fascicolo di detta parte si era fondata).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 18245 del 28 novembre 2003)

Cass. civ. n. 12286/2002

Il principio del contraddittorio, sancito dall'art. 101 c.p.c., deve essere applicato anche ai procedimenti di volontaria giurisdizione, tutte le volte che sia identificabile un controinteressato; pertanto, il curatore dell'eredità giacente, per ottenere la liquidazione del compenso per l'incarico espletato, deve istituire il contraddittorio nei confronti degli obbligati al pagamento relativo, con la conseguenza che, qualora non ottemperi a ciò, il procedimento ed il provvedimento di liquidazione sono nulli ed improduttivi di effetti nei riguardi dei controinteressati non sentiti. Peraltro, essendo il provvedimento di liquidazione del compenso decisorio e definitivo, può essere impugnato con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 12286 del 20 agosto 2002)

Cass. civ. n. 3632/1998

Il principio del contraddittorio di cui all'art. 101 c.p.c. si correla sul piano costituzionale sia con la regola dell'uguaglianza affermata dall'art. 3 Cost., sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall'art. 24, secondo comma, Cost. «inviolabile in ogni stato e grado del giudizio», involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo; detto principio, quindi, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo. (Nella specie la S.C. ha annullato con rinvio la sentenza impugnata in quanto il giudice a quo non aveva ammesso alla discussione della causa il difensore di una delle parti, che aveva richiesto il rinvio della discussione in adesione ad uno sciopero degli avvocati, ma poi, a seguito dell'opposizione della controparte, si era dichiarato disposto a spiegare la propria attività difensiva).
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 3632 del 8 aprile 1998)

Cass. civ. n. 12296/1997

La mancata comunicazione al procuratore costituito dell'ordinanza pronunziata fuori udienza con la quale si fissa la data dell'udienza di precisazione delle conclusioni determina una nullità insanabile, per violazione del principio del contraddittorio, che si estende alla sentenza che definisce il giudizio.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 12296 del 4 dicembre 1997)

Cass. civ. n. 3061/1996

Le nullità conseguenti alla violazione del contraddittorio sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salve le preclusioni derivanti dal giudicato esplicito o implicito formatosi sulla questione, con la conseguenza che la pronuncia su di esse non è censurabile sotto il profilo del vizio di ultrapetizione, né sotto il profilo della violazione delle norme che in relazione ai giudizi di impugnazione applicano il principio generale della coincidenza tra il chiesto e il pronunciato.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 3061 del 2 aprile 1996)

Cass. civ. n. 3258/1991

Il difetto della procura conferita dal convenuto al proprio difensore non incide sulla regolarità del contraddittorio, che è validamente instaurato con la rituale notificazione dell'atto introduttivo del giudizio, ma vizia soltanto la costituzione del convenuto medesimo, senza che l'eventuale mancanza della dichiarazione di contumacia di quest'ultimo invalidi la successiva pronuncia della sentenza, atteso che una declaratoria siffatta non ha altro scopo che quello di fornire la prova dell'avvenuto accertamento della notifica dell'atto suddetto alla parte non comparsa o irregolarmente costituita.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 3258 del 26 marzo 1991)

Cass. civ. n. 7663/1990

Nei giudizi instaurati da (o contro) società di persone è sufficiente, ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio, la presenza in giudizio di tutti i soci, non essendo configurabile un interesse della società (come autonomo soggetto giuridico) che non si identifichi con la somma degli interessi dei soci medesimi.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 7663 del 1 agosto 1990)

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Consulenze legali
relative all'articolo 101 Codice di procedura civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

PIERCESARE C. chiede
giovedì 29/03/2018 - Emilia-Romagna
“In udienza per 702 bis su parcella avvocato. L'ordine degli avvocati, dopo 40 gg, non ha ancora risposto a richiesta di Gratuito Patrocinio per il convenuto, che entro i 10 gg prima dell'udienza, non avendo ancora ricevuto nulla dall'Ordine, presenta istanza al giudice ai sensi di artt. 78, 79 e 126, co. 3 del d.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002 per gratuito patrocinio, e allega memoria dei fatti. Per poi non essere dichiarato assente si presenta da solo in aula, dichiarando che non ha potuto cmq designare un avvocato, in attesa della autorizzazione, in quanto, per ragioni di conflitto di interesse,deve essere di altro tribunale, e quindi può essere designato SOLO dopo aver ricevuto l'approvazione, il Giudice concorda, si configura quindi chiaramente violazione Art.24 e 111 della Costituzione, inoltre il giudice impedisce di parlare allo stesso, nonostante legge 150/2011 Art. 14 c.3 e chiude l'udienza riservandosi la decisione. Dopo 9 giorni emette sentenza di condanna con spese al convenuto.
Possibile actio nullitatis, prevalgono i contenuti di 702 bis e s.s o quelli di 150/2011 Art. 14 c.3 ?
grazie”
Consulenza legale i 31/03/2018
In materia di controversie relative alla liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato, la procedura prevista dagli artt. 702 bis e seguenti del codice di rito va applicata tenendo conto di quanto previsto dall’art. 14 del D.Lgs n.150/2011.
Infatti nella predetta norma, al comma 1, il legislatore ha espressamente previsto che tali controversie “sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo.” Pertanto, la facoltà prevista al comma 3 dell’art. 14 del D.Lgs 150/2011 di stare in giudizio personalmente trova piena applicazione.
Sul punto, citiamo una massima della Suprema Corte secondo cui: “Le controversie previste dallaL. 13 giugno 1942, n. 794, art. 28 come modificato dal D.Lgs.n. 150 del 2011, art. 34 ed a seguito dell'abrogazione della L. n. 794 del 1942, artt. 29 e 30, per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente da parte dell'avvocato devono essere trattate con la procedura prevista dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 14 anche in ipotesi che la domanda riguardi l'an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l'inammissibilità della domanda.” (Cass.4002/2016).

Nel caso in esame, basandoci soltanto su quanto è riportato nel quesito (non avendo a disposizione gli atti di parte né il provvedimento del giudice) si potrebbe ipotizzare una violazione del diritto di difesa non tanto per l’assenza dell’avvocato ma in quanto il giudice non avrebbe consentito alla parte in giudizio personalmente di difendersi compiutamente (nel quesito leggiamo infatti che il magistrato avrebbe impedito al convenuto di parlare il quale, tuttavia, aveva comunque allegato “memoria dei fatti”).
Nel momento in cui il convenuto ha deciso (anche se “costretto” dall’inerzia dell’Ordine degli avvocati in merito alla richiesta di gratuito patrocinio) di stare in giudizio personalmente ha implicitamente manifestato la volontà di avvalersi della facoltà espressamente prevista dal legislatore dal sopra citato comma 3 dell’art. 14 del D.Lgs 150/2011 (se il giudice gli ha impedito di parlare, deduciamo che fosse intenzione del convenuto difendersi comunque anche senza avvocato).

In tal senso, rispondendo alla domanda contenuta nel quesito, tale norma “prevale” sull’art. 702 bis c.p.c. essendo in rapporto di specialità (come espressamente previsto dal legislatore al sopra citato comma 1).
Tale tesi trova conforto anche nella interpretazione della Suprema Corte che con la recentissima sentenza a Sezioni Unite (n. 4485/2018) ha enunciato il principio di diritto secondo cui: “A seguito dell'introduzione del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, la controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, come sostituito dal citato D.Lgs., può essere introdotta: a) o con un ricorso ai sensi dell'art. 702-bis c.p.c., che dà luogo ad un procedimento sommario "speciale", disciplinato dal combinato disposto dell'art. 14 e degli artt. 3 e 4 del citato D.Lgs. e dunque dalle norme degli artt. 702-bis c.p.c. e segg., salve le deroghe previste dalle dette disposizioni del D.Lgs.”.
Pertanto, solo laddove la circostanza che al convenuto non sia stato consentito di difendersi esponendo -personalmente - le sue ragioni risulti dai verbali di causa e dalla sentenza emessa dal giudice, si potrà ipotizzare una eventuale actio nullitatis per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c.
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Bruno V. chiede
mercoledì 06/01/2016 - Toscana
“Durante le due udienze per l'escussione di testi, tutti della controparte, il mio avvocato si è rifiutato di intervenire nonostante i quesiti già predisposti per tempo. Di recente ho scoperto che non aveva depositato la Memoria n. 2. A parte l'errore, il giudice (GOT) ha in pratica deciso ( a mio danno ) in assenza di contraddittorio.
E' ravvisabile la violazione del nostro C.P.C. ? Grazie
Bruno”
Consulenza legale i 12/01/2016
Il principio del contraddittorio è disciplinato dall'art.[101 c.p.c.], il quale stabilisce al comma 1 che "il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa".
Tale principio "intimamente connesso al diritto di azione costituzionalmente garantito, si correla, sul piano costituzionale, sia con la regola dell'uguaglianza affermata dall'art.(3 Cost.), sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall'art. (24 Cost.) "inviolabile in ogni stato e grado del giudizio", involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo. Detto principio, perciò, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante lo svolgimento del processo " (cfr. Cassazione Civile, sez. III, 29 novembre 2005, n. 26040).
Pertanto, tale principio, è volto a tutelare ciascuna parte del giudizio, consentendogli di esercitare il proprio diritto di difesa in condizioni di parità.
Nel caso di specie, su richiesta delle parti, il giudice ha concesso i termini ai sensi dell'art.[183 c.p.c.], il quale prevede che "se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte; 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria".
Alla luce di quanto precisato in relazione al principio del contraddittorio, ed in considerazione del fatto che entrambe le parti ben avrebbero potuto replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, proporre le eccezioni che fossero conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime, indicare i propri mezzi di prova e le produzioni documentali (cfr. art. 183, comma 6, n. 2, del c.p.c.) e indicare le eventuali prove contrarie rispetto a quelle indicate dalla controparte nella memoria di cui all'art. 183, comma 6, n. 2 del c.p.c. (cfr. art. 183, comma 6, n. 3 del c.p.c.), a nulla rileva che una delle parti, eventualmente, non abbia provveduto a depositare tali memorie.
Pertanto, nel caso di specie, non si può sostenere che via sia stata violazione del principio del contraddittorio di cui all'art. 101 del c.p.c.
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