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Articolo 101 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

Principio del contraddittorio

Dispositivo dell'art. 101 Codice di procedura civile

Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (1), non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata (2) e non è comparsa.

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione(3).

Note

(1) Il principio del contraddittorio esprime un'elementare esigenza di giustizia, per la quale nessuno può essere costretto a subire gli effetti di una sentenza senza avere avuto la possibilità di partecipare al processo per far valere le proprie ragioni di fronte al giudice ed influire sul suo convincimento.
La violazione del principio del contraddittorio comporta la nullità di tutti i provvedimenti successivi a quello che ha comportato la violazione stessa e può essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio, fatta salva sempre la possibilità della rinnovazione degli atti nulli [v. 162].
(2) Tra le parti il contraddittorio viene instaurato con la notifica al convenuto della domanda che segna l'inizio del processo. Infatti, la citazione è l'atto introduttivo del giudizio ordinario di cognizione, è regolarmente proposta quando vengono rispettate le norme ad essa relative (v. 163) e quelle che disciplinano la forma delle notificazioni (v. 137), la loro nullità (v. 160) e le conseguenze di essa (v. 291). È opportuno sottolineare che non sempre la domanda si propone con atto di citazione: le domande riconvenzionali (v. 167), ad esempio, e le domande d'intervento (v. 267) si propongono per mezzo di deposito in cancelleria d'una comparsa; altre volte la domanda è proposta mediante ricorso, che viene depositato prima in cancelleria e poi notificato al convenuto (v. 415[/link) e (link ref=3965]442[/link), (processo del lavoro e della previdenza sociale); v. [link ref=4117]615, 618 e 619 (opposizioni nel processo esecutivo); v. 669bis (procedimenti cautelari); v. 703 (possesso); v. 706 (separazione personale); v. 713 (interdizione e inabilitazione).
(3) Tale comma è stato introdotto dalla l. 69/2009 e va riferito all'ipotesi in cui la questione sia rilevata d'ufficio in fase di decisione, poichè solo in questo momento il giudice ha l'obbligo di concedere un termine per le memorie sospendendo la decisione sulla questione.

Ratio Legis

La norma in analisi enuncia un principio in forza del quale le parti devono poter interloquire nel processo in posizione di parità ai sensi degli artt. 3 24 con la possibilità di influire concretamente sullo svolgimento e sull'esito del processo, contribuendo alla formazione del convincimento del giudice.
Pertanto la norma in esame mira a garantire l'uguaglianza delle parti e la possibilità di difendersi in contraddittorio davanti al giudice.

Brocardi

Audiatur et altera pars

Massime relative all'art. 101 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 17847/2017

L’omessa comunicazione al procuratore costituito di una delle parti dello spostamento d'ufficio dell'udienza già fissata ad altra non immediatamente successiva determina la nullità di tutti gli atti successivi del processo e della sentenza che lo conclude, per violazione del principio del contraddittorio, ex art. 101 c.p.c., riferibile ad ogni atto o provvedimento ordinatorio dello svolgimento del processo. (Fattispecie in tema di anticipazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni non comunicata al procuratore costituito, con conseguente preclusione del deposito della comparsa conclusionale e della memoria di replica).

Cass. civ. n. 19372/2015

In tema di contraddittorio, le questioni di esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009), se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso, devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito subordina l'esercizio delle domande giudiziali.

Cass. civ. n. 11453/2014

L'omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza (cosiddette "della terza via" o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio e delle connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione decisiva ai fini della deliberazione, allorchè quella di esse che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. (Nella specie il giudice d'appello aveva deciso la controversia sulla base della questione, rilevata di ufficio ma non sottoposta al contraddittorio delle parti, benché caratterizzata da profili anche di fatto, dell'applicabilità, del Regolamento n. 1998/2006/CE del 15 dicembre 2006, che aveva stabilito l'utilizzabilità della disciplina degli aiuti "de minimis" anche per il settore dei trasporti, consentendola, altresì, per quelli concessi anteriormente alla sua entrata in vigore).

Cass. civ. n. 15194/2008

Il giudice non può decidere la lite in base ad una questione rilevata d'ufficio senza averla previamente sottoposta alle parti, al fine di provocare sulla stessa il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle rispettive difese in relazione al mutato quadro della materia del contendere, dovendo invece procedere alla segnalazione della questione medesima e riaprire su di essa il dibattito, dando spazio alle conseguenziali attività delle parti. Infatti, ove lo stesso giudice decida in base a questione rilevata d'ufficio e non segnalata alle parti, si avrebbe violazione del diritto di difesa per mancato esercizio del contraddittorio, con conseguente nullità della emessa pronuncia. (Nella specie, la S.C. ha evocato, a conforto dell'enunciato principio di diritto, anche la nuova formulazione dell'art. 384, comma terzo, c.p.c., sostituito dall'art. 12 del D.L.vo n. 40 del 2006, sul rilievo ufficioso di questioni nel giudizio di cassazione ).

Cass. civ. n. 14848/2007

Il provvedimento del giudice che dispone la riapertura del verbale di udienza, che può ricondursi al potere di direzione del procedimento, deve essere sempre esercitato nel rispetto del diritto di difesa delle parti; pertanto, l'atto con cui il giudice, nel procedimento di espropriazione forzata con le forme del pignoramento presso terzo, dopo avere chiuso e sottoscritto il verbale dell'udienza, dispone, su istanza della parte sopraggiunta ed in mancanza di quella precedentemente comparsa, la riapertura dello stesso, ammettendo la parte presente a intervenire nella procedura, è nullo per violazione del principio del contraddittorio.

Cass. civ. n. 4890/2006

Si ha litisconsorzio necessario, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, allorquando la decisione richiesta, indipendentemente dalla sua natura (di condanna, di accertamento o costitutiva), è di per sé inidonea a spiegare i propri effetti, cioè a produrre un risultato utile e pratico, anche nei riguardi delle sole parti presenti, stante la natura plurisoggettiva e concettualmente unica e inscindibile sia in senso sostanziale, sia, alle volte, in senso solo processuale, del rapporto dedotto in giudizio, nel quale i nessi fra i diversi soggetti, e tra questi e l'oggetto comune, costituiscono un insieme unitario, con conseguente immutabilità del rapporto medesimo ove non vi sia la partecipazione di tutti i suoi titolari.

Cass. civ. n. 18245/2003

Il principio del contraddittorio stabilito dall'art. 101 c.p.c., correlato con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, esige che il contraddittorio si realizzi durante tutto lo svolgimento del processo, e ciò anche anteriormente alla modifica del secondo comma dell'art. 111 Cost. recata dalla legge costituzionale 24 marzo 2001, n. 89 (nella specie, dinanzi al giudice di pace, dopo la precisazione delle conclusioni e la spedizione della causa a sentenza, era stata autorizzata la riapertura del verbale di udienza in assenza delle altre parti ed a richiesta di una parte prima assente, la quale depositava il proprio fascicolo, contenente la comparsa conclusionale, e precisava le conclusioni; quindi il giudice confermava il precedente provvedimento, introitando la causa per la decisione. Affermando il principio che precede, la S.C. ha ritenuto la nullità dell'attività compiuta in quell'udienza dal difensore della parte dapprima assente, nonché della sentenza che anche sugli atti e sulle difese risultanti dal fascicolo di detta parte si era fondata).

Cass. civ. n. 12286/2002

Il principio del contraddittorio, sancito dall'art. 101 c.p.c., deve essere applicato anche ai procedimenti di volontaria giurisdizione, tutte le volte che sia identificabile un controinteressato; pertanto, il curatore dell'eredità giacente, per ottenere la liquidazione del compenso per l'incarico espletato, deve istituire il contraddittorio nei confronti degli obbligati al pagamento relativo, con la conseguenza che, qualora non ottemperi a ciò, il procedimento ed il provvedimento di liquidazione sono nulli ed improduttivi di effetti nei riguardi dei controinteressati non sentiti. Peraltro, essendo il provvedimento di liquidazione del compenso decisorio e definitivo, può essere impugnato con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.

Cass. civ. n. 3632/1998

Il principio del contraddittorio di cui all'art. 101 c.p.c. si correla sul piano costituzionale sia con la regola dell'uguaglianza affermata dall'art. 3 Cost., sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall'art. 24, secondo comma, Cost. «inviolabile in ogni stato e grado del giudizio», involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo; detto principio, quindi, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo. (Nella specie la S.C. ha annullato con rinvio la sentenza impugnata in quanto il giudice a quo non aveva ammesso alla discussione della causa il difensore di una delle parti, che aveva richiesto il rinvio della discussione in adesione ad uno sciopero degli avvocati, ma poi, a seguito dell'opposizione della controparte, si era dichiarato disposto a spiegare la propria attività difensiva).

Cass. civ. n. 12296/1997

La mancata comunicazione al procuratore costituito dell'ordinanza pronunziata fuori udienza con la quale si fissa la data dell'udienza di precisazione delle conclusioni determina una nullità insanabile, per violazione del principio del contraddittorio, che si estende alla sentenza che definisce il giudizio.

Cass. civ. n. 3061/1996

Le nullità conseguenti alla violazione del contraddittorio sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salve le preclusioni derivanti dal giudicato esplicito o implicito formatosi sulla questione, con la conseguenza che la pronuncia su di esse non è censurabile sotto il profilo del vizio di ultrapetizione, né sotto il profilo della violazione delle norme che in relazione ai giudizi di impugnazione applicano il principio generale della coincidenza tra il chiesto e il pronunciato.

Cass. civ. n. 3258/1991

Il difetto della procura conferita dal convenuto al proprio difensore non incide sulla regolarità del contraddittorio, che è validamente instaurato con la rituale notificazione dell'atto introduttivo del giudizio, ma vizia soltanto la costituzione del convenuto medesimo, senza che l'eventuale mancanza della dichiarazione di contumacia di quest'ultimo invalidi la successiva pronuncia della sentenza, atteso che una declaratoria siffatta non ha altro scopo che quello di fornire la prova dell'avvenuto accertamento della notifica dell'atto suddetto alla parte non comparsa o irregolarmente costituita.

Cass. civ. n. 7663/1990

Nei giudizi instaurati da (o contro) società di persone è sufficiente, ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio, la presenza in giudizio di tutti i soci, non essendo configurabile un interesse della società (come autonomo soggetto giuridico) che non si identifichi con la somma degli interessi dei soci medesimi.

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Consulenze legali
relative all'articolo 101 Codice di procedura civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

PIERCESARE C. chiede
giovedì 29/03/2018 - Emilia-Romagna
“In udienza per 702 bis su parcella avvocato. L'ordine degli avvocati, dopo 40 gg, non ha ancora risposto a richiesta di Gratuito Patrocinio per il convenuto, che entro i 10 gg prima dell'udienza, non avendo ancora ricevuto nulla dall'Ordine, presenta istanza al giudice ai sensi di artt. 78, 79 e 126, co. 3 del d.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002 per gratuito patrocinio, e allega memoria dei fatti. Per poi non essere dichiarato assente si presenta da solo in aula, dichiarando che non ha potuto cmq designare un avvocato, in attesa della autorizzazione, in quanto, per ragioni di conflitto di interesse,deve essere di altro tribunale, e quindi può essere designato SOLO dopo aver ricevuto l'approvazione, il Giudice concorda, si configura quindi chiaramente violazione Art.24 e 111 della Costituzione, inoltre il giudice impedisce di parlare allo stesso, nonostante legge 150/2011 Art. 14 c.3 e chiude l'udienza riservandosi la decisione. Dopo 9 giorni emette sentenza di condanna con spese al convenuto.
Possibile actio nullitatis, prevalgono i contenuti di 702 bis e s.s o quelli di 150/2011 Art. 14 c.3 ?
grazie”
Consulenza legale i 31/03/2018
In materia di controversie relative alla liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato, la procedura prevista dagli artt. 702 bis e seguenti del codice di rito va applicata tenendo conto di quanto previsto dall’art. 14 del D.Lgs n.150/2011.
Infatti nella predetta norma, al comma 1, il legislatore ha espressamente previsto che tali controversie “sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo.” Pertanto, la facoltà prevista al comma 3 dell’art. 14 del D.Lgs 150/2011 di stare in giudizio personalmente trova piena applicazione.
Sul punto, citiamo una massima della Suprema Corte secondo cui: “Le controversie previste dallaL. 13 giugno 1942, n. 794, art. 28 come modificato dal D.Lgs.n. 150 del 2011, art. 34 ed a seguito dell'abrogazione della L. n. 794 del 1942, artt. 29 e 30, per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente da parte dell'avvocato devono essere trattate con la procedura prevista dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 14 anche in ipotesi che la domanda riguardi l'an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l'inammissibilità della domanda.” (Cass.4002/2016).

Nel caso in esame, basandoci soltanto su quanto è riportato nel quesito (non avendo a disposizione gli atti di parte né il provvedimento del giudice) si potrebbe ipotizzare una violazione del diritto di difesa non tanto per l’assenza dell’avvocato ma in quanto il giudice non avrebbe consentito alla parte in giudizio personalmente di difendersi compiutamente (nel quesito leggiamo infatti che il magistrato avrebbe impedito al convenuto di parlare il quale, tuttavia, aveva comunque allegato “memoria dei fatti”).
Nel momento in cui il convenuto ha deciso (anche se “costretto” dall’inerzia dell’Ordine degli avvocati in merito alla richiesta di gratuito patrocinio) di stare in giudizio personalmente ha implicitamente manifestato la volontà di avvalersi della facoltà espressamente prevista dal legislatore dal sopra citato comma 3 dell’art. 14 del D.Lgs 150/2011 (se il giudice gli ha impedito di parlare, deduciamo che fosse intenzione del convenuto difendersi comunque anche senza avvocato).

In tal senso, rispondendo alla domanda contenuta nel quesito, tale norma “prevale” sull’art. 702 bis c.p.c. essendo in rapporto di specialità (come espressamente previsto dal legislatore al sopra citato comma 1).
Tale tesi trova conforto anche nella interpretazione della Suprema Corte che con la recentissima sentenza a Sezioni Unite (n. 4485/2018) ha enunciato il principio di diritto secondo cui: “A seguito dell'introduzione del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, la controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, come sostituito dal citato D.Lgs., può essere introdotta: a) o con un ricorso ai sensi dell'art. 702-bis c.p.c., che dà luogo ad un procedimento sommario "speciale", disciplinato dal combinato disposto dell'art. 14 e degli artt. 3 e 4 del citato D.Lgs. e dunque dalle norme degli artt. 702-bis c.p.c. e segg., salve le deroghe previste dalle dette disposizioni del D.Lgs.”.
Pertanto, solo laddove la circostanza che al convenuto non sia stato consentito di difendersi esponendo -personalmente - le sue ragioni risulti dai verbali di causa e dalla sentenza emessa dal giudice, si potrà ipotizzare una eventuale actio nullitatis per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c.

Bruno V. chiede
mercoledì 06/01/2016 - Toscana
“Durante le due udienze per l'escussione di testi, tutti della controparte, il mio avvocato si è rifiutato di intervenire nonostante i quesiti già predisposti per tempo. Di recente ho scoperto che non aveva depositato la Memoria n. 2. A parte l'errore, il giudice (GOT) ha in pratica deciso ( a mio danno ) in assenza di contraddittorio.
E' ravvisabile la violazione del nostro C.P.C. ? Grazie
Bruno”
Consulenza legale i 12/01/2016
Il principio del contraddittorio è disciplinato dall'art.[101 c.p.c.], il quale stabilisce al comma 1 che "il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa".
Tale principio "intimamente connesso al diritto di azione costituzionalmente garantito, si correla, sul piano costituzionale, sia con la regola dell'uguaglianza affermata dall'art.(3 Cost.), sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall'art. (24 Cost.) "inviolabile in ogni stato e grado del giudizio", involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo. Detto principio, perciò, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante lo svolgimento del processo " (cfr. Cassazione Civile, sez. III, 29 novembre 2005, n. 26040).
Pertanto, tale principio, è volto a tutelare ciascuna parte del giudizio, consentendogli di esercitare il proprio diritto di difesa in condizioni di parità.
Nel caso di specie, su richiesta delle parti, il giudice ha concesso i termini ai sensi dell'art.[183 c.p.c.], il quale prevede che "se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte; 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria".
Alla luce di quanto precisato in relazione al principio del contraddittorio, ed in considerazione del fatto che entrambe le parti ben avrebbero potuto replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, proporre le eccezioni che fossero conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime, indicare i propri mezzi di prova e le produzioni documentali (cfr. art. 183, comma 6, n. 2, del c.p.c.) e indicare le eventuali prove contrarie rispetto a quelle indicate dalla controparte nella memoria di cui all'art. 183, comma 6, n. 2 del c.p.c. (cfr. art. 183, comma 6, n. 3 del c.p.c.), a nulla rileva che una delle parti, eventualmente, non abbia provveduto a depositare tali memorie.
Pertanto, nel caso di specie, non si può sostenere che via sia stata violazione del principio del contraddittorio di cui all'art. 101 del c.p.c.