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Articolo 1228 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 01/12/2021]

Responsabilità per fatto degli ausiliari

Dispositivo dell'art. 1228 Codice Civile

Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi(1), risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro [1229, 1717, 2049](2).

Note

(1) Analoga previsione si trova nell'art. 2049 del c.c. per il caso di responsabilità extracontrattuale. Tuttavia, mentre quest'ultima norma utilizza l'espressione "domestici e commessi", la norma in commento si riferisce ai "terzi". Pertanto, si può ritenere che nell'illecito contrattuale il debitore risponde dell'opera prestata da qualsiasi terzo, mentre in quello aquiliano è necessario un vincolo di effettiva subordinazione.
(2) Mentre il comportamento dei terzi deve essere doloso o quantomeno colposo, il debitore risponde della condotta di questi per il solo fatto di essersi avvalso della loro opera.

Ratio Legis

Per quanto concerne la tutela del creditore, la norma gli garantisce la possibilità di far valere l'inadempimento. Gli ausiliari, infatti, sono terzi rispetto al suo rapporto col debitore perciò il creditore non potrebbe agire contro di loro in caso di inadempimento. Grazie a tale previsione, quindi, è tutelato perchè può agire contro il debitore.
Per spiegare la previsione nell'ottica del debitore, invece, si deve considerare il principio cuius commoda eius et incommoda, secondo cui chi trae vantaggio da un'attività ne sopporta anche i rischi.

Brocardi

In utilibus et in damnosis

Spiegazione dell'art. 1228 Codice Civile

Fondamento della responsabilità del debitore per fatti dolosi o colposi dei suoi ausiliari

L'articolo generalizza il principio già enunciato dai vecchi articoli #1247#, #1588# e #1644#.

Per il primo di questi: il debitore di una cosa certa e determinata era liberato rimettendola nello stato in cui si trovava al momento della consegna, purché i deterioramenti non fossero stati dovuti a fatto suo o delle persone di cui doveva rispondere; per il secondo: il conduttore era obbligato per i deterioramenti e per le perdite cagionate da persone della sua famiglia; per il terzo, infine, l'imprenditore era responsabile dell'opera delle persone che aveva impiegate.

Prima di esaminare i presupposti e le condizioni di applicabilità della norma in esame, è necessario stabilire il suo fondamento.

Se si considera che essa si ricollega, in sostanza, all'antico #1153#, si sarebbe tentati di giustificarla ripensando ad una culpa in negligendo, per non aver saputo il debitore scegliere bene la persona della cui opera intendeva avvalersi; ad una culpa in vigilando, altresì, per aver egli omesso di sorvegliare l'esplicamento dell'attività svolta dalla persona di cui si serve; in entrambi i casi si avrebbe una colpa presunta dalla legge, la quale chiama i1 debitore responsabile per fatto altrui.

Può ancor oggi servire questa teoria a spiegarci l'art. 1228? L’interrogativo trova la sua ragion d'essere nel rilievo che una dottrina ha, com'è noto, cercato di dimostrare l'erroneità del criterio giustificativo della responsabilità da fatto altrui; si è detto che l'ipotesi dell'art. 1153 ci presenta una tipica applicazione della distinzione tra debito e responsabilità, per cui taluno risponde senza esser stato causa dell'obbligo del risarcimento, cioè per un fatto illecito altrui; che, quindi, la sua responsabilità va considerata come semplice garanzia dell'obbligo contratto dal dipendente e giammai effetto di una presunta sua colpa.

Dal non aver noi accolto la teoria della Schuld e dell'Haftung, discende logicamente che non possiamo neppure giustificare l'art. 1228 con il far ricorso alla medesima. D'altra parte la mera affermazione che qui taluno risponde per un debito altrui e che perciò non risponde per un debito proprio, non esaurisce il quesito proposto, che sta sempre nel precisare il fondamento di quella responsabilità per fatto altrui.

Invero, pur consentendo su ciò che si è detto, spiegando l'art. 1153, resta ancora insoddisfatta la domanda: perché sussiste quest'obbligo di rispondere per un fatto di altri?

La risposta che si dà, nel senso che l'obbligo sussiste perche esso è la conseguenza di una responsabilità senza colpa o, più esattamente, perché costituisce una garanzia dell'obbligo altrui, non è pertinente all'interrogativo. Ma, pur abbandonata la spiegazione che si poggia sulla scindibilità della Schuld e dell'Haftung, pensiamo che ad essa non si possa neppure sostituire quella riallacciantesi alla culpa in eligendo ed alla culpa in vigilando.

Infatti, se di tal genere di colpa si trattasse, al debitore dovrebbe essere consentita la prova liberatoria con cui dimostrare che a lui alcuna colpa va addebitata né in eligendoin vigilando; ma ciò va escluso e decisamente nel silenzio della legge.

Piuttosto, nell'art. 1228, deve vedersi enunciato il principio della responsabilità obbiettiva, vale a dire di una responsabilità che si fonda sulla nota massima: cuius commoda eius incommoda esse de-bent, per cui il debitore, che si avvale dell'opera dei suoi ausiliari e dalla medesima ritrae vantaggio ed utile, deve subirne anche i rischi e risponderne in damnosis. E’ questa in sostanza la teoria del rischio, che tra quelle varie, con le quali si è tentato di dare giuridico fondamento a casi in cui si riscontrava una responsabilità senza l'elemento colpa, si rivela la più adatta a giustificare l'obbligo di rispondere imposto pure a chi non può considerarsi in colpa.


Presupposti per tale responsabilità

A questo punto è necessario considerare i presupposti della responsabilità sancita dall'art. 1228. Essi vengono fissati nei seguenti:
a) l'opera svolta dal terzo deve esser connessa con l'adempimento della prestazione;
b) il fatto dannoso del terzo deve a costui poter essere imputato a titolo sia di dolo che di colpa;
c) non deve sussistere una volontà delle parti che escluda o limiti la responsabilità del debitore per il fatto illecito del terzo.

Su ciascuno di questi tre presupposti va rilevato:

per a): ove non si accerti che l'attività del terzo concorra o sia decisiva per l'adempimento della prestazione, non è possibile scorgere tra quest'obbligo del debitore e l'opera del terzo quel nesso causale che fa il primo tenuto a rispondere dei fatti illeciti del secondo; se si vuole spiegare tale responsabilità nel modo dianzi chiarito, è necessario che l'attività del terzo sia rivolta al fine della soddisfazione dell'interesse del debitore; e sotto questo punto di vista si può ben giungere ad affermare che adempiendo l'ausiliario per il debitore, l'atto che egli compie è atto dello stesso debitore;

per b) il fatto dannoso del terzo deve essere determinato da di lui dolo o colpa; il che, in sostanza, vuol dire imputabilità, al terzo del fatto illecito e, quindi, volontarietà del fatto stesso. Sulla necessità di richiedere nel terzo il requisito in parola ci sembra di dover muovere qualche riserva.
Restringendosi l'obbligo per il debitore di rispondere anche del fatto del terzo, della cui opera si avvale, solo quando quello sia doloso o colposo, nell'un caso e nell'altro sempre voluto e voluto da persona dotata di discernimento (art. 2046): α) si finisce per annullare il criterio giustificativo della responsabilità in esame: se questo va riposto nel principio: cuius commodum ecc., è intuitivo come esso nulla abbia a che vedere con la volontarietà dell'atto illecito del terzo, giacché quel che qui rileva è l'aver taluno conseguito un vantaggio dall'attività altrui quando questa, esercitata proprio a tale scopo, arreca danno ad altri.
Più conformi al principio qui accolto si rivelavano gli articoli #1588# e #1644# del codice del 1865; poiché in essi si enunciava la responsabilità di una parte senza indicare l'indole del fatto che la determinava; (β) si rende, inoltre, possibile l'irrisarcibilità di un danno arrecato al creditore da un fatto lesivo del terzo che ha prestato la sua opera nell'interesse del debitore, quando quel fatto non sia volontario e quindi non imputabile a chi l'ha commesso; in tal caso il debitore non dovrebbe più rispondere dei fatti illeciti commessi da chi gli ha apprestato l'utilità della propria opera: diciamo dovrebbe perché esitiamo ad affermare tale principio in quanto esso urta contro un altro di portata non meno generale; il principio, cioè, che vieta a taluno di arricchirsi ingiustamente a danno di altri. E’ vero però che a siffatta conclusione sta un correttivo che potrebbe esser quello di chiamare il debitore responsabile della diminuzione patrimoniale che il creditore ha risentito per il fatto lesivo del terzo; e ciò in applicazione dell’azione di arricchimento senza causa, dal nuovo codice enunciata come principio generale (art. 2041).

per c): la responsabilità prevista nell'articolo in commento non ha carattere inderogabile infatti si ammette che una diversa volontà delle parti possa, anche preventivamente limitarla e persino escluderla, esonerando così il debitore dall'obbligo di rispondere delle conseguenze e della colpa e del dolo dei suoi ausiliari, però entro alcuni limiti che sono indicati dall'art. 1229.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

106 L'art. 123 precisa che, salvo norma o patto contrario, il debitore risponde dell'opera dei terzi dei quali si è avvalso per l'adempimento dell'obbligazione.
Si è in sostanza, esteso il principio dell'art. 1153 cod. civ. alla sfera contrattuale; ma, in realtà, la responsabilità del debitore per il fatto delle persone di cui deve rispondere non era ignorata dal codice civile, che vi accennava espressamente, nell'art. 1247 cod. civ., a proposito dei deterioramenti subiti dalla cosa dovuta: questo articolo concerneva tanto il mandatario, quanto i dipendenti del debitore e le persone della famiglia. Il codice civile vi si riferiva pure a proposito della responsabilità del conduttore (art. 1588) e dell''imprenditore (art. 1644); e sta di vero che, nel fatto degli ausiliari, la causa estranea al debitore è solo apparente, perché non è un evento esteriore al campo di attività del debitore o al suo ambiente economico. Anche se il fatto dell'ausiliario sia doloso, non resta esclusa la relazione tra quest'ultimo e il debitore: in modo che appariva necessario, nel generalizzare il principio, fermare anche la regola della responsabilità del debitore per i fatti dolosi dei suoi ausiliari.
Questa responsabilità non ha carattere inderogabile. Così, mentre l'art. 123 fa salve le diverse disposizioni di legge, ammette una convenzione che limiti od escluda la responsabilità medesima. La deroga convenzionale si è consentita fino ad esonerare dalle conseguenze del dolo degli ausiliari, perché tale esonero si ripercuote verso il debitore solo come immunità dalle conseguenze di una sua negligente vigilanza
sulle persone di cui egli deve rispondere.

Massime relative all'art. 1228 Codice Civile

Cass. civ. n. 21850/2017

Nel trasporto aereo di merci, l'attività svolta dall'impresa esercente il servizio di c.d. "handling" aeroportuale non viene resa in esecuzione di un autonomo contratto di deposito a favore di terzo, concluso tra l' "handler" (promittente) e il vettore (stipulante) a beneficio del mittente o del destinatario, ma rientra, come attività accessoria, nella complessiva prestazione che forma oggetto del contratto di trasporto, la quale non si esaurisce nel mero trasferimento delle cose ma comprende anche la fase ad esso antecedente (allorché l' "handler" riceve la merce dal mittente in funzione della consegna al vettore, nell'aeroporto di partenza) e la fase ad esso successiva (allorché riceve la merce dal vettore in funzione della messa a disposizione del destinatario, nell'aeroporto di destinazione), atteso che tale prestazione deve corrispondere, ai sensi dell'art. 1174 c.c., all'interesse del creditore ad ottenere la riconsegna delle cose trasportate nel luogo, nel termine e con le modalità indicate nel contratto medesimo; consegue da ciò che: a) l'operatore di "handling" assume la qualifica di ausiliario del vettore, in quanto soggetto terzo rispetto al contratto di trasporto, della cui opera il debitore si avvale per l'esecuzione di una parte della prestazione che ne forma oggetto; b) nell'ipotesi di perdita o avaria delle cose trasportate nella fase in cui le stesse sono affidate all' "handler", il proprietario di esse può agire contrattualmente nei confronti del vettore, il quale è responsabile del fatto colposo del proprio ausiliario, ai sensi dell'art. 1228 c.c.; c) nella medesima ipotesi, l'operatore di "handling" non risponde nei confronti del mittente o del destinatario a titolo contrattuale, non essendo parte del rapporto obbligatorio nascente dal contratto di trasporto, ma risponde, in solido con il vettore, a titolo extracontrattuale in quanto autore di un comportamento doloso o colposo imputabile ai sensi dell'art. 2043 c.c.; d) in quanto ausiliario del vettore aereo, l' "handler", pur rispondendo a titolo extracontrattuale, beneficia delle limitazioni di responsabilità previste, in favore del vettore medesimo e dei suoi dipendenti od incaricati, dagli artt. 22 e 30 della Convenzione di Montreal sul trasporto aereo (già artt. 22 e 25/A della Convenzione di Varsavia), nonché della disciplina uniforme convenzionale, dettata in tema di decadenza dall'azione risarcitoria e di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, dall'art. 35 della Convenzione di Montreal (già art. 29 della Convenzione di Varsavia), salva l'ipotesi di condotta dolosa o coscientemente colposa, nella quale, ai sensi dell'art. 30, comma 3, della Convenzione di Montreal, la responsabilità dell'ausiliario resta illimitata.

Cass. civ. n. 2964/2015

In caso di mancata fornitura di energia elettrica da parte del Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale (GRTN s.p.a.), la società Enel Distribuzione s.p.a, non è tenuta a risarcire il danno patito dagli utenti finali della rete di distribuzione, in quanto, nel regime disciplinato dal d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, "ratione temporis" vigente, la GRTN s.p.a. non può reputarsi ausiliaria della società di distribuzione, ma, per la sua autonomia e indipendenza da tutti i soggetti operanti nel settore elettrico, ha una posizione di supremazia e di monopolio nella gestione della rete di trasmissione e non soggiace ad alcun potere direttivo e di controllo da parte di ENEL distribuzione s.p.a. (Cassa e decide nel merito, Trib. Ragusa, 05/11/2013).

Cass. civ. n. 25251/2011

Alla stregua dell'art. 1228, c.c., possono considerarsi ausiliari del debitore soltanto coloro che agiscono su suo incarico e il cui operato sia assoggettato ai suoi poteri di direzione e controllo, a prescindere dalla natura giuridica del rapporto intercorrente tra di essi e il debitore medesimo, ovvero quando sussista un collegamento tra l'attività del preteso ausiliario e l'organizzazione aziendale del debitore della prestazione. Diversamente, mandatari sono coloro che non sono direttamente assoggettati a poteri di controllo del loro operato, ma agiscono autonomamente a seguito di affidamento di uno specifico incarico, in base al quale si obbligano a compiere uno o più atti giuridici per conto e in favore del mandante.

Cass. civ. n. 6053/2010

In tema di responsabilità del debitore per fatto degli ausiliari, l'inadempimento del terzo, del quale il contraente si avvalga per svolgere l'incarico, non costituisce di per sé giusta causa di esonero da responsabilità del contraente stesso, in quanto, ai sensi dell'art. 1228 cod.civ., questi è responsabile della scelta compiuta e risponde anche del fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari, salvo che possa dimostrare il caso fortuito o la forza maggiore, anche con riguardo al comportamento dell'ausiliario; tuttavia la colpa di quest'ultimo potrà fondare un'azione di regresso del contraente nei suoi confronti.

Cass. civ. n. 10297/2004

L'ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un proprio dipendente. Tale responsabilità discende dall'art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale dell'opera di terzi risponde dei fatti dolosi e colposi di questi.

Cass. civ. n. 18299/2003

All'interno di un contratto di subtrasporto, il primo vettore submittente risponde verso i mittenti dell'operato del subvettore, che opera quale ausiliario del vettore originario, ex art. 1228 c.c.

Cass. civ. n. 5329/2003

Il vettore risponde in forza dell'art. 1228 c.c. della perdita o dell'avaria delle cose consegnategli derivanti da dolo o colpa dei dipendenti di cui egli si avvalga per eseguire il trasporto, senza la necessità di configurare una sua culpa in eligendo, trattandosi di una sorta di responsabilità oggettiva, in cui il comportamento dell'ausiliario che lo ha sostituito nell'adempimento è valutato secondo gli stessi criteri del debitore.

Cass. civ. n. 5150/1995

In tema di responsabilità del debitore per fatto degli ausiliari, l'art. 1228 c.c., disposizione con cui è stata estesa all'ambito contrattuale la disciplina contenuta negli artt. 2048 e 2049 c.c., presuppone che l'opera svolta da questi ultimi sia connessa con l'adempimento della prestazione, in modo che, ai fini dell'affermazione della detta responsabilità, deve essere accertato il nesso di causalità tra l'opera dell'ausiliario e l'obbligo del debitore. (Nella specie, la S.C: ha confermato la decisione di merito che ha ritenuto una società di trasporti responsabile della perdita della merce, in quanto causata dal fatto doloso attribuito ad un dipendente, il quale, pur dimissionario, aveva agito in nome e per conto di detta società, convenendo le modalità di carico della merce ed assicurando l'utilizzo di mezzi di trasporto appartenenti a terzi estranei alla società).

Cass. civ. n. 185/1976

Il principio secondo cui gli interessi sulle somme liquidate a titolo di risarcimento decorrono dalla data del verificarsi del danno trova applicazione soltanto in materia di responsabilità extracontrattuale, in quanto, ai sensi dell'art. 1219 secondo comma n. 1 c.c., il debitore del risarcimento del danno cagionato da fatto illecito deve essere ritenuto in mora (mora ex re) dal giorno dell'illecito stesso. Quando invece, l'obbligazione risarcitoria derivi da inadempimento contrattuale, i medesimi interessi decorrono solo dalla domanda giudiziale, quale atto idoneo a costituire in mora il debitore, anche se, a quella data, il credito non sia ancora liquido ed esigibile; l'accertamento nel corso del giudizio della sussistenza dell'ammontare del credito ha, infatti, effetto retroattivo dalla data della domanda.

Qualora fra contrapposti debiti omogenei non operi la compensazione legale, difettando uno di essi dei requisiti della liquidità ed esigibilità (nella specie, trattandosi di debito per risarcimento di danno non ancora accertato nell'an e nel quantum), la compensazione giudiziale può essere disposta dal giudice solo se il credito illiquido opposto in compensazione sia di pronta e facile liquidazione. Peraltro, l'uso della facoltà di dichiarare la compensazione giudiziale è rimesso al potere discrezionale del giudice del merito, insindacabile in Cassazione, così come è incensurabile, ove congruamente motivato, l'accertamento della sussistenza dell'estremo della facile e pronta liquidabilità, risolvendosi in una valutazione di fatto.

Cass. civ. n. 1967/1975

Il danno, derivato al proprietario di un autoveicolo dall'aggrovigliamento alle ruote delle catene antineve e dal loro urto, durante il movimento, contro la carrozzeria, dà luogo ad una responsabilità contrattuale ex art. 1228 c.c. di colui (il gestore di una stazione di servizio) che le vendette e che si obbligò a farle montare, da un suo ausiliario (addetto alla stazione di servizio; non importa se dipendente o meno del gestore). Incombe perciò su di lui, per liberarsi dalla responsabilità, l'onere di provare che il danno è derivato da causa a lui non imputabile.

Cass. civ. n. 231/1973

La responsabilità del debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale dell'opera di terzi, prevista dall'art. 1228 c.c., ricorre tanto nell'ipotesi che detti terzi siano dipendenti legati con vincolo di subordinazione all'azienda di lui, quanto nel caso che di essi egli si sia assicurato la collaborazione nelle operazioni preordinate all'esecuzione del contratto, ancorché siano estranei all'azienda e al rapporto con il creditore; pertanto va compreso nel novero di tali ausiliari il vettore del quale il venditore si avvalga per la consegna al compratore della cosa venduta.

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P.C. chiede
sabato 02/10/2021 - Lazio
“Buongiorno,
ho già richiesto una vostra consulenza per la società Alfa srl di cui sono l’amministratore.
Questa nuova consulenza riguarda una nostra associazione denominata Beta, che ha il seguente scopo sociale:

L’Associazione persegue lo scopo di migliorare l’integrazione e il coordinamento di sistemi e servizi di sicurezza antintrusione e antiaggressione, al fine di assicurare una più efficace protezione delle persone e dei beni.
Attraverso il perseguimento dello scopo associativo si vuole ottenere una migliore attenzione per le problematiche dei cittadini e degli imprenditori che vivono situazioni di potenziale rischio, nonché una forte sensibilizzazione delle aziende operanti nel settore con l’obiettivo di conseguire più idonei servizi a condizioni economiche più vantaggiose per gli associati.
Per perseguire il proprio scopo, l’Associazione si propone di incentivare l’adesione al proprio progetto dei cittadini e delle attività imprenditoriali interessate. Inoltre, presterà la propria fattiva collaborazione, anche mettendo la propria struttura organizzativa a disposizione degli associati che vorranno provvedere alla sicurezza propria, delle attività esercitate e dei comprensori abitativi.
Beta è un’associazione senza scopo di lucro e con durata illimitata nel tempo.

Considerando che per un istituto di vigilanza è pressoché impossibile acquisire il numero di clienti necessario ad ammortizzare il costo di un’autopattuglia dedicata ai residenti di un’area non eccessivamente estesa, occorre agire, non dal lato dell’offerta, ma dal lato della domanda.
L’associazione deve aggregare un numero adeguato di cittadini interessati e sottoscrivere un contratto collettivo con un istituto di vigilanza, scelto dall’associazione in base a verifiche di idoneità e affidabilità.

La quota associativa, uguale per tutti gli associati, comprende il costo del servizio di vigilanza e un piccolo contributo relativo alle spese di gestione dell’associazione.

Il quesito riguarda la responsabilità contrattuale dell’istituto nei confronti del singolo associato.

Nel caso un associato subisca un furto, senza che l’autopattuglia sia intervenuta, poiché, contravvenendo all’impegno assunto, ha abbandonato il presidio e si è allontanata per effettuare altri servizi, quale soggetto può intentare una causa per risarcimento danni? Il presidente dell’associazione o direttamente l’associato?

Cordiali saluti.”
Consulenza legale i 05/10/2021
Al fine di individuare il soggetto che è legittimato ad agire per l’azione di risarcimento del danno nel caso prospettato nel quesito, occorre richiamare, in primis, il disposto di cui all’art. 1228 c.c., alla cui lettura si rimanda.

Ciò in quanto il danno causato all’associato deriva dalla condotta di un soggetto (ausiliario) di cui si è servita l’associazione per prestare il servizio di vigilanza in favore dei singoli associati. In forza di tale disposizione, l’associazione risponde verso l’associato per il fatto (inadempimento) commesso dall’ausiliario incaricato (istituto di vigilanza).

Alla luce di tale ricostruzione dei rapporti giuridici intercorrenti tra tutti i soggetti interessati dal fatto in esame, ne consegue che l’associato potrà agire direttamente nei confronti dell’associazione per far valere il suo diritto risarcitorio derivante dal fatto commesso dall’ausiliario di cui si è servita l’associazione per erogare il servizio di vigilanza in favore degli associati. In capo all’associazione deve ovviamente riconoscersi il diritto di rivalsa verso l’ausiliario per l’inadempimento da costui commesso.

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