Fondamento della responsabilità del debitore per fatti dolosi o colposi dei suoi ausiliari
L'articolo generalizza il principio già enunciato dai vecchi articoli #1247#, #1588# e #1644#.
Per il primo di questi: il debitore di una cosa certa e determinata era liberato rimettendola nello stato in cui si trovava al momento della consegna, purché i deterioramenti non fossero stati dovuti a fatto suo o delle persone di cui doveva rispondere; per il secondo: il conduttore era obbligato per i deterioramenti e per le perdite cagionate da persone della sua famiglia; per il terzo, infine, l'imprenditore era responsabile dell'opera delle persone che aveva impiegate.
Prima di esaminare i presupposti e le condizioni di applicabilità della norma in esame, è necessario stabilire il suo fondamento.
Se si considera che essa si ricollega, in sostanza, all'antico #1153#, si sarebbe tentati di giustificarla ripensando ad una culpa in negligendo, per non aver saputo il debitore scegliere bene la persona della cui opera intendeva avvalersi; ad una culpa in vigilando, altresì, per aver egli omesso di sorvegliare l'esplicamento dell'attività svolta dalla persona di cui si serve; in entrambi i casi si avrebbe una colpa presunta dalla legge, la quale chiama i1 debitore responsabile per fatto altrui.
Può ancor oggi servire questa teoria a spiegarci l'art. 1228? L’interrogativo trova la sua ragion d'essere nel rilievo che una dottrina ha, com'è noto, cercato di dimostrare l'erroneità del criterio giustificativo della responsabilità da fatto altrui; si è detto che l'ipotesi dell'art. 1153 ci presenta una tipica applicazione della distinzione tra debito e responsabilità, per cui taluno risponde senza esser stato causa dell'obbligo del risarcimento, cioè per un fatto illecito altrui; che, quindi, la sua responsabilità va considerata come semplice garanzia dell'obbligo contratto dal dipendente e giammai effetto di una presunta sua colpa.
Dal non aver noi accolto la teoria della Schuld e dell'Haftung, discende logicamente che non possiamo neppure giustificare l'art. 1228 con il far ricorso alla medesima. D'altra parte la mera affermazione che qui taluno risponde per un debito altrui e che perciò non risponde per un debito proprio, non esaurisce il quesito proposto, che sta sempre nel precisare il fondamento di quella responsabilità per fatto altrui.
Invero, pur consentendo su ciò che si è detto, spiegando l'art. 1153, resta ancora insoddisfatta la domanda: perché sussiste quest'obbligo di rispondere per un fatto di altri?
La risposta che si dà, nel senso che l'obbligo sussiste perche esso è la conseguenza di una responsabilità senza colpa o, più esattamente, perché costituisce una garanzia dell'obbligo altrui, non è pertinente all'interrogativo. Ma, pur abbandonata la spiegazione che si poggia sulla scindibilità della Schuld e dell'Haftung, pensiamo che ad essa non si possa neppure sostituire quella riallacciantesi alla culpa in eligendo ed alla culpa in vigilando.
Infatti, se di tal genere di colpa si trattasse, al debitore dovrebbe essere consentita la prova liberatoria con cui dimostrare che a lui alcuna colpa va addebitata né in eligendo né in vigilando; ma ciò va escluso e decisamente nel silenzio della legge.
Piuttosto, nell'art. 1228, deve vedersi enunciato il principio della responsabilità obbiettiva, vale a dire di una responsabilità che si fonda sulla nota massima: cuius commoda eius incommoda esse de-bent, per cui il debitore, che si avvale dell'opera dei suoi ausiliari e dalla medesima ritrae vantaggio ed utile, deve subirne anche i rischi e risponderne in damnosis. E’ questa in sostanza la teoria del rischio, che tra quelle varie, con le quali si è tentato di dare giuridico fondamento a casi in cui si riscontrava una responsabilità senza l'elemento colpa, si rivela la più adatta a giustificare l'obbligo di rispondere imposto pure a chi non può considerarsi in colpa.
Presupposti per tale responsabilità
A questo punto è necessario considerare i presupposti della responsabilità sancita dall'art. 1228. Essi vengono fissati nei seguenti:
a) l'opera svolta dal terzo deve esser connessa con l'adempimento della prestazione;
b) il fatto dannoso del terzo deve a costui poter essere imputato a titolo sia di dolo che di colpa;
c) non deve sussistere una volontà delle parti che escluda o limiti la responsabilità del debitore per il fatto illecito del terzo.
Su ciascuno di questi tre presupposti va rilevato:
per a): ove non si accerti che l'attività del terzo concorra o sia decisiva per l'adempimento della prestazione, non è possibile scorgere tra quest'obbligo del debitore e l'opera del terzo quel nesso causale che fa il primo tenuto a rispondere dei fatti illeciti del secondo; se si vuole spiegare tale responsabilità nel modo dianzi chiarito, è necessario che l'attività del terzo sia rivolta al fine della soddisfazione dell'interesse del debitore; e sotto questo punto di vista si può ben giungere ad affermare che adempiendo l'ausiliario per il debitore, l'atto che egli compie è atto dello stesso debitore;
per b) il fatto dannoso del terzo deve essere determinato da di lui dolo o colpa; il che, in sostanza, vuol dire imputabilità, al terzo del fatto illecito e, quindi, volontarietà del fatto stesso. Sulla necessità di richiedere nel terzo il requisito in parola ci sembra di dover muovere qualche riserva.
Restringendosi l'obbligo per il debitore di rispondere anche del fatto del terzo, della cui opera si avvale, solo quando quello sia doloso o colposo, nell'un caso e nell'altro sempre voluto e voluto da persona dotata di discernimento (art. 2046): α) si finisce per annullare il criterio giustificativo della responsabilità in esame: se questo va riposto nel principio: cuius commodum ecc., è intuitivo come esso nulla abbia a che vedere con la volontarietà dell'atto illecito del terzo, giacché quel che qui rileva è l'aver taluno conseguito un vantaggio dall'attività altrui quando questa, esercitata proprio a tale scopo, arreca danno ad altri.
Più conformi al principio qui accolto si rivelavano gli articoli #1588# e #1644# del codice del 1865; poiché in essi si enunciava la responsabilità di una parte senza indicare l'indole del fatto che la determinava; (β) si rende, inoltre, possibile l'irrisarcibilità di un danno arrecato al creditore da un fatto lesivo del terzo che ha prestato la sua opera nell'interesse del debitore, quando quel fatto non sia volontario e quindi non imputabile a chi l'ha commesso; in tal caso il debitore non dovrebbe più rispondere dei fatti illeciti commessi da chi gli ha apprestato l'utilità della propria opera: diciamo dovrebbe perché esitiamo ad affermare tale principio in quanto esso urta contro un altro di portata non meno generale; il principio, cioè, che vieta a taluno di arricchirsi ingiustamente a danno di altri. E’ vero però che a siffatta conclusione sta un correttivo che potrebbe esser quello di chiamare il debitore responsabile della diminuzione patrimoniale che il creditore ha risentito per il fatto lesivo del terzo; e ciò in applicazione dell’azione di arricchimento senza causa, dal nuovo codice enunciata come principio generale (art. 2041).
per c): la responsabilità prevista nell'articolo in commento non ha carattere inderogabile infatti si ammette che una diversa volontà delle parti possa, anche preventivamente limitarla e persino escluderla, esonerando così il debitore dall'obbligo di rispondere delle conseguenze e della colpa e del dolo dei suoi ausiliari, però entro alcuni limiti che sono indicati dall'art. 1229.
