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Articolo 78 Testo unico degli enti locali (TUEL)

(D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Doveri e condizione giuridica

Dispositivo dell'art. 78 TUEL

1. Il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, nel pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni.

2. Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.

3. I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.

4. Nel caso di piani urbanistici, ove la correlazione immediata e diretta di cui al comma 2 sia stata accertata con sentenza passata in giudicato, le parti di strumento urbanistico che costituivano oggetto della correlazione sono annullate e sostituite mediante nuova variante urbanistica parziale. Nelle more dell'accertamento di tale stato di correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini è sospesa la validità delle relative disposizioni del piano urbanistico.

5. Al sindaco ed al presidente della provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province.

6. Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità.

Massime relative all'art. 78 TUEL

Cons. Stato n. 4806/2014

Ai sensi dell'art. 78 comma 2, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 il consigliere comunale è obbligato ad astenersi dal partecipare alle deliberazioni assunte dall'organo collegiale in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, egli non si trova in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni di natura discrezionale da adottare; in pratica il dovere di astensione s'impone al consigliere ogni volta che, incidendo l'atto da adottare in senso vantaggioso o svantaggioso su un suo interesse, vi sia il pericolo che la volontà dello stesso non sia immune da condizionamenti, con conseguente invalidità della delibera adottata con il suo concorso.

Cons. Stato n. 3663/2011

È legittima l'approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l'astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza, senza che si applichino a quest'ultima votazione le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell'amministratore in conflitto.

Cons. Stato n. 693/2011

Ai sensi dell'art. 78, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e relativamente agli atti a carattere generale (quali gli strumenti urbanistici), l'amministratore pubblico deve astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione nei soli casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi suoi o di parenti o affini fino al quarto grado; tale obbligo di allontanamento dalla seduta, in quanto dettato al fine di garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa, sorge per il solo fatto che l'amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la Pubblica amministrazione.

Cons. Stato n. 3162/2010

Ai sensi dall'art. 78, comma 2, T.U. enti locali approvato con D.P.R. 18 agosto 2000 n. 267 l'obbligo per gli amministratori comunali di astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o dei loro parenti o affini entro il quarto grado, non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o dei parenti o affini suddetti.

Cons. Stato n. 3744/2009

Ai sensi dell'art. 78 comma 4, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, l'inosservanza dell'obbligo di astensione previsto dal precedente comma 2 per i consiglieri comunali che si trovino in posizione di incompatibilità non invalida in toto lo strumento urbanistico oggetto della delibera consiliare, ma ne vizia le parti direttamente collegate agli interessi degli amministratori che abbiano illegittimamente concorso alla sua adozione; pertanto, la legittimazione a far valere un profilo di invalidità di tale natura va riconosciuta esclusivamente a chi dimostri un'effettiva utilità a conseguire l'annullamento "in parte qua" del piano (conforme T.a.r. Emilia Romagna, Parma, n. 194 del 2007).

Cons. Stato n. 2970/2008

Come emerge dal tenore letterale dell'art. 78, comma 2, del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che l'amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia; la deroga divisata per gli atti generali e normativi, oltre a non essere assoluta (perché qualora si profili il concreto interesse personale si ripristina l'obbligo di astensione), è da considerarsi tassativa ed incapace quindi, di incidere sul perimetro della fattispecie ampliandolo internamente.

Cons. Stato n. 931/2008

Non sussiste obbligo di astensione dalla partecipazione alle sedute consiliari aventi ad oggetto l'approvazione di varianti al piano regolatore generale per il vice sindaco in quanto progettista di interventi di ristrutturazione consentiti dalle suddette varianti e contestati dal ricorrente, atteso che l'obbligo di astensione è imposto dall'art. 78 comma 2, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 solo per le delibere riguardanti interessi propri, di parenti ed affini sino al quarto grado, e non anche in conseguenza dello svolgimento di attività professionale.

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Consulenze legali
relative all'articolo 78 TUEL

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Pasquale B. chiede
lunedì 24/08/2020 - Basilicata
“Salve, sono consigliere comunale in un comune di 700 abitanti; il mio comune detiene una partecipazione del 2% nel capitale sociale di una srl in house totalmente a capitale pubblico; l'altro comune socio infatti possiede il 98% del capitale della società. L'assemblea dei soci della srl viene convocata per la nomina del collegio sindacale ed essendo io dottore commercialista iscritto nel registro dei revisori legali e degli Enti locali, vorrei proporre la mia candidatura. Vi chiedo se ricorrono cause di incompatibilità e/o di ineleggibilità secondo il TUEL ed il Testo unico delle società partecipate Decreto legislativo, 19/08/2016 n° 175 (Legge Madia). Grazie per la cortese attenzione e la gentile risposta”
Consulenza legale i 01/09/2020
Nella fattispecie in esame viene in rilievo l’art. 78, c. 5, D. Lgs. n.267/2000 (d'ora in avanti, T.U.E.L.), che vieta ai consiglieri comunali di ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi Comuni e Province.

Il Ministero dell’Interno ha chiarito, anzitutto, che il divieto sancito dalla norma suddetta riguarda non tanto le funzioni di legale rappresentante, amministratore, dirigente o dipendente con poteri di rappresentanza, ma piuttosto gli incarichi di prestazione professionale o di servizio, allo scopo di evitare all'amministratore di trarre profitto dalla carica amministrativa ricoperta all’interno del Comune controllante (Ministero dell’Interno, parere 19 Ottobre 2007).
Per definire la nozione di vigilanza e controllo, fondamentale al fine di comprendere l’estensione del divieto de quo, lo stesso Ministero fa poi riferimento alla giurisprudenza formatasi circa l’art. 63, T.U.E.L., che utilizza la stessa espressione disciplinando le cause di incompatibilità con la carica di consigliere comunale (che non pare applicabile per altri profili al caso di specie) (Ministero dell’Interno, parere 15 aprile 2005).
Secondo l’orientamento prevalente, la vigilanza deve essere intesa in senso lato ed atecnico, sussisendo non solo in presenza di un generico ed estrinseco controllo di legittimità o di merito del Comune sugli atti o sui comportamenti dell'ente controllato, ma anche quando il rapporto risulti tale da consentire una vera e propria ingerenza diretta del Comune stesso sul funzionamento dell'ente, ovvero quando la vigilanza si traduca in un controllo idoneo ad incidere sul processo formativo della volontà di quest'ultimo in conformità ad apposita disposizione di legge, di contratto o statutaria (Cassazione civile, sez. I, 01 agosto 2007, n. 16990; Cassazione civile, sez. I, 07 aprile 2001, n. 5216; Cassazione civile sez. I, 28 dicembre 2000, n. 16203).
Così, la vigilanza sussiste anche quando la partecipazione del Comune ad una società di capitali sia minoritaria, atteso che il socio è comunque in grado, indipendentemente dall’entità della quota sottoscritta, di concorrere alla formazione della volontà e, più in generale, al funzionamento dell'ente collettivo, a meno che risulti accertato che, per lo specifico atteggiarsi del caso concreto, alla partecipazione minoritaria corrisponda una capacità di incidenza sulle vicende della società così esigua da risultare eguale a zero (Cassazione civile, sez. I, 07 aprile 2001, n. 5216).

Un altro importante spunto interpretativo relativo alla norma in esame è contenuto nel parere approvato dal Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili approvato nella seduta del 11-12 novembre 2009, con oggetto proprio la “Possibilità che un membro del collegio sindacale di una società a partecipazione comunale sia assessore o consigliere comunale”.
Tale parere ha sostanzialmente confermato e ribadito i criteri interpretativi sopra ricordati, precisando, inoltre, che:
1) la nozione di “incarico” di cui all’art. 78, c. 5, TUEL ha un significato ampio e ricomprende anche la funzione di membro del collegio sindacale di una società a partecipazione locale;
2) tra gli “enti” considerati dalla norma in commento vanno annoverati, stante l’estrema genericità del termine, anche le società a partecipazione pubblica;
3) non ricorre il divieto ex art. 78, c. 5, T.U.E.L. nei casi in cui l’Ente locale detenga una partecipazione di minoranza nella società, a meno che lo statuto o altri atti societari riconoscano al Comune poteri particolari di partecipazione alla formazione della volontà e al suo funzionamento.
A prima vista, dunque, potrebbe sembrare che, considerato che il Comune detiene solo il 2% delle partecipazioni sociali, l'eventuale candidatura a membro del collegio sindacale sfugga all'ambito di applicazione dell'articolo in esame.

Tuttavia, nel caso di specie si osserva che la società oggetto del quesito è una società in house.
Si tratta di Enti che vengono in genere costituiti dai Comuni allo specifico fine di conferire direttamente l’espletamento di servizi pubblici al fuori dell’ambito di applicazione delle procedure ad evidenza pubblica previste dal Codice appalti.
Uno dei requisiti essenziali ai fini della qualificazione come società in house è il cosiddetto “controllo analogo”, che sussiste ogniqualvolta la pubblica amministrazione eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (art. 5, D. Lgs. n. 50/2016 e art. 2, D. Lgs. n. 175/2016).
Il controllo analogo può essere esercitato anche congiuntamente nel caso di società pluripartecipate da più amministrazioni, nel rispetto delle seguenti condizioni previste dall’art. 5, D. Lgs. n. 50/2016:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Pertanto, se la persona giuridica oggetto del quesito è una vera e propria società in house, quindi, il Comune necessariamente possiede su di essa un’influenza concreta ed effettiva, indipendentemente dalla circostanza di detenere una partecipazione minoritaria.
In assenza di tale “controllo analogo”, infatti, il Comune non potrebbe legittimamente affidare in via diretta a tale società lo svolgimento dei servizi pubblici.
Alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale sopra riportata, inoltre, si rileva il controllo analogo che qualifica le società in house pare poter ben essere compreso nella nozione di “vigilanza e controllo” presa in considerazione dalla normativa in esame.
Nel caso di specie, quindi, sembra che l’assunzione dell’incarico di membro del collegio sindacale non determini una situazione di incompatibilità o ineleggibilità, ma non sia comunque ammessa per il consigliere comunale ai sensi dell’art. 78, c. 5, T.U.E.L..

Per completezza, comunque, si rileva che l’art. 11, D.Lgs. n. 175/2016, stabilisce, anzitutto, l’incompatibilità tra il ruolo di amministratore di società a controllo pubblico e quello di dipendente delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti (irrilevante nella fattispecie), rinviando poi alle disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di cui al D. Lgs. n. 39/2013.
Le norme del decreto legislativo da ultimo menzionato che in astratto possono venire in rilevo sono l’art. 7, recante “inconferibilità di incarichi a componenti di organo politico di livello regionale e locale”, e l’art. 13, recante “Incompatibilità tra incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico e cariche di componenti degli organi di indirizzo politico nelle amministrazioni statali, regionali e locali”.
La prima delle suddette norme, per quanto qui ci occupa, riguarda i membri dei consigli comunali di Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione.
Durante lo svolgimento di tale carica elettiva non è possibile assumere anche incarichi di amministratore degli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello regionale o in controllo da parte di Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione.
Secondo la definizione dell’art. 1, D. Lgs. n. 39/2013, in particolare, gli “incarichi di amministratore” corrispondono agli “incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell'ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
L’art. 13, invece, sancisce –per quanto qui interessa- l’incompatibilità tra gli incarichi di presidente e amministratore delegato di ente di diritto privato in controllo pubblico di livello locale con l’assunzione, nel corso dell'incarico, della carica di componente della giunta o del consiglio di una Provincia o di un Comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra Comuni avente la medesima popolazione della medesima regione.
Le ipotesi previste dalle norme sopra citate, dunque, non paiono ricorrere nel caso di specie, sia perché il Comune non supera i limiti di popolazione rilevanti ai fini della loro applicazione, sia perché il collegio sindacale a rigore non costituisce un organo di indirizzo dell’attività della società, avendo piuttosto funzioni di controllo della regolare tenuta della contabilità sociale.


Anna R. chiede
venerdì 15/05/2020 - Piemonte
“Abbiamo saputo che una stalla fatta costruire da un contadino del nostro paese è stata progettata e firmata dal sindaco dello stesso paese . Per arrivare al fabbricato sono passati in un terreno boschivo nel quale esisteva già una stradina sterrata e senza chiedere il permesso, hanno effettuato nella stessa proprietà un lavoro di sbancamento con un grosso escavatore allargando di molto la strada sterrata presente .
I proprietari hanno chiesto al conducente del mezzo, durante i lavori di allargamento della strada, di fermarsi ma sia lui che il contadino proprietario della stalla, hanno intimato di togliesi affermando che il sindaco li aveva autorizzati.
La mia domanda è
- E’ possibile che un sindaco, seppur geometra, possa firmare il progetto relativo a lavori da effettuarsi nel comune per il quale è sindaco e autorizzare lavori non domandando ai proprietari il permesso ?
Cordiali saluti.”
Consulenza legale i 21/05/2020
Il presente quesito riguarda due questioni distinte, ma ugualmente rilevanti, ossia la possibilità per il Sindaco -che svolga anche l’attività di geometra- di curare il progetto di un’opera edilizia da realizzarsi nel territorio comunale, nonché la possibilità di effettuare in forza di un titolo edilizio lavori sulla proprietà altrui.

Riguardo il primo problema, va richiamato l’art. 78, comma 3, D. Lgs. n. 267/2000 (Testo Unico degli Enti locali), che impone ai componenti della giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici di astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.
La norma è posta a garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa e si rivolge a tutti coloro che svolgano in proprio un'attività libero professionale (come quella di geometra, ingegnere o architetto) in settori potenzialmente conflittuali con gli interessi dell’Ente del quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare gli interessi.
Tale dovere di astensione viene applicato in modo abbastanza ampio, tanto che il conflitto di interessi è stato ritenuto sussistente anche nel caso in cui il membro della Giunta comunale non fosse il professionista direttamente incaricato di curare il progetto dell’opera, ma fosse
soltanto un collaboratore dello stesso studio professionale al quale era stata affidata la pratica edilizia da presentare al Comune (pareri 19.02.2010 e 23.01.2009 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali).
Tra i soggetti destinatari dell’obbligo di astensione vi è naturalmente anche il Sindaco, in quanto membro della Giunta ai sensi dell’art. 47 TUEL.

Tuttavia, va segnalata una difformità di opinioni sull’applicazione dell’art. 78, comma 3, TUEL nel caso in cui il Sindaco abbia delegato le sue funzioni in materia di urbanistica ed edilizia ad uno o più assessori.
Secondo il Ministero dell’Interno, l’avvenuto esercizio del potere di delega sarebbe sufficiente affinché il Sindaco possa ritenersi esentato dall'obbligo di astensione (parere 025.11.2014 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali)
La Corte di cassazione, invece, ha espresso un orientamento contrario, ritenendo che la norma in discorso trovi applicazione non solo nei confronti degli assessori ai quali siano state conferite le deleghe in materie che coinvolgono l’edilizia pubblica o privata, ma anche del Sindaco, in quanto egli è l’organo responsabile dell'amministrazione del Comune e presidente della giunta che sovrintende a tutte le attività dell'ente, seppur delegate (Cassazione civile, sez. II, 19 luglio 2016, n.14764, che ha confermato le sanzioni disciplinari inflitte ad un Architetto, Sindaco di un Comune, che aveva firmato il progetto di una SCIA edilizia relativa a un’opera da realizzare nello stesso Comune).
Infatti, anche nelle ipotesi in cui si avvalga della facoltà di delega, il Sindaco conserva la titolarità delle proprie competenze, nonché i poteri di nomina, di revoca, di direttiva e di vigilanza verso gli assessori delegati.
A parere dello scrivente, quest’ultima interpretazione è maggiormente condivisibile, poiché attua una tutela più ampia e concreta dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza che devono informare tutta l’attività della pubblica amministrazione.

Comunque, va sottolineato che l’inosservanza dell’art. 78, c. 3, TUEL non comporta la decadenza dalla carica elettiva ricoperta, ma espone il titolo edilizio rilasciato dal Comune al rischio di annullamento per illegittimità.
Oltre alla disciplina contenuta nel TUEL, però, va ricordato anche che i Geometri hanno l’obbligo di rispettare il Codice deontologico della categoria, che prevede il dovere di astenersi dall’assumere attività che possono recare pregiudizio al decoro e al prestigio della professione (v. art. 2).

In conclusione, nel caso di specie il Sindaco avrebbe dovuto evitare -in quanto si trova in una situazione di incompatibilità sia quale amministratore pubblico e sia quale libero professionista- di occuparsi della pratica edilizia in qualità di progettista-geometra, indipendentemente dal fatto che abbia o meno delegato le proprie funzioni in materia di edilizia.

In merito al secondo aspetto del quesito, invece, occorre fare riferimento principalmente all’art. 11, D.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale il permesso di costruire (ma il principio si applica per tutti i titoli edilizi) può essere rilasciato al proprietario o a chi abbia titolo per richiederlo, ma senza limitazioni dei diritti dei terzi.

Questo significa che il soggetto che chiede il permesso di costruire deve avere la legittima disponibilità dell'area nella quale verrà realizzato l’intervento edilizio, in base ad una relazione qualificata con la stessa, come la titolarità di un diritto reale diverso dalla proprietà (ad es. l’usufrutto) o di un altro diritto di godimento del fondo (anche di natura obbligatoria, come quello derivante dalla locazione), che lo autorizzi a disporne (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 maggio 2018, n.3143; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n.316; T.A.R. Salerno, sez. II, 08 ottobre 2018, n.1388).
In ogni caso, la circostanza di aver ottenuto un titolo edilizio non interferisce nei rapporti con i terzi, i quali, qualora ritengono che l'attività edilizia che ne costituisce oggetto possa pregiudicare un loro diritto, possono sempre rivolgersi al giudice ordinario al fine di tutelare i propri interessi (T.A.R. Aosta, sez. I, 12 aprile 2016, n.16).
In sintesi, l’ottenimento del permesso di costruire nel caso specifico non era sufficiente ad autorizzare il titolare ad introdursi o, tantomeno, ad operare su un fondo di proprietà altrui.

In astratto, potrebbe venire in rilievo anche l’art. 843 c.c., secondo cui il proprietario deve permettere l'accesso e il passaggio nel suo fondo, sempre che ne venga riconosciuta la necessità, al fine di costruire o riparare un muro o altra opera propria del vicino oppure comune.
Tuttavia, nella fattispecie si nota che non è stato semplicemente esercitato un passaggio o un accesso sul fondo del vicino, ma vi sono state realizzate (peraltro contro la volontà del proprietario) opere di una certa consistenza.

Pertanto, sembra doversi concludere che i fatti riportati nel quesito non siano legittimi e corretti né sotto il profilo pubblicistico, né sotto quello privatistico.