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Articolo 78 Testo unico degli enti locali (TUEL)

(D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267)

[Aggiornato al 29/02/2020]

Doveri e condizione giuridica

Dispositivo dell'art. 78 TUEL

1. Il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, nel pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni.

2. Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.

3. I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.

4. Nel caso di piani urbanistici, ove la correlazione immediata e diretta di cui al comma 2 sia stata accertata con sentenza passata in giudicato, le parti di strumento urbanistico che costituivano oggetto della correlazione sono annullate e sostituite mediante nuova variante urbanistica parziale. Nelle more dell'accertamento di tale stato di correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini è sospesa la validità delle relative disposizioni del piano urbanistico.

5. Al sindaco ed al presidente della provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province.

6. Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità.

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Consulenze legali
relative all'articolo 78 TUEL

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Anna R. chiede
venerdì 15/05/2020 - Piemonte
“Abbiamo saputo che una stalla fatta costruire da un contadino del nostro paese è stata progettata e firmata dal sindaco dello stesso paese . Per arrivare al fabbricato sono passati in un terreno boschivo nel quale esisteva già una stradina sterrata e senza chiedere il permesso, hanno effettuato nella stessa proprietà un lavoro di sbancamento con un grosso escavatore allargando di molto la strada sterrata presente .
I proprietari hanno chiesto al conducente del mezzo, durante i lavori di allargamento della strada, di fermarsi ma sia lui che il contadino proprietario della stalla, hanno intimato di togliesi affermando che il sindaco li aveva autorizzati.
La mia domanda è
- E’ possibile che un sindaco, seppur geometra, possa firmare il progetto relativo a lavori da effettuarsi nel comune per il quale è sindaco e autorizzare lavori non domandando ai proprietari il permesso ?
Cordiali saluti.”
Consulenza legale i 21/05/2020
Il presente quesito riguarda due questioni distinte, ma ugualmente rilevanti, ossia la possibilità per il Sindaco -che svolga anche l’attività di geometra- di curare il progetto di un’opera edilizia da realizzarsi nel territorio comunale, nonché la possibilità di effettuare in forza di un titolo edilizio lavori sulla proprietà altrui.

Riguardo il primo problema, va richiamato l’art. 78, comma 3, D. Lgs. n. 267/2000 (Testo Unico degli Enti locali), che impone ai componenti della giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici di astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.
La norma è posta a garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa e si rivolge a tutti coloro che svolgano in proprio un'attività libero professionale (come quella di geometra, ingegnere o architetto) in settori potenzialmente conflittuali con gli interessi dell’Ente del quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare gli interessi.
Tale dovere di astensione viene applicato in modo abbastanza ampio, tanto che il conflitto di interessi è stato ritenuto sussistente anche nel caso in cui il membro della Giunta comunale non fosse il professionista direttamente incaricato di curare il progetto dell’opera, ma fosse
soltanto un collaboratore dello stesso studio professionale al quale era stata affidata la pratica edilizia da presentare al Comune (pareri 19.02.2010 e 23.01.2009 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali).
Tra i soggetti destinatari dell’obbligo di astensione vi è naturalmente anche il Sindaco, in quanto membro della Giunta ai sensi dell’art. 47 TUEL.

Tuttavia, va segnalata una difformità di opinioni sull’applicazione dell’art. 78, comma 3, TUEL nel caso in cui il Sindaco abbia delegato le sue funzioni in materia di urbanistica ed edilizia ad uno o più assessori.
Secondo il Ministero dell’Interno, l’avvenuto esercizio del potere di delega sarebbe sufficiente affinché il Sindaco possa ritenersi esentato dall'obbligo di astensione (parere 025.11.2014 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali)
La Corte di cassazione, invece, ha espresso un orientamento contrario, ritenendo che la norma in discorso trovi applicazione non solo nei confronti degli assessori ai quali siano state conferite le deleghe in materie che coinvolgono l’edilizia pubblica o privata, ma anche del Sindaco, in quanto egli è l’organo responsabile dell'amministrazione del Comune e presidente della giunta che sovrintende a tutte le attività dell'ente, seppur delegate (Cassazione civile, sez. II, 19 luglio 2016, n.14764, che ha confermato le sanzioni disciplinari inflitte ad un Architetto, Sindaco di un Comune, che aveva firmato il progetto di una SCIA edilizia relativa a un’opera da realizzare nello stesso Comune).
Infatti, anche nelle ipotesi in cui si avvalga della facoltà di delega, il Sindaco conserva la titolarità delle proprie competenze, nonché i poteri di nomina, di revoca, di direttiva e di vigilanza verso gli assessori delegati.
A parere dello scrivente, quest’ultima interpretazione è maggiormente condivisibile, poiché attua una tutela più ampia e concreta dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza che devono informare tutta l’attività della pubblica amministrazione.

Comunque, va sottolineato che l’inosservanza dell’art. 78, c. 3, TUEL non comporta la decadenza dalla carica elettiva ricoperta, ma espone il titolo edilizio rilasciato dal Comune al rischio di annullamento per illegittimità.
Oltre alla disciplina contenuta nel TUEL, però, va ricordato anche che i Geometri hanno l’obbligo di rispettare il Codice deontologico della categoria, che prevede il dovere di astenersi dall’assumere attività che possono recare pregiudizio al decoro e al prestigio della professione (v. art. 2).

In conclusione, nel caso di specie il Sindaco avrebbe dovuto evitare -in quanto si trova in una situazione di incompatibilità sia quale amministratore pubblico e sia quale libero professionista- di occuparsi della pratica edilizia in qualità di progettista-geometra, indipendentemente dal fatto che abbia o meno delegato le proprie funzioni in materia di edilizia.

In merito al secondo aspetto del quesito, invece, occorre fare riferimento principalmente all’art. 11, D.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale il permesso di costruire (ma il principio si applica per tutti i titoli edilizi) può essere rilasciato al proprietario o a chi abbia titolo per richiederlo, ma senza limitazioni dei diritti dei terzi.

Questo significa che il soggetto che chiede il permesso di costruire deve avere la legittima disponibilità dell'area nella quale verrà realizzato l’intervento edilizio, in base ad una relazione qualificata con la stessa, come la titolarità di un diritto reale diverso dalla proprietà (ad es. l’usufrutto) o di un altro diritto di godimento del fondo (anche di natura obbligatoria, come quello derivante dalla locazione), che lo autorizzi a disporne (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 maggio 2018, n.3143; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n.316; T.A.R. Salerno, sez. II, 08 ottobre 2018, n.1388).
In ogni caso, la circostanza di aver ottenuto un titolo edilizio non interferisce nei rapporti con i terzi, i quali, qualora ritengono che l'attività edilizia che ne costituisce oggetto possa pregiudicare un loro diritto, possono sempre rivolgersi al giudice ordinario al fine di tutelare i propri interessi (T.A.R. Aosta, sez. I, 12 aprile 2016, n.16).
In sintesi, l’ottenimento del permesso di costruire nel caso specifico non era sufficiente ad autorizzare il titolare ad introdursi o, tantomeno, ad operare su un fondo di proprietà altrui.

In astratto, potrebbe venire in rilievo anche l’art. 843 c.c., secondo cui il proprietario deve permettere l'accesso e il passaggio nel suo fondo, sempre che ne venga riconosciuta la necessità, al fine di costruire o riparare un muro o altra opera propria del vicino oppure comune.
Tuttavia, nella fattispecie si nota che non è stato semplicemente esercitato un passaggio o un accesso sul fondo del vicino, ma vi sono state realizzate (peraltro contro la volontà del proprietario) opere di una certa consistenza.

Pertanto, sembra doversi concludere che i fatti riportati nel quesito non siano legittimi e corretti né sotto il profilo pubblicistico, né sotto quello privatistico.