L'articolo in oggetto descrive il principio di
legalità, sancito
in primis dall'art.
25, co. 2 Cost., a tenore del quale “
nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Strettamente connesso ad esso, costituendone un corollario fondamentale, è il
principio di riserva di legge, secondo il quale spetta solo alla legge dello
Stato disciplinare fattispecie penalmente rilevanti.
In virtù di tale principio, l'unica fonte normativa in materia penale sarebbe quindi la legge statale, venendo affidato così in via esclusiva al legislatore (Parlamento) il compito di criminalizzare le condotte umane, nel pieno rispetto del principio di separazione dei poteri.
Parte della dottrina ritiene che tale assunto debba essere interpretato in senso restrittivo ovvero solo la legge, qui da intendersi in senso
formale, è fonte legittima del diritto penale. Infatti, essendo essa diretta emanazione dell'organo legislativo, si pone come il risultato di scelte di criminalizzazione adeguatamente discusse, con la partecipazione anche delle minoranze e delle forze di opposizione.
Prevale però in dottrina la considerazione per cui, ai fini dell'integrazione del principio della riserva di legge, anche la legge in senso materiale -
decreto legislativo (art. 76 Cost.) e
decreto-legge (artt. 77 Cost.) - sarebbe legittimata a produrre norme incriminatrici.
Per quanto riguarda le
leggi regionali, stante la competenza esclusiva dello Stato in tale materia, queste non si considerano parte delle fonti di produzione del diritto penale, salvo quei casi in cui siano le stesse norme penali statali a fare riferimento a norme di ordinamenti regionali (si veda a tal proposito l'
art. 44 del T.U. edilizia, nell'ambito del quale riveste un ruolo fondamentale la normativa regionale, la quale disciplina le zone nelle quali esistono vincoli ambientali o paesaggistici).
Il punto più discusso riguarda però gli
atti del potere esecutivo. La dottrina si chiede se quindi la riserva di legge abbia carattere assoluto, imponendo così al legislatore di disciplinare esaustivamente la materia, oppure relativo, rimettendo al legislatore ordinario solo l'individuazione dei principi cardine, con la possibilità di rinvio a fonti subordinate per il completamento della disciplina.
La dottrina dominante e la stessa Corte Costituzionale sostengono che tale riserva abbia carattere “tendenzialmente assoluto”, in quanto il legislatore è l'unico organo deputato alla creazione di norme incriminatrici e il rinvio all'atto normativo secondario è legittimo solo qualora riguardi la determinazione in chiave tecnica di un elemento della fattispecie. Ad esempio, l'art.
73 del T.U. 9-10-1990, n. 309, prevede come reato e punisce gravemente il traffico di stupefacenti. Orbene, nel citato articolo non sono indicate le «sostanze» il cui traffico è vietato, ma si rinvia genericamente ad elenchi previsti in «tabelle» compilate dal Ministero della Sanità. Come si vede, quindi, in tale caso il precetto penale trova un'integrazione necessaria in un atto amministrativo governativo.
Negli stessi limiti, la Suprema Corte ha ritenuto legittime le cd “
norme penali in bianco”, in cui la sola sanzione è prevista
ex lege, mentre il precetto penale, ovvero il comportamento vietato, in quanto non specificatamente determinato, deve essere integrato da atti normativi di grado inferiore. Classici esempi si riscontrano negli artt.
329 e
650 del codice penale.
Menzione a parte merita il rapporto tra la legge nazionale e
ordinamento comunitario.
Il Trattato di Lisbona ha previsto, attraverso l'art. 83 del TFUE, la possibilità per l'Unione Europea di emanare norme di carattere penale. In particolare, il Parlamento e il Consiglio sono autorizzati ad emanare
direttive che stabiliscano "norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni".
Si pensi a tal riguardo alle sfere di criminalità legate al terrorismo, alla tratta degli esseri umani, al traffico illecito di stupefacenti, ecc.
Inoltre, le direttive possono stabilire
norme minime anche quando si renda indispensabile, al fine di attuare un'efficace politica dell'Unione, un "ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia penale".
Anche al di fuori delle sue specifiche aree di competenza in materia penale, è opportuno osservare come sia interesse espresso dell'Unione Europea che gli Stati comminino delle sanzioni che risultino "
effettive", "
proporzionate" e "
dissuasive", in modo che l'intero sistema repressivo comunitario risponda alle medesime logiche punitive.
A tal riguardo, merita un'attenzione specifica la nota "
vicenda Taricco", nell'ambito della quale veniva contestata dalla Corte di Giustizia la disciplina nazionale della
prescrizione la quale, prevedendo un termine massimo pur in presenza di atti interruttivi, avrebbe potuto determinare l'impunità di alcune frodi in materia di IVA, pregiudicando gli interessi dell'Unione Europea.
In particolare, in virtù del principio del "primato del diritto UE", affermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza "Simmenthal" del 9 marzo 1978, l'Italia avrebbe dovuto disapplicare la disciplina della prescrizione, pur producendo effetti
in malam partem per l'imputato, allorquando l'applicazione degli articoli
160 e
161 del
Codice penale potessero ostare in un "numero considerevole di casi" alla repressione di "gravi frodi".
Tale pretesa della Corte di Lussemburgo di disapplicare la disciplina della prescrizione ha prodotto delicati problemi di coordinamento con la disciplina nazionale, in particolare con il principio di legalità.
Per questo motivo, la Corte Costituzionale ha attivato i cosiddetti "
controlimiti", costituiti dai principi fondamentali ed inderogabili dell'ordinamento interno, affermando come per il diritto nazionale la prescrizione sia istituto di diritto sostanziale e non processuale e, in quanto tale, richiede il rispetto dell'
art. 25 Cost. e dell'
art. 2 del c.p..
Inoltre, viene riscontrato dalla Consulta un deficit di determinatezza dell'art. 325 TFUE invocato dalla Corte di Giustizia per quanto attiene alle locuzioni "numero considerevole di casi" e "gravi frodi"; espressioni che, in quanto estremamente vaghe e generiche, rimetterebbero al giudice una decisione che travalica l'ambito fisiologico della sua discrezionalità.
In virtù della considerazione per cui la determinatezza del precetto penale costituisce corollario del principio di legalità, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 115 del 2018, ha affermato che "a prescindere dagli ulteriori profili di illegittimità costituzionale dedotti, la violazione del principio di determinatezza in materia penale sbarra la strada senza eccezioni all'ingresso della 'regola Taricco' nel nostro ordinamento".
Il principio in oggetto si pone sia come baluardo teso a difendere il
principio di separazione dei poteri, riservando solamente al
legislatore il potere di decidere circa la punibilità di determinate condotte (e quindi escludere la soggezione del cittadino dal mero arbitrio del
potere esecutivo, nonché di quello giudiziario), sia a tutela della
autodeterminazione dei singoli, garantendo dunque loro che non verranno puniti se non in conseguenza di un fatto preventivamente ricondotto nel penalmente rilevante.
La
norma penale in oggetto specifica che anche le pene devono essere soggette al principio di legalità e riserva di legge, sia nel tipo di
pena (detenzione, sanzione pecuniaria, misura di sicurezza ecc.), sia nella misura, sebbene sia dato al Giudice il potere di determinare la pena all'interno di una cornice edittale.
Al concetto di legalità della pena si riconduce strettamente quello della
discrezionalità del giudice nell'ambito della commisurazione in concreto della pena, all'interno della cornice edittale prevista in concreto dal legislatore. Come noto, il giudice, per osservare il principio di legalità della pena, deve esercitare la sua discrezionalità utilizzando nella commisurazione della sanzione i criteri tassativamente previsti dall'
art. 133 del c.p. e deve motivare la quantificazione effettuata ai sensi dell'art.
132.
Altro nodo problematico legato al principio di legalità della pena è poi quello della possibilità per il legislatore di prevedere
pene "
fisse", ovvero quelle pene che implicano forme di "automatismo sanzionatorio" senza la possibilità per il giudice di adeguare in concreto la sanzione alle peculiarità oggettive e soggettive del caso concreto.
La questione è di scottante attualità se solo si pone attenzione alla recente pronuncia della Corte Costituzionale in relazione le pene accessorie nell'ambito del delitto di bancarotta. Ebbene, il Giudice delle leggi ha affermato che la durata fissa delle pene accessorie dei delitti di bancarotta non appare compatibile con i principi costituzionali di proporzionalità e necessaria individualizzazione del trattamento sanzionatorio.
Tale principi, unitamente ai loro corollari, ossia il principio di irretroattività, di tassatività ed il divieto di
analogia, sono tutti strumenti che la nostra Carta Fondamentale ha inteso fornire al cittadino a fronte di eventuali soprusi del potere giudiziario ed esecutivo, garantendo la
prevedibilità della pena, nel senso che il consociato non possa in seguito lamentare alcuna mancata conoscenza delle conseguenze che possono derivare dalla sua condotta.
Vi sono infatti delle condotte, quali l'omicidio, che possono considerarsi reati per antonomasia (c.d.
naturalia delicta), di cui ognuno può comprendere il disvalore sociale, mentre altre fattispecie, come ad esempio i reati in materia edilizia, abbisognano di una predeterminazione da parte del legislatore, di modo che il singolo cittadino sappia, o perlomeno possa sapere, che ad un suo comportamento seguirà la configurazione di un
reato e la relativa assoggettabilità ad una pena.
In merito al principio di prevedibilità della pena è necessario citare, oltre alla "vicenda Taricco", un'altra importante sentenza, quella relativa al "
caso Contrada", nell'ambito del quale ci si chiedeva se l'imputato potesse ragionevolmente prevedere una applicazione estensiva di un determinato reato (nella specie si trattava di concorso esterno in associazione mafiosa) sulla base dello "stato dell'arte giurisprudenziale", al momento della commissione del fatto.
Ebbene, in tal caso la Corte Edu, in ossequio dell'art. 7 della CEDU, ha affermato come ci fosse in quel caso un
difetto di prevedibilità da parte di Contrada, al momento della commissione del fatto, della rilevanza penale del concorso esterno in associazione mafiosa.
Solo in epoca successiva è stata pronunciata la "
sentenza Demitry", che ha chiarito i dubbi in merito all'ammissibilità della fattispecie criminosa del concorso esterno.
Molto di recente, il 3 marzo 2020, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto: "i principi affermati dalla sentenza della Corte EDU del 14/4/2015, Contrada c. Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso, in quanto la sentenza non è una “sentenza pilota” e non può considerarsi espressione di una giurisprudenza europea consolidata".
