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Articolo 385 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

(D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14)

[Aggiornato al 25/11/2021]

Modifiche all'articolo 3 del decreto legislativo n. 122 del 2005

Dispositivo dell'art. 385 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

1. All'articolo 3 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 sono apportate le seguenti modificazioni:

  1. a) il comma 1 è sostituito dal seguente: «1. La fideiussione è rilasciata da una banca o da un'impresa esercente le assicurazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 o, nel caso di inadempimento all'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.»;
  2. b) il comma 3 è sostituito dal seguente: «3. La fideiussione può essere escussa:
  3. a) a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare;
  4. b) a decorrere dalla data dell'attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell'atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all'articolo 4, quando l'acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all'articolo 6.
  5. c) il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. L'efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell'atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all'articolo 4, comma 1-quater.»;
  6. d) dopo il comma 7 è aggiunto il seguente: «7-bis. Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, è determinato il modello standard della fideiussione.».

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Consulenze legali
relative all'articolo 385 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

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Carlo G. chiede
sabato 16/01/2021 - Piemonte
“Per garantirmi il prezzo attuale di un appartamento in costruzione, o altro già abitabile, chiedo un elenco delle cautele da trascrivere sul preliminare di acquisto/compromesso/prima del rogito notarile, onde tutelare gli acconti scalari che dovrò versare in anticipo, prima del rogito.
Inoltre contro eventuali diritti di terzi emergenti dopo il preliminare/compromesso, prima della consegna: terzi, fisco, tribunali, fallimento della controparte contraente, ritardo di consegna con penali, non conformità al progetto e al capitolato dei materiali.
Chiedo inoltre se al rogito il notaio è pienamente responsabile per eventuali omissioni sull'atto e mio futuro pregiudizio connesso.
C'è un documento che si può richiedere alla controparte , solo per pochi giorni, onde garantirsi la disponibilità dell'oggetto, senza impegno e senza anticipi?
Quale ruolo svolge nel contesto la fideiussione bancaria?”
Consulenza legale i 23/01/2021
Le questioni che vengono poste nel quesito sono di grandissima attualità e riguardano un settore a cui il legislatore ha dedicato particolare attenzione, in un primo momento con il D.lgs. n. 122/2005 e da ultimo con il D.lgs. n. 14/2019, meglio noto come “Codice della crisi di impresa”.
Per mezzo di tali normative ci si è prefissati di realizzare interventi volti essenzialmente alla tutela del contraente più debole, ossia l’acquirente, al quale deve essere garantita la possibilità di recuperare tutte le somme versate al costruttore nel caso in cui quest’ultimo incorra in una situazione di crisi.

Cominciando l’analisi delle diverse problematiche sollevate, innanzitutto è bene precisare che ogni forma di cautela introdotta dai citati decreti legislativi trova applicazione solo alle seguenti condizioni:
  1. che a vendere o promettere di vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa (o una cooperativa edilizia) e che ad acquistare o promettere di acquistare sia una persona fisica (si esclude, pertanto, l’applicazione di tale impianto normativo quando a vendere sia un privato o ad acquistare sia una società, mentre vengono tutelati i soci delle cooperative);
  2. deve trattarsi di immobili da costruire, ovvero immobili per i quali sia stato già richiesto il permesso di costruire, ma che siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata, versando in stato tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.

Da questa prima analisi già se ne può dedurre che le cautele previste in favore dell’acquirente non potranno operare ed essere invocate quanto l’oggetto del preliminare di vendita sia un immobile già abitabile.
Ciò, tuttavia, non esclude che il promittente acquirente possa chiedere al promittente venditore che gli venga rilasciata, su base esclusivamente volontaria, una fideiussione avente le caratteristiche di quella prevista dal D.lgs. 122/2005 e che gli sia anche assicurato il rilascio della polizza assicurativa indennitaria, potendo così quantomeno contare sulle due principali garanzie previste dalla citata normativa.

Ritornando all’acquisto di immobile da costruire, secondo la definizione che ne è stata prima data, va detto che la prima forma di cautela è data dalla obbligatorietà di stipulare il contratto preliminare nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata con sottoscrizione autenticata al fine di poter procedere alla sua immediata trascrizione.
La regola della trascrivibilità del preliminare avente ad oggetto immobili da costruire o in corso di costruzione risulta espressamente sancita dall’art. 2645 bis del c.c. e ad essa ne conseguono tutti gli effetti propri della trascrizione, ossia, in particolare quella della sua opponibilità nei confronti di qualunque atto che possa arrecare pregiudizio al promittente acquirente e che venga trascritto in data successiva.

Alla regola della trascrivibilità si riconnette anche la disposizione di cui al successivo art. 2775 bis del c.c., norma che riconosce ai crediti del promissario acquirente, derivanti dall’inadempimento di un preliminare trascritto, privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto, ferma restando l’inopponibilità nei confronti dei creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati per l’acquisto dello stesso bene immobile nonché a quelli assistiti da ipoteca ex art. 2825 bis del c.c..
Sotto questo profilo, dunque, può dirsi, con ciò rispondendo ad una delle domande poste nel quesito, che la trascrizione del preliminare assicura un buon grado di tutela in relazione ad “eventuali diritti di terzi emergenti dopo il preliminare e prima della consegna”, a condizione, sembra superfluo sottolinearlo, che si tratti di diritti sorti in epoca successiva al preliminare e non soltanto scoperti dopo.

In questo, indubbiamente, un ruolo fondamentale è tenuto a svolgere il notaio a cui ci si dovrà affidare per la redazione del preliminare da trascrivere, il quale potrà agevolmente verificare, attraverso una semplice visura ipocatastale (da effettuare sia per soggetto che per immobile) la presenza di eventuali trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli.

Un discorso diverso, invece, va fatto per l’ipotesi di fallimento della società promittente venditrice, in quanto in un primo momento anche la trascrizione del preliminare non proteggeva l’acquirente dal pericolo di fallimento del costruttore.
Infatti, l’art. 72 della l. fall. riconosceva al curatore la facoltà di scegliere, in assoluta libertà, tra il dare esecuzione al contratto preliminare o risolvere lo stesso.
In questo secondo caso, anche a fronte di un preliminare trascritto, all’acquirente restava soltanto il diritto di vantare un credito privilegiato da far valere sul passivo, ma non anche il diritto di conseguire comunque l’immobile.
Per effetto del D.lgs. 122/2005, invece, è stato introdotto nella legge fallimentare il successivo art. 72 bis della l. fall., norma che consente all’acquirente, prima che il curatore effettui la sua scelta tra esecuzione o scioglimento, di escutere la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone comunicazione al curatore.

Per quanto concerne la tutela degli acconti che il promittente acquirente versa al costruttore, la più importante tra le forme di tutela introdotte dal D.lgs. 122/2005 è certamente la prestazione di una fideiussione posta a carico del costruttore a garanzia delle somme incassate fino al trasferimento della proprietà, garanzia che è stata maggiormente rafforzata per effetto degli artt. 385, 386, 387 e 388 del D.lgs. n. 14/2019.
Infatti, con il codice della crisi di impresa, la fideiussione è destinata a far fronte proprio alla crisi in cui può venirsi a trovare il costruttore, e si intende verificata, ex art. 3 comma 2 del D.lgs. 122/2005, in una delle seguenti date:
  1. quella di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;
  2. quella di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
  3. quella di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
  4. quella di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

Deve precisarsi che per mezzo della fideiussione ciò che viene garantito non è l’adempimento dell’obbligazione contrattuale, ma solo la restituzione di ciò che è stato o sarà versato; pertanto, fatta salva l’estensione pattizia del contenuto della garanzia, ciò che viene tutelato è solo l’interesse negativo dell’acquirente a non perdere quanto pagato al costruttore, ma non l’interesse positivo del medesimo alla realizzazione ed al trasferimento dell’immobile.
Peraltro, essendo tale fideiussione destinata ad operare solo a fronte di una delle condizioni di crisi tipizzate e atteggiandosi come un vero e proprio onere per il costruttore, è stata esclusa l’applicazione analogica dell’obbligo di fideiussione nel caso di:
  1. sequestro, il quale pur rappresentando una particolare forma di pignoramento anticipato, non può qualificarsi come atto di esecuzione individuale o concorsuale;
  2. iscrizione ipotecaria e trascrizione di domanda sull’immobile oggetto di contratto;
  3. opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi proposta dal costruttore avverso la trascrizione del pignoramento.
La sua applicazione va anche esclusa nelle ipotesi di inadempimento o inesatto adempimento dell’obbligo del costruttore.

In virtù del principio secondo cui la fideiussione copre le somme versate dal promittente acquirente o che lo stesso si è obbligato a versare, va precisato che la garanzia dovrà coprire:
  • le somme che il costruttore abbia già riscosso o i valori già acquisiti al momento della stipula del contratto preliminare;
  • le somme che il costruttore debba riscuotere dopo la stipula del contratto preliminare, ma prima che si verifichi il trasferimento della proprietà, cioè prima del rogito definitivo (dunque, i c.d. acconti scalari che verranno pagati per stati di avanzamento dei lavori).

Restano, invece, escluse dalla garanzia:
  • le somme che il costruttore è destinato a riscuotere nel momento in cui si verifichi il trasferimento della proprietà;
  • le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante (es. banca).

Altra importante garanzia posta a favore dell’acquirente è quella discendente dall’obbligo, posto anche questa volta in capo al costruttore, di rilasciare al momento della stipula del definitivo una polizza assicurativa indennitaria con durata decennale e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori.
Si tratta di una particolare forma di garanzia per il risarcimento al quale il costruttore può essere tenuto a seguito di danni materiali e diretti all’immobile, compresi quelli arrecati a terzi, e derivanti da:
  • rovina totale o parziale;
  • gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo;
  • alterazioni tali da incidere sulla funzionalità globale dell’edificio, rendendolo non idoneo all’uso a cui è destinato.
Tale garanzia è dovuta a prescindere da una situazione di crisi, potendo operare all’emergere dei vizi e difformità della costruzione realizzata.
Il D.lgs. n. 14/2019 aggiunge al comma 1 dell’art. 4 del D.lgs. 122/2005 l’inciso per cui l’obbligo alla polizza assicurativa è previsto “a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere solo dall’acquirente”, così di fatto duplicando la regola già fissata dall’art. 2 per le ipotesi di mancanza di fideiussione.

Per la sua concreta operatività un ruolo essenziale, anche in questo caso, avrà il preliminare, in quanto in esso è indispensabile disciplinare dettagliatamente ogni aspetto relativo alla descrizione dell’immobile da realizzare ed alle sue caratteristiche tecniche; si ritiene indispensabile allegare allo stesso il capitolato, gli elaborati del progetto, specificando i termini massimi di esecuzione della costruzione, eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione.
In relazione a quest’ultimo aspetto, si ritiene sia opportuno inserire delle penali.

Per quanto concerne il ruolo del notaio e le sue eventuali responsabilità, può dirsi che dall’art. 6 del D.lgs. 122/2005, rivisto a seguito del D.lgs. 14/2019, il ruolo del notaio ne esce, per così dire, rafforzato.
Infatti, accanto all’obbligo di fideiussione e di polizza, il legislatore ha anche dettato il contenuto minimo essenziale che il contratto deve avere, attribuendo al notaio una funzione di controllo, al fine di contrastare la prassi che nel corso degli anni ha visto le parti sottrarsi al contenuto legale del contratto (in particolare all’obbligo di fideiussione), con il consenso dell’acquirente per il solo fine di non dover subire la traslazione su di sé del peso economico di quella fideiussione sotto forma di aumento del prezzo.

Il suo coinvolgimento comporterà un controllo effettivo sulla consegna della fideiussione e della successiva polizza decennale, dovendo indicare nel negozio gli estremi della garanzia ed attestare la conformità della stessa ai modelli standard di cui al comma 1 quater dell’art. 4 ed al nuovo comma 7 bis dell’art. 3 D.lgs. 122/2005.
Nel silenzio del legislatore, invece, in ordine alle conseguenze della mancata indicazione di uno o più requisiti fissati dall’art. 6 D.lgs. 122/2005 (relativo al contenuto essenziale del preliminare), si ritiene preferibile la tesi della nullità relativa, ossia che può esser fatta valere solo dall’acquirente; da ciò se ne deve trarre la conseguenza che non può invocarsi la responsabilità professionale del notaio, in quanto la Corte di Cassazione (sin dalla sentenza Cass. 11.11.1997 n. 11128) ha chiarito che il controllo di legalità di cui all’art. 28 Legge notarile (e da cui può farsi discendere una sua responsabilità, anche disciplinare) va inteso come riferito ai soli vizi che diano luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione dunque di quelli che comportano solo l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto ovvero la stessa nullità relativa.

Rimane, infine, da chiarire quale documento si può richiedere alla controparte, solo per pochi giorni, onde garantirsi la disponibilità dell’oggetto, senza impegno e senza anticipi.
La fattispecie giuridica a cui si suggerisce di fare ricorso è la stipula di un contratto di opzione, il quale consiste in un accordo in base al quale una parte (il costruttore) si impegna a mantenere ferma una proposta per un certo tempo nell’interesse dell’altra parte (il promissario acquirente).
In particolare, il patto d’opzione si configura come elemento di una fattispecie a formazione successiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta da parte del costruttore e successivamente dall’accettazione del promissario acquirente, che, saldandosi con la prima, perfeziona il contratto.
Solo in questo momento il promittente acquirente, titolare fino ad allora di un diritto di natura meramente potestativa, diviene parte anch’essa obbligata.



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